Sur les testaments. Les prudents et l'usage ont diminué

(1) Les femmes, par une vente simulée per €BS et libram (coemptio)^ feignaient de passer sous la puissance (in manu) de l'acquéreur. Et comme alors elles sortaient de leur funille , ainsi que nous l'avons dit en parlant de la femme in tnanu conventa, n<» 121 et 125 , les agnats perdaient leurs droits , et leur latelle cessait. Voilà un cas oà Ton employait des institutions de l'ancien droit

pour éluder ce même droit«

le droit absolu da père de famille. S'il veut déshériter ses enfants, il doit en déclarer formellement la volonté (exhœredatio) ^ sinon son testament sera nul dans certains cas, ou, dans d'autres cas, n'empêchera pas les enfants de venir prendre une part d'hérédité; il doit avoir aussi un juste motif, sinon son testament pourra être attaqué devant les centumvirs comme contraire aux devoirs de la nature [testamentum inofficiosum) ^ et sous le prétexte fictif qae le testateur était en démence (1).

332. Sur les successions. Les liens civils (agnatio et gentiUias) ne sont plus les seuls qui donnent des droits de succession. Le préteur chargé pour faire exécuter la loi de livrer à l'héritier la possession des biens du défunt, a imaginé de faire de cette possession une espèce d'hérédité prétorienne (bonorum possesiio) qu'il donne souvent à des personnes auxquelles le droit civil refuse l'hérédité (2). C'est ainsi qu'il accorde la possession des biens à l'enfant émancipé; quelquefois à l'enfant donné en adoption, quoiqu'ils ne soient plus dans la famille; c'est ainsi que lorsqu'il n'y a ni héritier sien ni agnat, au lieu de donner la possession des biens au fisc, il la livre au plus proche cognât.

333. Sur les obligations et sur les contrats. Le nombre des contrats, ou conventions obligatoires, est augmenté. — Le nexuw, pratiqué comme manière de s'obliger, s'est transformé et a prodoit des dérivés. Il est remplacé par les quatre contrats civils formés re, c'est-à-dire par la livraison de la chose : le prêt de consommation (mutuum) , le prêt à usage (commodatum) , le dépôt (depositum), et le gage (pignus). — Le premier dérivé du nexumjla. stipulation,

(1) Hoc colore quasi non sanœ mentis fuerint cum testamentum ordinarent, disent les Instituts (liv. 2, tit. 18, pr.). Voilà un cas où, pour justifier une noavelle cause de nullité qui n'était pas fournie par le droit ancien , on la rattache, on l'assimile en quelque sorte à une autre cause de nullité déjà existante.— D<^ même, la nécessité de l'exhérédation est tirée, par les prudents, d'un principe de droit civil, celui de la copropriété de famille. Les enfants sont comme copropriétaires du patrimoine de la famille ; si donc le chef veut les en repousser, il faut an moins qu'il le déclare formellement.

(2) Voilà un cas où, à l'aide d'un mot, on change le droit ancien en paraissant le respecter. On ne donne pas à l'enfant Y hérédité, le titre d'héritier, parce que le droit civil les lui refuse ; mais on lui donne la possession des biens {bonorum possessio) y le titre de possesseur des biens, ce qui, à l'aide des institutions prétoriennes, revient à ?eu près au même, sous d'autres mots.

AÂSUIIÉ. DROIT PRIVA. 261

s'est étendu dans la pratique : Tantique formule quiritaire « Spondes ? Spondeo , est toujours exclusivement propre an^ citojens, mais à l'aide d'autres formules, aujourd'hui permises, Promittis? Promitto, et autres semblables, le contrat peut se faire avec un étranger. — A ce premier dérivé du nexum, il faut indubitablement ici en ajouter un second, le contrat Utteris on VexpensUaiiOj qui, exclusivement propre aux citoyens dans certaines formes , a été aussi, à l'aide de certaines modifications, étendu aax étrangers. — Enfin, le droit civil a donné accès à quatre contrats du droit des gens, livrés tout à fait au spiritualisme des volontés, et dans lesquels les obligations sont produites par le consentement seul : la vente (emptio venditio) , le louage [locatio conductio), le mandat (mandatum)^ et la société (societas). — Le préteur a de plus reconnu comme obligatoires quelques-unes de ces conventions qui, d'après le droit civil, ne produisaient aucun lien, aucune action, quand on ne les avait pas accompagnées de stipulation. Ces conventions non obligatoires, nommées pactes CD général (pacta), quoique dépourvues d'action, reçoivent cependant de la jurisprudence philosophique et du droit prétorien certains efi'ets, sont reconnues comme constituant des obligations naturelles ; et quand le préteur les a sanctionnées complètement, elles prennent le nom de pactes prétoriens. De même la juris* prudence ou le droit prétorien, outre les faits qualifiés de délits par l'ancien droit civil, en ont reconnu d'autres, tels que le dol, la violence, le rapt, comme engendrant aussi des obligations. De sorte qu'en somme, on commence à distinguer maintenant : les obligations civiles, les obligations prétoriennes et les obligations naturelles.

334. Sur les actions. La procédure des actions de la loi, abolie par la loi JEbvtia et par les deux lois Juliœ, est remplacée par la procédure formulaire. Cependant les actions de la loi sont conservées encore dans deux cas, parmi lesquels se range celui où l'on agit devant les centumvirs. Le mot action a changé notablement de signification. 11 ne désigne plus un ensemble de procédure. Chaque droit donnant faculté de poursuite a son action. L'action est le droit de poursuivre, concédé en général parle droit, soit civil, soit prétorien, et obtenu, en particulier, du préteur, dans chaque aflaire. Dans bien des circonstances

262 HISTOIRE. DEUXIÈME ÉPOQUE, h^ RÉPUBLIQUE, § III.

OÙ le droit civil ne donne point d'action, cpioique réqnité ou Futilité sociale paraisse l'exiger, le préteur en donne qae l'on nomme actions prétoriennes {honorariœ actiones); et, à l'inverse, dans des cas où le droit strict donne des actions contraires à l'équité, le préteur accorde, pour les repousser, des moyens qoe l'on nomme exceptions, qui ne sont autre chose que des restrictions mises par lui , dans la formule , à l'ordre de condamner, en quelque sorte des exceptions au pouvoir de condamner (1).

335. C'est ici que l'on marque ordinairement le point où le droit romain commence à fleurir : c'est ici qu'en prenant ces mots de droit romain pour le droit quiritaire , le droit véritablement national , nous signalerons sa décadence. En effet, à l'aperçu rapide que nous venons d'exposer, il est facile de conclure que le droit simple et rude d'autrefois disparaît en réalité , quoiqu'on ne cesse de l'invoquer en principe. Chaque jour la civilisation, le changement des mœurs apportent une nouvelle modification. Le droit commence à devenir une science, cela est vrai; cette science commence à se rattacher à l'équité et aux lois naturelles, cela est encore vrai; mais elle porte en elle un grand vice, elle est formée de deux éléments contraires : les principes anciens qui lui servent de fondement , les décisions et les institutions nouvelles auxquelles on veut arriver, de là ce droit civil en opposition avec le droit prétorien et les réponses des jurisconsultes; de là ces subterfuges ingénieux et subtils que l'on emploie pour tout concilier. Il faut avouer cependant qu'une fois les deux éléments contradictoires admis, il est impossible d'avoir, pour les faire accorder, plus d'esprit ingénieux, plus de jugement, plus de méthode que les prudents et les préteurs. En résumé, parle-t-on en jurisconsulte, abstraction faite de l'histoire romaine, et ne juge-t-on le droit qu'en lui-même, par rapport à la nature commune des hommes, il est juste de dire qu'il s'améliore et qu'ici

se développe cette vaste science destinée à faire règle un jour ^~— ^ *

(1) Voilà encore un moyen ingénieux de corriger le droit ancien. Une action est-elle contraire à F équité naturelle, le préteur ne déclare pas qu'il rabolit, qu'elle n'aura plus lieu. Le droit civil la donn^ , il ne se permettrait pas de U détruire; mais il promet de la rendre inutile devant le juge; et pour cela, il prée ce qu'on nomme une exception, qui seri^ uq moyen de défense contre ('attaque (l'action).

BlfcsUlfi. M0EUB8 ET COCTCIMES. 263

chez toutes les nations. Parle-t-on en historien, jugeant les lois poar le peuple qui se les donne, par rapport au caractère particulier de ce peuple et de ses institutions, il faut dire que la république et ces lois fortes qui ont fait sa prospérité se sont évanouies.

MŒURS BT COUTUMES.

336. Quaiad les institutions politiques et les lois civiles ne sont plus, les mœurs qui les produisent doivent être bien changées; mais estnl nécessaire ici de peindre les nouvelles mœurs? Ne se lisent-elles pas assez dans le récit des événements? Cependant deux usages méritent quelques réflexions particulières (1). Les

(1) PeaUêtre n'est-il pas inatile de donner nne idée de la manière dont les Romains désignaient les personnes : 1° le prénom (prœnomen) servait à distinguer les divers membres de Ja même famille ; la langue romaine n'en comptait pas un grand nombre, aussi ne les écrivait-on ordinairement que par la lettre ioitiaie. Le fils aîné prenait celui du père; les filles en général n'en portaient point : eUes se distinguaient dans la famille par les épithètes de major, minor^ prima, secunda, tertia, etc. ; 2° le nom (nomen) appartenait à toute la race, il était toujours énoncé le second ; les filles le portaient au féminin ; 3<> le surnom (cognomen) était une espèce de sobriquet donné à l'occasion de quelque haut fait, de quelque plaisanterie, de quelque beauté, de quelque difTormité. Quelquefois le cognomen restait à la famille entière de celui qui l'avait porté le premier, et alors , outre ce surnom général , les divers membres pouvaient avoir un second surnom qui leur était personnel; ce second surnom est nommé par quelques auteurs agnomen. Dans la désignation du grand pontife App, Cloudm Cœcus, nous trouvons le prénom Appius, le nom Claudius, et le surnom Cœcus, Dans la famille des Scipions, nous pouvons citer P. Cornélius Scipio Africanus, L. Cornélius Scipio Asiaticus; Publius et Lucius sont les prénoms des deux frères, Cornélius le nom de la race, Scipio le surnom général de la famille, Africanus et Asiaticus le surnom particulier de chacun de ces frères.

Les adoptés prenaient le nom de l'adoptant, et conservaient celui de leur ancienne famille, transformé en adjectif; c'était ainsi que César Auguste se nommait Octamanus, Octavien, parce que, fils de G. Octavius, il avait été adopté par le testament de J. César.

Les femmes mariées ajoutaient au nom de leur famille celui de leur époux, mis au génitif, comme indice de leur dépendance. Calpumia Antistii, Calpurnia, femme d'Antistius, ceUe qui avala des charbons ardents lorsque son mari eut été victime du parti de Marins.

Les esclaves n'avaient jamais qu'un nom : Stichus, Geta, Dams; une fois alTranchis, ils y joignaient le prénom et le nom de leur patron. Ce fut ainsi que Térence, dont nous ne connaissons pas le nom d'esclavage, prit, après son affranchissement, celui de son maître P. TererOiuSj qu'il a fait passer à la postérité.

consulaires, les premiers magistrats de la république viennent devant les juges plaider les afiaires des citoyens ; c'est que leurs discours se prononcent au forum, devant tout le peuple; c'est là un moyen de se mettre en évidence, surtout dans les causes civiles ou criminelles qui se rattachent à la politique. L'autre usage n'appartient pas au droit; il n'en est pas moins remarquable; c'est la facilité étonnante avec laquelle les Romains de ces derniers temps se donnent la mort : un parti est-il défait, le général, les lieutenants, lès chefs se percent de leur épée, ou demandent ce service à un ami; ainsi meurent Scipion, Caton, Cassius, Bratus, Antoine , pour ne citer que les noms les plus illustres. Montesquieu avec son style rapide indique plusieurs causes à cette coutume; il me semble qu'il en est une décisive, et la voici : lorsque les consuls combattaient pour la république, étaient-ils vaincus, la république vivait toujours, ils continuaient à vivre avec elle; mais lorsque les chefs ne se battent que pour un parti , après une défaite entière que leur reste-t-il? Le parti est anéanti ; ils doivent disparaître avec lui ; que feraient-ils avec le vainqueur? Qu'on remarque que cet usage est venu à la suite des guerres civiles et des proscriptions : ce sont des condamnés à mort qui se tuent pour échapper au supplice (1) ; la nécessité a fait du suicide un point d'honneur.

(1) Ils ne pourraient fuir nulle part , puisque le vainqueur va commander au monde connu; s'ils cherchaient un asile, ils subiraient le sert de Pompée et de son fils Sextus.