COGNATIO

Ainsi voilà l'homme, parce qu'il a été créé par Dieu et à sa similitude, qui lui est uni par les liens d'une agnatio, d'une gentilité et d'une cognation les plus certaines de toutes (3). Voilà les trois noms consacres de la langue et du droit civil des Romains, agnatio, gens, cognatio, employés, et précisément dans leur ordre juridique , pour exprimer l'idée de cette origine et de cette parenté célestes (4). Il y a là un trait de lumière.

1038. En effet, il faut distinguer trois grands termes dans les liens d'agrégation civile ou naturelle chez les Romains :

La famille (familia), à laquelle correspondent l'agnation [agnatio) et le titre à'agnats ;

La. gens (en quelque sorte génération, généalogie), à laquelle correspondent la gentilité, le titre de gentils ;

EnGn la cognation {cognatio), à laquelle correspond le titre de cognats.

La famille a lieu pour tous les citoyens sans exception : patriciens ou plébéiens, de race ingénue ou affranchie, peu importe. Nous savons qu'elle est fondée sur une base toute civile, la puissance; que le lien qui forme l'agnation entre ses membres, c'est le pouvoir paternel ou marital qui les unit ou qui les unirait tous sous un chef commun, si le chef le plus reculé de la famille vivait encore, qu'il y ait, du reste, ou qu'il n'y ait pas entre eux lien du sang (tom. I, Génér., n" 40 et suiv.).

(1) « Unam esse hominum inter ipsos viuendi parem communemque rationem : deinde omnes inter se naturali quadam indulgentia et benevolentia, turn etiam societate juris contineri. i ... t Nam hœc (omnes virtutes) nascuntur quod natiua propensi sumus ad diligendos homines, quod fundamentum juris est. tCicÉRON, De legib., liv. 1. — (2) Cicéron, De legib., liv. 1. — (3) t Ut homines Deonim agnatione et gente teneanlur, » dit encore plus laconiquement Cicéron au même endroit. — (4j Cicéron emploie quatre termes au lieu de trois, il les emploie précisément dans l'ordre légal d'hérédité, et par conséquent de lien juridique : agnatio, gens, stirps, cognatio. Pour plus de clarté, je fais abstraction du troisième, stirps, dont on se préoccupe moins, et qui d'ailleurs est un accessoire de la gens; mais tout cela se lie, et je crois apercevoir le lien. Le système que je vais développer montre ce lien parfaitement, non -seulement entre les tscis» mais entre les quatre termes.

La gens n'a pas lieu pour tous les citoyens ; l'idée de la clientèle et de l'affranchissement est indispensable, à notre avis, pour bien comprendre cette relation du droit quiritaire. C'est, en effet, dans la clientèle et dans l'affranchissement que se rencontre cette sorte de génération, non pas naturelle, mais civile, qui est nécessaire pour compléter le tableau et pour expliquer les droits de la gens romaine. C'est pour l'avoir cherchée ailleurs qu'on s'est égaré, selon nous, en des hypothèses lointaines, dont les textes du droit romain n'offrent aucune trace ; tandis qu'on l'avait sous la main, en deux institutions essentielles qui ont occupé une si large place dans la composition de la société romaine et dans le droit relatif aux personnes. La gens a lieu seulement pour ceux qui sont d'origine perpétuellement ingénue, dont aucun des aïeux n'a jamais été en une servitude ou clientèle quelconque ; qui par conséquent se forment à eux-mêmes, de génération en génération, leur propre généalogie {gens). Quant aux familles actuellement ingénues, mais dont un des ancêtres, si reculé qu'il soit, a été soit client d'un patricien, soit esclave, elles n'ont pas une généalogie propre; elles doivent leur vie, leur génération civile à la race de patronage ou d'affranchissement dont elles ont pris le nom et les sacra, qui est véritablement, dans la cité, leur noyau générateur, leur gens. Ainsi les membres de la famille d'origine perpétuellement ingénue sont à la fois, entre eux, agnats et gentils ; ils sont de plus les gentils des membres de toutes les familles de clients rattachées à leur gens par les liens du patronage, ou de toutes les familles dérivées que leur gens a produites par affranchissement à une époque quelconque, et à qui elle a donné, de même qu'aux clients, son nom et ses sacra. Ces derniers, soit clients ou descendants de clients, soit affranchis ou descendants d'affranchis, ont des gentils, mais ils ne le sont de personne. Ils portent le nom, ils participent aux sacra de la gens à laquelle ils se rattachent ou dont ils émanent ; il peut être permis de les déposer dans la sépulture de cette gens ; mais ils n'ont certainement pas la qualité de gentils, ni les droits d'hérédité ou de tutelle attachés à cette qualité (1).

Quant à la cognation, de même que la famille, elle a lieu pour tous les citoyens, sans distinction. Nous savons que les Romains

(1) On voit que nous n'accordons pas, comme Niebuhr, le titre ni les droits de gentils aux affranchis ni à leurs descendants; la définition de Cicéron, à laquelle notre système reste toujours fidèle, repousse complètement cette idée. — Du reste , nous ne parlons pas seulement , comme Niebuhr, des affranchis ; ceux-là tiennent directement au patron par les droits de patronage, plus énergiques que ceux de gentilité ; mais nous parlons de toute la descendance des affranchis, qui, bien qu'elle soit ingénue, ne doit son existence civile qu'à la (jens d'où son auteur commun est sorti par affranchissement. — Nous parlons en outre de toute la race des clients , qui est ingénue aussi , mais qui se rattache à la gens patricienne, sous le patronage de laquelle elle est placée par la communauté de nom et par celle des sacra qu'elle en a reçus.

entendent par cognation le lien entre personnes qui sont unies naturellement par le même sang, ou que la loi répute telles (tom. I, Génér. , n«63).

1039. Tout membre de la famille est, par cela seul, membre de la cognation ; il est par cela seul aussi membre de la genlilité s'il y a lieu à genlilité, c'est-à-dire s'il s'agit d'une famille d'origine éternellement ingénue. En d'autres termes, tous les agnats sont cognais entre eux; et s'il s'agit d'une famille d'origine perpétuellement ingénue, tous les agnats sont à la fois agnats, gentils et cognats entre eux (1); et en outre ils sont les gentils de tous les membres des familles dérivées de leur gens. — En sens inverse, tout membre renvoyé de la famille cesse d'être agnat ; il cesse pareillement d'être gentil s'il s'agit d'une famille de gentil [qui capite non sunt deminuti, dit la définition de Cicéron); mais il ne cesse pas pour cela d'être cognât à l'égard de ceux auxquels il est lié par le sang : parce que l'agnation et la gentilité sont des liens civils, tandis que la cognation est un lien purement naturel (2).

1040. Cela posé, nous voyons ce que comprend \digens, dans les diverses agnations qui la composent ou qui en dépendent :

1° D'abord, et au-dessus de toutes ces agnations, la famille ou agnation d'otigine perpétuellement ingénue, franche, à toute époque, de toute clientèle et de toute servitude, noyau générateur, qui est à soi-même sa propre généalogie, qui forme celle des autres, et qui leur donne à toutes son nom avec ses sacra. C'est là la gens; ses membres sont entre eux à la fois agnats, gentils et cognats; et, en outre, ils sont les gentils de tous les membres des diverses agnations rattachées par clientèle à la leur, ou dérivées par affranchissement de la leur, et ayant pris son nom et ses sacra.

2" Au-dessous de ceii^gens, dans une position subordonnée, attachées à elle par les liens de la clientèle, en ayant reçu le nom et les sacra, tontes les familles ou agnations plébéiennes des clients. Les membres de ces diverses familles de clients sont entre eux, chacun considéré dans sa famille respective, agnats et cognats; mais tous ont pour gentils les membres de la gens

(1) C'est ce qui a induit en erreur ceux qui ont cru que la famille et la gens étaient la même chose. De ce nombre il faut compter l'illustre Vico, qui n'a pas aperçu certainement le cariiclère spécial et civil de ceUe institulion. (V. les lieux où il en parle : De constantia p/iilologirr , t. 3. p. 279 et 198 de l'édition de Milan, 1835. — De uno univ. jur. princip et fin., liv 1. §§ 104 et 169. t. 3. p. 58 et 107.) Il n'y a pas ici d'autre phénomène que celui qui se trouve dans ce principe parfaitement connu : « Tous les agnats sont cognats, mais la réciproque n'csl pas vraie, i

(2) Vico est indubitablement dans l'erreur, lorsqu'il croit que la gentilité ne se perd pus pour celui (|ni sort de la famille par adoption (De inio univ. jur princip. et /in., lit/. 1 ^ 171. t. 3. p. 109). Cela est en contradiction avec le génie du droit civil romain, et avec la définition expresse de Cicéron.

supérieure à laquelle ils se rattachent et dont ils portent le nom.

3" Toujours au-dessous de cette gens supérieure, comme dérivant d'elle, comme en ayant reçu l'existence civile, avec son nom et ses sacra , toutes les familles ou agnations actuellement ingénues, mais qui sont provenues, à une époque quelconque, d'un affranchissement opéré par la gens. Chacun de ceux qui composent ces descendances d'affranchis a pour agnats tous les memhres de sa famille respective, et pour gentils tous ceux de la gens supérieure, noyau générateur d'où ils sont issus civilement, et dont ils portent le nom. Ces descendants d'affranchis ne sont pas eux-mêmes des affranchis, puisque personnellement ils n'ont jamais été esclaves, puisqu'ils ont été libres dès leur naissance; ils sont ingénus, mais ingénus dans une condilion inférieure, à cause de leur origine, qui, en remontant à leur père, à leur aïeul ou à un ancêtre quelconque, trouve sa source dans un esclave affranchi, et par conséquent dans une famille affranchissante (1). — Par extension, ne voyons-nous pas des littérateurs donner le nom de gentiles à des esclaves, par cela seul qu'ils sont sous la puissance et qu'ils se désignent, dans la vie usuelle, par le nom du maîlre (2)? Mais ce n'est pas une idée de jurisconsulte.

1041. Dans ce tableau de la composition d'une gens, même en reconnaissant la vérité de notre donnée, les jurisconsultes versés dans le maniement des textes pratiques du droit romain ont une tendance à porter uniquement leur attention sur ce qui concerne les descendants d'affianchis et à fermer les yeux sur ce qui touche les familles de clients. Je supplie qu'il n'en soit pas ainsi. Il y a sans doute à celte tendance deux raisons : la première, c'est qu'il reste toujours quelque obscurité sur le lien sacré de la clientèle, privilège exclusif de la puissance patricienne, sur laquelle peu de documents précis nous sont parvenus; la seconde, c'est que le lien de la clientèle a disparu plutôt de la société romaine, tandis que l'esclavage et l'affranchissement y sont restés jusqu'à la fin, et ont laissé de nombreuses traces dans le droit. Cependant la gens, qui se rapporte aux antiquités du droit, ne peut se com-

(1) Ces familles dérivées peuvent à leur tour faire des affrancliissements. Elles ne seront pas, à l'égard de la descendance de leurs affranchis, une gens, puisque la gens commune c'est la famille d'origine purement et éternellement ingénue d'où toutes les autres découlent; mais elles seront une souche (stirps). Voilà donc les quatre expressions consacrées dans le droit civil romain, et les voilà dans leur ordre juridique : a matio, gens, stirps, cognalio, telles que Cicéron les donne en parlant de notre parente celeste. \ous allons voir bientôt, dans im exefnpie remarquable qu'il nous fournit, une controverse judiciaire s'élever, devant le collège des cenlumvirs , entre le droit de succéder par souche {stirpe} on par genlilité (gente), et c'est précisément la succession d'un fils d'affranchi qu'on se dispute.

(2) « Singuli Marcipores, Luciporesve, dominorum gentiles. » (Punk^

prendre et s'expliquer qu'au moyen de ces antiquités. L'institution des clients, pour ceux qui veulent se rendre compte de la manière dont était agrégée la population romaine primitive, y occupe la première place ; celle des affranchis n'y vient qu'en ordre inférieur. Nous renvoyons à ce que nous en avons dit dans notre histoire (tom. I, Hist., n" 16, 17 et suiv. ; 91, 123 et suiv. ; Génér., n°' 65 et suiv.). C'est là qu'on verra comment les patres ou patriciij c'est-à-dire les chefs, formaient la généalogie civile non-seulement de leur propre descendance, mais de la descendance de leurs clients et de leurs affranchis, comment les expressions patres, patricii, rendaient l'idée de cette qualité de chefs, de cette puissance ; comment celle de patronus n'en était qu'un diminutif, puissance atténuée mais efficace sur les clients et sur les affranchis; comment ingenuus a signifié, dans son acception antique, qui est né dans une gens, qui appartient à ces races supérieures formant la généalogie des autres (le même mot a pris plus tard une signification amoindrie, relative seulement à la liberté de naissance, dans laquelle nous l'employons usuellement); comment le. patriciens seuls pouvaient, dans l'origine, aspirer à une telle situation sociale : « Vos solos gentem habere; » pourquoi cette définition de la plèbe : ^'.Plehs, in quagentes civium patriciœ non imunt ; » et pourquoi ces paroles de Publius Decius Mus dans sa harangue contre les patriciens : « On n'a pas pris pour patriciens des hommes tombés du ciel, on n'a pris rien autre que des hommes pouvant indiquer pour leur origine un pater, un chef; rien autre que des hommes nés dans une gens : Qui patrem ciere possent, id est nihil ultra quam ingenuos (1). »

On apprendra aussi par là comment ce privilège, exclusif dans le principe, s'en est allé avec les autres, à mesure qu'il s'est introduit dans la cité, parmi ses accroissements incessants de population, des races de plébéiens en très-grand nombre qui, n'ayant jam;iis appartenu aux temps primitifs, n'avaient jamais été soumises à Li clientèle des races patriciennes et qui ont presque absorbé en elles l'ancienne population ; à mesure surtout que la puissance de clientèle, que les patriciens seuls avaient possédée, a fini elle-même par disparaître complètement, tandis que la puissance dominicale et l'affranchissement étaient ouverts à tous les citoyens ; de telle sorte que les familles plébéiennes qui pouvaient remonter à une source indépendante et toujours ingénue, ont à leur tour formé des gentes de même que les patriciens , et

(1) t Semper ista audita sunt cadem ; penes vos auspicia esse, vos solos genteîn habere, vos solos jiistum imperlum et auspicium domi militiœque : œque adhiic prospcrum plebeiiim ac patricium fuit, porroque erit. En Romae unquam fando audistis patricios primo esse factos, non de cœlo demissos, sed qui patrem ciere possent : id est nihil ultra quam i«^e'<«0J.^ Consulem jam patrem ciere possum, s'écrie alors Décius, avumque jam poterit Alius meus! » TiT.-» Liv. 10. 8.

TIT. II. SdCCESSIOX LEGITIME DES GENTILS. 41

ont eu le droit de gentilité, non par rapport à une descendance de clients, puisqu'ils n'en avaient jamais eu; mais, au moins, par rapport à tous les membres des diverses familles dérivées de la leur par affranchissement, à une époque quelconque : d'où vient que l'histoire nous donne l'indication de tant de gentes plébéiennes. Ce dernier résultat est littéralement incontestable au temps de Cicéron ; car si la gentilité eût encore été exclusivement propre au patriciat, comment le pontife Scaevola, comment Cicéron, qui s'attache si minutieusement à compléter sa définition modèle, auraient-ils pu la donner comme parfaite, ayant négligé d'y indiquer une condition ;.i essentielle et si particulière (1)?

Tout cela ne s'explique qu'en y faisant intervenir l'institution de la clientèle et ses vicissitudes historiques (2).

104:2. En somme, de même que V agnation est fondée sur un lien commun de puissance paternelle ou maritale , à quelque antiquité que remonte cette puissance , de même la gentilité est fondée sur un lien de puissance de patronage, si anciennement qu'ait existé cette puissance : patronage soit de clients, soit d'affranchis.— L'une et l'autre, l'agnation comme la gentilité, emportant communauté de nom et de sacra, lien civil et lien religieux; tandis que la cognation, relation toute de droit naturel, ne se déduit que du sang. — L'une et l'autre se perdant par le renvoi de la famille ; tandis que la cognation naturelle n'en continue pas moins de subsister. — Mais tandis que l'agnation et la cognation ont lieu pour tous les citoyens, la gentilité n'a lieu que pour les races privilégiées qui peuvent remonter jusqu'à ses dernières limites la source de leur généalogie et prouver qu'elle a été per-

(1) Selon Vico, quand les patriciens seuls disent se gentem habere , c'est que seuls ils ont le connuhium, les noces, qui distinguent les familles, qui marquent les descendants, qui séparent les uns des autres les pères, les mères, les frères et les sœurs, et empêchent les rapprochements incestueux par lesquels les gêné, rations ne sont pas propagées, mais confondues et détruites. Quant à la plèbe, elle n'a pas de gens , parce qu'elle ne s'unit qu'à la mode des bêtes fauves {quia agilaretit connubia more fer arum)', et, lorsqu'elle prétend obtenir à son tour le connubium, ce n'est pas le droit de s'allier aux patriciens (connubia cum pairibus), elle n'élève pas son ambition si haut; c'est le droit de contracter des unions reconnues et sanctionnées civilement, comme celles des patriciens (connubiapatrum). — Mico^Scienza nuova, lib. 2. cap. 7. t. 4. p. 60 de l'édit. italienne de Milan, 1836; — t. 2. p. 127 de la trad, de M. Michelet. — On voit combien l'imagination a entraîné le philosophe napolitain loin de la vérité.

(2) La donnée de notre système sur la gentilité se retrouve , en ce qui concerne les descendants d'affranchis, chez M. HuGO, qui l'a émise, par simple indication, dès les premières éditions de son Histoire du droit romain, et développée plus tard dans une dissertation spéciale dont le texte n'est pas sous nos yeux; M. Holtius, dans un article inséré au Recueil de l'Académie de législation de Toulouse (1854, tom. 3, p. 4i3), a apporté de nouvelles considérations à l'appui; mais l'un et l'autre de ces jurisconsultes ne parlent que des descendants d'affranchis; la clientèle, dont le rôle a été si caractéristique et si déterminant dans cette institution de la gentilité, n'y apparaît pas • le système est forcément incomplet et claudicans.

pétuellement ingénue, qu'à aucune époque quelconque aucun de leurs aïeux n'a été en clientèle, ou n'a reçu d'un affranchis sèment la liberté et l'existence civile. Voilà pourquoi Paul nous dit dans ses Sentences : « Intestatorum hereditas lege Duodecira Tahularum primnm suis heredibus, deinde agnatis, et aliquando quoque genlibus deferebatur (1). » Aliquando quoqiie , quelquefois seulement.

Niebuhr parle d'une agrégation civile, d'une agrégation politique, ne tenant pas au lien du sang, qui formerait le nœud de la gens ; il y a du vrai en cela. Mais au lieu de laisser ce nœud de l'agrégation dans le vague, dans l'indéterminé, d'aller en chercher le spectre trompeur en des sortes de clans ou d'affiliations étrangères à l'histoire et aux mœurs des Romains, il suffit de le reconnaître dans ces trois institutions dont le souvenir remplit les monuments, les lois et la littérature des Romains, et qui existaient même avant Rome, en la composition des antiques populations italiques : le patriciat, la clientèle, les affranchissements (torn. I, Hist., n"' 15 et 16). La gentilité se présente dès lors avec un caractère précis, reposant sur la même base que tout l'ensemble de la famille romaine, c'est-à-dire sur la puissance; avec des degrés bien marqués qu'il est possible au jurisconsulte, même dans les cas les plus compliqués, de compter et de déterminer légalement; tels, en un mot, qu'il est indispensable de les assigner dans une institution où il s'agit de déférer la tutelle, la curatelle et l'hérédité ab intestat (2).

1043. Arrivons maintenant à cette hérédité ah intestat, ou légitime.

Le droit citil y appelle d'abord les membres de la famille, héritiers siens , ou simplement agnats ; — à défaut , les membres de la gens, les gentils, s'il y a lieu à gentilité; et il s'arrête là. — C'est le droit prétorien seul qui a appelé en troisième ordre les cognats.

Mais, en fait, il n'y a que les descendants de clients ou d'affranchis pour qui la famille puisse se distinguer utilement de la gens, et pour qui, en conséquence, après les agnats, viennent les gentils, dans les droits de tutelle et d'hérédité légitimes.

(1) Paul. Sentent. 4. 8. 3.

(2) (Juel est celui à qui revient l'hérédité dans la gens hypothétique de Niebuhr? On s'en tire en disant que c'est la gens tout entière, comme corporation, comme association, qui hérite; mais la tutelle, mais la curatelle? où est la réponse? — Quoiqu'il ne nous soit resté de texte que relativement à la curatelle des gentils (torn. 1, p 105, et torn. 2, n" 264), la môme règle est indubitable relativement à la tutelle (tom. 2, n" 193). \'ous en avons la confirmation dans ce passage où Ciceron nous dit qu'il n'y a pas de race généalogique pour les fonds de terre; qu'il n'en est pas d'eux comme des tutelles qui .sont déférées par la loi ; tandis que des ventes et des achats font passer les fonds de terre à des hommes étrangers à la gens et souvent aux plus infimes : « .\esciebat priediorum nuliam esse gentem; emptionibus ea solcre siepe ad alienos homines, sœpe ad infimos, non legibus tanqnam tutelas , pcrvenire. » (Cicéron, Pro Balbo, § 2:>.)

En efiFet, pour les membres de la gens, c'est-à-dire de la famille perpéluellement ingénue, l'agnation et la gentilité, quant à leurs effets de droit, se réunissent et se confondent; ces membres sont à la fois, entre eux, agnats, gentils et cognats. Et s'ils sont lenvoyés de la famille, ils cessent à la fois d'être agnats et d'être gentils; ils ne restent plus que simples cognats. Ainsi, à leur égard et entre eux, la famille et la gens, quant aux effets de droit, sont confondues (1).

Mais pour les races descendant d'un client ou d'un affranchi, quelque éloignées qu'elles fussent de celte première origine servile, il n'en était pas de même, et voici pourquoi :

1044. Le client et ses descendants, quoique plébéiens, étaient ingénus, dans l'acception étroite et postérieure de ce mot en droit romain, c'est-à-dire libres de naissance; ils jouissaient des droits de famille ; l'hérédité ab intestat était déférée, entre eux, suivant le droit commun : 1" aux héritiers siens; 2" aux agnats. Mais s'ils n'avaient aucun agnat, alors arrivaient les membres de \â gens supérieure, qui étaient leurs gentils, dont ils portaient le nom et suivaient les sacra : l'bérédité légitime, à défaut d'agnats, passait à ces gentils, et il en était de même de la tutelle. Tous ceux qui ont écrit sur l'institution de la clientèle chez les Romains ont eu le sentiment d'un certain droit d'hérédité et de tutelle accordé à la race patricienne des patrons sur la race plébéienne des clients; mais sans pouvoir déterminer avec précision la nature ni la mesure de ce droit, et sans trouver aucun texte qui y soit relatif. La gentilité nous en donne l'explication d'une manière simple, consacrée par la loi des Douze Tables elle-même, et parfaitement en accord avec les droits d'agnation maintenus aux clients entre eux, dans leur famille respective (tom. I, Génér., n" 1 7 , in fine) .

1045. Quant à l'affranchi et à ses descendants, quelque chose d'analogue se produit, avec une distinction cependant.

L'affranchi, première souche de sa race, en passant de l'esclavage à la liberté, se trouvait dans une position particulière : il n'était pas ingénu, c'est-à-dire libre depuis sa naissance, il était affranchi {Uhertus , plus tard, lihertinus); il n'avait pas de famille antérieure, pas d'agnat; il pouvait seulement, s'il contractait de justes noces, avoir des enfants, une postérité légitime. Sa succession, en conséquence, était déférée : 1° aux héritiers siens; 2* à défaut d'héritiers siens, puisqu'il n'y avait pas d'agnation possible, au patron ou aux enfants du patron, lesquels avaient aussi la tutelle légitime si l'affranchi était impubère (tom. II,

(1) Voilà pourquoi Ulpien , en donnant les différentes significations du mot familia, a dit : » Conimuni jure familiam dicimus omnium agnatorum : nam etsi , patrefamilias morluo, singuli singulas familias habont, tamen omnes qui sub unius potestate fuerunt recte ejiisdem familiae appellabiintur, qui ex eadem domo et gente proditi sunt, i Dig. 50. 16. De verbor. signif. 195. § 2. f. Ulp.

n" 218). Ce droit relatif à la succession des affranchis était établi textuellement par la loi des Douze Tables ; la jurisprudence, les edits des préteurs, dans les diverses possessions de biens, certains plébiscites ou sénatus-consultes, certaines constitutions impériales, l'avaient développé, modifié, réglementé ; il était d'un intérêt majeur, d'une application quotidienne, et forme encore l'objet de titres importants dans la législation de Justinien (1). 11 constituait une partie essentielle des droits de patronage; le patron et la famille du patron, quelle que fût, du reste, leur origine à eux-mêmes, venaient ainsi à l'hérédité de leur affranchi, par droit de patronage, et non par droit de gentililé.

Mais quant à la postérité légitime de l'affranchi, issue des justes noces que cet affranchi avait pu contracter après sa manumission, quoique placée dans une condition inférieure et se ressentant toujours de son origine servile, elle était ingénue en ce sens que les membres dont se composait cette postérité étaient libres de naissance ; par conséquent ils étaient entre eux agnats ; ils jouissaient des droits de famille. Les règles sur la succession de T affranchi ne les regardent pas, car ils ne sont pas affranchis, ils sont ingénus ; ce qui concerne l'appel du patron ou de ses enfants ou de sa famille aux droits de tutelle et de succession, par droit de patronage, dans les Douze Tables, dans les edits, dans les plébiscites, dans les sénatus-consultes, dans les constitutions impériales, est toujours limité à la personne de l'affranchi; je ne connais aucun texte, aucun monument qui retende plus loin; et l'on n'en trouvera aucun, car ce serait contraire à toutes les règles du droit romain sur les effets des justes noces et sur la constitution de la famille. L'hérédité ah intestat de chacun de ces descendants légitimes d'affranchi est déférée, suivant le droit commun : P aux héritiers siens; 2° aux agnats. — Mais s'il n'existe pas d'agnats, alors l'hérédité et la tutelle légitime passent aux gentils, c'est-à-dire aux membres de la famille primitivement affranchissante, si cette famille est de race purement ingénue et forme ainsi une gens supérieure à laquelle leur première origine civile se rattache par affranchissement, et dont ils portent le nom et suivent les sacra.

Ainsi, en ce qui concerne l'affranchi, il y a, pour le patron et pour ses enfants, successibilité et tutelle légitime par droit de patronage; en ce qui concerne la postérité de l'affranchi, successibilité et tutelle légitime par droit de gentilité. Le droit de patronage appartient au patron et à ses enfants, quelle que soit d'ailleurs leur origine, fussent-ils eux-mêmes clients affran-

(1) Voir les IxsTiTUTS, liv. 1. tit. 17. De légitima patronorum tutela; liv. 3. tit. 7. De successione libertoriim; tit. 8. De adsignatione libertorum; tit. 9. De bonorum possessionibus , ,§ 3 et .suiv. — Digeste, liv. 37, tU. 14. De Jure patrotiattis ; liv. 38. tit. 2. De bonis libertorum — Code, liv. 6. tit. 4. De ootiis libertorum et jure palronatus .

chis OU descendants d'affranchis; le droit de gentilité remonte plus haut, il n'appartient qu'à ceux qui sont membres de la gens supérieure, noyau primitif d'où les autres familles secondaires sont dérivées par affranchissement, et qui leur a communiqué son nom avec ses sacra.

1046. Je ne saurais trop insister sur cette distinction entre les affranchis et leur descendance, parce qu'il s'est fait à ce sujet, à propos de la succession des gentils, une confusion dans laquelle ne tomberont certes point les jurisconsultes suffisamment familiarisés avec les principes et avec les textes du droit successoral des Romains. Ces descendants d'alfranchis sont ceux dont Suétone a dit qu'on les appelait jadis, au temps d'Appius Caecus et quelque temps encore après, non pas liberti, mais libertini : « Temporibus Appii et deinceps aliquamdiu lihertinos dictos, non ipsos qui manumitterentur, sed ingenuos ex his procreatos (1) ; » ceux qui figurent néanmoins dans un grand nombre d'inscriptions tumulaires, par lesquelles le défunt déclare qu'il a fait ériger ce monument, à soi, à ses enfants, à ses affranchis ou affranchies et à leur postérité [libertis , libertahiisque eoruin posterisque). Du moment qu'il s'agit, non pas de l'affranchi lui-même, mais d'un descendant d'affranchi, fils ou autre descendant quelconque, il ne saurait être question de succession par droit de patronage; ce droit successoral ne va pas jusqu'à eux; c'est le droit de gentilité qui, seul, après celui de leur agnation, vient les atteindre.

1047. On voit donc comment, pour les races de clients ou d'affranchis, là famille est distincte de la gens : \a famille, c'est la descendance légitime du client ou de l'affranchi, dans toutes ses branches par mâles, et les agnats sont les membres de cette descendance ; la gens, c'est la descendance par mâles, la famille légitime du patron, d'origine patricienne ou purement ingénue, et les gentils sont les membres de cette famille. Pour ces descendants de clients ou d'affranchis, l'hérédité légitime, à défaut d'héritiers siens , et la tutelle appartiennent d'abord à leurs agnats, c'est-à-dire aux membres de la famille; et, à défaut, elles passent à leurs gentils, c'est-à-dire aux membres de la gens.

1048. En somme, les gentils étaient donc les membres de la famille des patriciens patrons, ou de la famille affranchissante, d'extraction purement ingénue et franche de toute clientèle, par rapport les uns aux autres d'abord : ce qui se confond entre eux avec la qualité d'agnats ; et en outre par rapport aux membres de la famille des clients, ou de la famille affranchie, et de toutes leurs ramifications.

1049. Cela posé , la définition du pontife Scaevola et de Cicéron nous devient bien compréhensible, et son exactitude patente; elle

(1) Suétone , Vie de Claude , § 24.

est bien réellement complète, et cliacun de ses termes se trouve vérifié. — « Les gentils sont ceux gui ont le même nom commun entre eux; « en elfet, c'est le nom de la famille du patron, qui s'est étendu sur le nom de la famille des clients ou de l'affranchi et qui se trouve commun entre elles. Mais ce n'est pas assez, car si on s'ânélait là, la définition s'appliquerait aussi bien aux agnats, puis(|u'ils ont également entre eux communauté de nom. « Qui sont d'origine ingénue : « voici une nouvelle circonstance qui spécifie mieux, et qui marque à l'instant la séparation avec les agnats, puisqu'il n'est pas nécessaire, pour être agnat, d'être né de parents ingénus : les enfants légitimes d'un alfrancbi n'en sont pas moins agnats entre eux. Ce n'est pas encore assez, il faut : (idout aucun des aïeux n'a été réduit en servitude; u car si, en remontant vers les aïeux, on en troiivait un seul qui eût été client ou esclave, cette famille ne serait pas une famille de gentils ^ mais une descendance de clients ou d'affranchis; elle tirerait elle-même son existence civile et son nom d'une famille de patron ou d'une famille affranchissante qui, par conséquent, serait sa gens. Enfin Cicéron ajoute pour dernier caractère : « qui nont pas été diminués de tête, « parce que tout membre sorti par une diminution de tète de la famille, de la généalogie supérieure, a perdu toute participation aux droits de cette famille, et par conséquent n'est plus au nombre des gentils de la race subordonnée.

JOoO. La définition de Festus elle-même, quoique moins complète, reçoit sa vérification : « Gentilis dicitur et ex eodem génère ortus et is qui simili nomine appellator; » la qualification de gentil s'applique à deux circonstances : et à la communauté d'origine pour les membres de la gens entre eux, et à la communauté de nom pour ces membres par rapport à la descendance du client ou de l'affranchi.

1051. Enfin, pour achever la conviction, s'il y manque encore quelque chose, Cicéron vient nous montrer un procès porté devant le collège des Centumvirs, qui roule précisément sur le droit de gentilité, et nous voyons que c'est la succession d'un Jils d'affranchi (|ue deux familles s'y disputent (1). Tite-Live aussi, dans

(I) Cicéron, voulant indiquer combien la connaissance de la législation est indispi'nsal)le i l'orateur, dit : ^ Quid, (jua de re inter Marcellos et (Maudios pa» I tricins, cenluimiri judicarunt? Cum Marcelli libertifiliosïmvK y Claudii, patricii 1 ejusilem numinis, lieredilatcm gevtk, ad se redisse dicerent : nonne in ea 1 causa luit oratoribiis de toto stirpis ac GE.VTiLiT-iTis jure dicendum? » (Gicér. De urat. 1. § 39. edition de Gruler.) Ainsi nous voyons ici deux lamilles portant le même nom [ejusdem noinin/s) ; l'une patricienne et primitive, celle des Claiulius; l'autre plébéienne et probablement dérivée de la première, celle des Claiidius-Marcellus. Li's Marcellus prétendent succéder, par droit de souche {stir/ie) y an lils d'un ali'raiitbi de leur lijpie {libertijîlio)^ ramification qui, par rappiut à eux, ne peut offrir de doute, puis(jue, s'agissant du fils même d'un affrarubi , ce lien est immédiat et tout récent. Alais les (Claudius, patriciens, famille primitive, preleiubiit que, formant la généalogie des .Marcellus eu.\-mêmes, et par consequent de toutes leurs ramifications, la succession de ce fils d'affran-

le privilège qu'il nomme gentis enuptio, accordé par plébiscite, sur la proposition du sénat, à Taffianchie Hispala Fecenia, en récompense de sa dénonciation dans l'affaire des Bacchanales, nous donne, quoique moins clairement, la même conGrmation (1).

1052. Par tout ce qui précède on voit donc que le titre et les droits de gentil appartenaient exclusivement aux membres de la famille patricienne du patron ou de la famille affrancliissante , race originaire et ingénue dans sa source, par rapport à ceux de

chi des Marcelliis leur repient par droit de gentilité. — Ainsi, aucun doute n'est plus possible : c'est bien de la succession d'un fils d'affranchi qu'il s'a<jit; c'est bien à ces sortes de successions que le droit de gentilité trouve son application; et cependant les descendants d'ariraiichis ne sont pas des gentils, selon la definition même de Cicéron , qui exige qu'aucun des aïeux n'ait jamais été en servitude. Donc on est gentil à leur égard, sans qu'ils soient gentils à l'égard des autres. — Enfin, l'eirct de la superposition et du croisement des altranchissements : pour la gens, généalogie, primitive et pure, de toutes les familles dérivées, et pour la slirjjs , lamille dérivée elle-même, mais qui, à son tour, a fait des airrancliissemenls : tout cela n'est-il pas frappant d'évidence dans cet exemple? Agtiatio , Gens, Slirps , Cognatio , ces quatre termes consacres du droit civil romain, ne s'aperçoivent-ils pas maintenant bien distincts et dans lenr ordre juridique?

J'avoue que je ne saurais comprendre en rien, comme jurisconsulte, l'explication qu'a clierché k donner de ce procès, dans le système de la qens hypothétique de IVicbuhr, notre savant collègue M. Gikaud {Revue de législation, tom. 27. p. 427). Xotcz qu'il ue s'agit pas ici de la succession d'tin a/J'ranchi, ni des droits de patronage par rapport à cette succession : dans ces termes, il n'y aurait eu aucune sorte de doute, aucun procès possible; la loi des Douze TaSjles, la jurisprudence civile, l'édit du préteur étaient formels. Voilà la confusion contre laquelle il importe de bien se garder. H s'agit ici, d'après les termes mêmes de Ciceron, de la succession d'un tils d'aflranchi [liherti Jilio, c'est-àdire d'un homme né libre, d'un ingénu, pour lequel les ordres d'héritiers ab intestat sont : 1" les héritiers siens ; 2 ' les agnals ; 3" et à défaut d'agnats les gentils. Alors surgi^'Sent toutes les diKicultés dans le règlement des droits entre la gens, source génealogicpie primitive et supérieure, et la stirps, qui n'est qu'une fraction ou une derivation inl'erieure et subordonnée de la gens, s Monne in ea causa iuit oratoribus de totn stirpis ac genlilitatis jure dicendum? » Il y aurait eu de bien autres complications, de bien autres enchevêtrements si l'on s'élart éloigné davantage du point d'afi'ranchissement. Ce sont ces complications de la gentilité, et l'espèce d'assujettissement dans lequel elle tenait à perpétuité des races depuis longtemps ingénues, qui l'ont fait tomber en désuétude, d'abord pour les races de clients, et ensuite même pour les races d'affranchis.

(1) TiTE-LiVE, liv. 39. § 19. La gentis enuptio dont il s'agit ici est, sauf les différences notables résultant de la différence des instilulions, quelque chose d'analogue à ce qu'a été, plus tard, dans l'ancien droit eiu-opéen, \c formariage à l'égard des serfs, dont Loisel a dit, en ses Institutes coutumières (liv. 1, tit. 1, maxime 82) : a Le seigneur a droit de suite et formariage sur ses serfs. » — D'après la règle que les enfants issus de justes noces cuiraient, chez les Romains, dans la famille civile de leur père et non dans celle de leur mère, les affranchies se mariant hors de la gens auraient porté ailleurs leur postérité, et privé ainsi les gentils de leur droit éventuel de tutelle, de curatelle et de succession sur cette postérité. Voilà pourquoi la gentis enuptio, ou mariage hors de la gens, leur était interdite. Il faut un sénatus-consulle, confirmé par plébiscite, pour l'accorder exceptionnellement à l'affranchie HispaLi Fecenia. — Ainsi nous expliquons parfaitement et simplement ce qui est resté une énigme, même pour les jurisconsulles dans cette geuiis enuptio dont parle Tiie-Live.

la famille des clients ou de la famille affranchie, race civilement dérivée de l'autre, cliente ou esclave dans son principe; mais sans que ce titre et ces droits fussent réciproques pour ces derniers par rapport aux autres. On voit aussi par cela même que le titre de gentil était un titre honorifique, puisqu'il indiquait dans ceux qui l'avaient qu'ds appartenaient à une race primitive, ayant sa généalogie propre et toujours ingénue, ne devant sa génération civile à aucune autre race, et remontant toujours d'aïeux en aïeux jusqu'à sa source la plus reculée, à des personnes libres de naissance et franches de toute clientèle.

1053. Le droit de gentilité disparut avec le temps ; déjà Cicéron en parle comme d'une chose rare à son époque. Sous Gains il n'existait plus : « Et cum admonuerimus, dit ce jurisconsulte, totum gentililium jus in desuetudinem abiisse, supervacuum est hoc quoque loco de ea re curiosius tractare (1). » Et Ulpien dit encore après lui : « Nec gentilitia jura in usu sunt (2). " Cette disparition successive et enfin totale est facile à expliquer. Quant à ce qui concerne la clientèle, assujettissement des plébéiens aux patriciens, cette antique relation quiritaire a disparu, et avec elle toute une grande partie de la gentilité. Quant à ce qui concerne les affranchissements , la succession des races se multipliant à l'infini, celles primitivement affranchies affranchissant à leur tour et créant ainsi de nouvelles races qui, de leur côté, en engendraient d'autres (car chaque affranchissement produisait cet eflet) ; toutes ces familles, superposées et dispersées par la ramification, s'épurant à mesure qu'elles s'éloignaient de leur origine servile et que l'ingénuité se prolongeait en elles de génération en génération : enfin, toutes ces choses arrivant dans une progression croissante, selon le cours que suivaient la multiplicité des affranchissements et l'accroissement de la population, il résulta de là que les vestiges des droits de gentilité durent inévitablement se perdre. Ce travail, ce renouvellement de la population, en même temps qu'il a épuré et multiplié les familles secondaires, a dû faire disparaître et noyer dans les générations successives les familles primitives qui avaient formé le noyau ingénu générateur et auxquelles était réservée exclusivement la qualité de gentil. D'un côté, ces familles avec le temps sont devenues chaque jour moins nombreuses, surtout comparativement à la population commune; de l'autre, elles ont perdu la trace de celles sur lesquelles avait existé leur droit de gentilité. Si quelques-unes ont résisté davantage, et si parmi elles le titre et les droits de gentils ont survécu plus longtemps, c'a été naturellement chez les familles puissantes, qui perdent difficilement leurs traces, parce qu'elles mettent leur honneur et leur intérêt dans leur généalogie. Ceci explique comment la gentilité, à une certaine époque, de fait, n'a plus eu

(1) Gai. 3. 17. — (2) Lcgum mosaïcarum et romanarum collatio, 16. 4. in fin.