TITULUS XII. TITRE XII

QUIBUS NON EST PERMIS3UM FACERE TES- QUELS SONT CEUX QUI Jj'o.VT PAS Là PER- TAMEM'UM. MISSION DE FAIRE UN TESTAMENT.

681. Une première chose à considérer, dit Gaius, si nous recherchons la validité d'un testament, c'est de savoir si celui qui l'a lait avait la faction de testament : « Imprimis advertere debemus, an is qui id fecerit habuerit testamenti factionem. »

Nous avons suffisamment expliqué (n°* 659 et 660) quelles étaient l'origine et la valeur primitive de cette expression faction de testament. Nous savons que, modifiée d'abord dans son acception par suite de la simplification des formes testamentaires, elle désigne, à l'époque de Justinien, selon la propre définition des Instituts, en premier lieu la capacité de faire un testament; et, en second lieu, celle d'être appelé à l'hérédité ou au bénéfice d'un legs, pour soi ou pour autrui, par le testament d'un autre (5).

C'est de la première de ces deux capacités que nous allons nous occuper ici avec le texte.

(1) D. 37. 13. 1. pr. f. Ulp. — (2) D. 37. 13. 1. § 1. — (3) God. 6. 23. 8. — (4) lb. 31. C'est l'origine des dispositions analogues de notre droit. — (5) lnfrà, tit. 19. § 4. — D'où les commentateurs ont fait deux sortes de factions : la faction active et la faction passive, expressions qui n'ont jamais été dans la langue du droit romain. La faction, c'est-à-dire la coopération à la confection du testament, était un fait actif, tant de la part du testateur que de la part Aufamiliœ emptor, du libripens et des témoins.

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682. La faction de testament n'était pas de droit privé, elle fctait de droit public : « Tesiamenti factio non privati sed publici juris est, » nous dit Papinien (1). Le droit de régler son hérédité, c'est-à-dire de se donner, après sa mort, dans l'association générale, un continuateur de sa personne juridique, ce droit n'était pas une conséquence nécessaire de la propriété; il fallait l'avoir reçu de la loi; et ceux-là n'avaient pas la faction de testament auxquels elle n'avait pas été concédée (quibus non est permissum facere testamentum ) .

683. Il importe de bien distinguer deux choses dans la faction de testament : le droit d'avoir un testament et celui de le faire, c'est-à-dire l'attribution légale du droit et la capacité suffisante pour l'exercer; ou plus simplement, le droit et l'exercice du droit. Ainsi, tout citoyen romain, chef de famille, a le droit d'avoir un testament; mais s'il est fou ou impubère, voilà une impossibilité morale; s'il est sourd et muet, une impossibilité physique, qui le mettent hors d'état de tester, et qui produisent à son égard une incapacité exceptionnelle d'exercer le droit qui, selon la règle commune, lui était dévolu.

684. Pour la faction de testament, c'est-à-dire pour pouvoir le confectionner, le faire valablement, il faut évidemment les deux choses : l'attribution légale du droit et la capacité de l'exercer; l'une et l'autre sont également indispensables : si l'une ou si l'autre manque, le testament est nul dès son principe, et ne pourra jamais rien valoir. Mais une fois le testament valablement fait, des distinctions importantes se présentent.

La capacité d'exercer le droit peut cesser et ne plus reparaître; le testateur peut devenir fou, interdit, sourd et muet, et l'être encore au moment de sa mort, peu importe : pourvu que le droit d'avoir un testament lui soit resté, il n'a plus aucun besoin de l'exercice de ce droit, puisqu'il l'a déjà exercé, puisqu'il s'est précautionné, puisqu'il a fait son testament à l'avance, en temps opportun. Ce testament reste valable, et l'incapacité subséquente, qui n'affecte que l'exercice, ne nuit pas plus au droit du teslateur que n'y nuirait l'incapacité physique, résultat de la maladie et des approches de la mort.

685. Mais, quant à l'attribution légale du droit en lui-même, il en est tout autrement : il faut que ce droit existe et se maintienne jusqu'au décès. En effet, le testament n'est fait en réalité que pour cette époque suprême; s'il est dressé avant, ce n'est que par anticipation. La disposition de l'hérédité, quoique déclarée par ai ante, est censée faite par le mourant au moment même où la vie l'abandonne; il faut donc qu'à ce moment il ait encore, non pas la capacité de déclarer sa volonté, mais le droit lui-même de disposer. Il y a plus, les principes rigoureux exigeaient que le

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(1) D. 23. 1. 3 m*l .îolfliniuphâ aofl

tojie a. 30

droit n'eût jamais cessé d'exister en lui, depuis le moment où le testament avait été fait, jusqu'à celui de la mort. S'il avait été détruit dans l'intervalle, pendant un temps quelconque, peu importait qu'il eût été rétabli avant la mort, cela avait suffi pour rendre inutile le premier testament, sauf à en faire un autre. Nous verrons quels adoucissements le droit prétorien avait apportés à ces principes.

686. En résumé, posons en règle qu'il y a, quant au droit du testateur, deux époques à considérer : celle de la confection du testament, celle de la mort; plus le temps intermédiaire. La capacité d'exercer le droit n'est exigée qu'à, la première de ces époques, c'est-à-dire lors de la confection de l'acte; mais le droit en lui-même l'est à tous les temps, depuis le testament jusqu'à la mort, sans interruption.

Ces préliminaires étant posés, l'intelligence du texte nous sera facile.

Non tamen omnibus licet facere testamentum. Statim enim ii qui alieno juri subjecti sunt, testamenti faciendi jus non habent, adeo quidem ut, quamvis parentes eis permiserint , nihilo magis jure testari possint : exceptis iis quos antea enumeravimus , et prœcipue militibus qui in potestate parentum sunt , quibus de eo quod in castris acquisierunt , permissum est ex constitutionibus principum testamentum facere. Quod quidem jus, initio, tantum militantibus datum est, tam auctoritate divi Augusti, quam Nervœ, necnon optimi imperatoris Trajani ; postea vero subscriptione divi Hadriani et etiam dimissis a militia, id est veteranis, concessum est. Itaque si quod fecerint de castrensi peculio testamentum , pertinebit hoc ad eum quem heredem reliquerint. Si vero intestati decesserint nullis Uteris velfratribus superstitious , ad parentem eorum jure communi pertinebit. Ex hoc intelligere possumus, quod in castris adquisierit miles qui in potestate palris est, neque ipsum patrem adimere posse, neque patris creditores id vendere vel aliter inquietare, neque pâtre mortuo cum fratribus commune esse, sed scilicet proprium ejus esse qui id in castris adquisierit; quamquam jure civili omnium qui in potestate parentum sunt peculia, perinde in bonis parentum computantur, ac si servorum peculia in bonis dominorum numerantur. Exceptis videlicet iis quae ex sacris constitutionibus, et prœcipue nostris, propter diversas causas non adquiruntur. Prœter hos igitur qui

Il n'est pas permis à tous de faire un testament. Et d'abord ceux qui sont soumis à la puissance d'autrui n'en ont pas le droit , à un tel poinl que, même avec la permission des chefs de famille, ils ne pourraient légalement tester : il faut excepter ceux que nous avons précédemment énumérés, et particulièrement les fils de famille militaires , auxquels les constitutions impériales ont permis de disposer par testament des choses acquises par eux dans les camps. Dano le priucipe, ce droit accordé successivement par le divin Auguste, par Xerva et par l'excellent prince Trajan , ne le fut qu'en faveur de ceux qui étaient au service; mais, plus tard, le divin Adrien le concéda également à ceux qui avaient obtenu leur congé, c'est-à-dire aux vétérans. Si donc ils ont fait un testament sur leur pécule castrans, ce pécule appartiendra à celui qu'ils auront institué héritier : mais s'ils sont morts intestat, sans laisser d'enfants ou de frères, leur pécule appartiendra , d'après le droit commun, au chef de famille. Nous pouvons comprendre par là que le pécule castrans du soldat soumis à la puissance paternelle ne peut lui être enlevé par le père, ni être vendu ou saisi par les créanciers du père; et qu'à la mort du père, la propriété n'en est pas commune avec les frères, mais exclusivement propre à celui qui l'a acquise dans les camps ; bien que, d'après le droit civil, les pécules de tous ceux qui sont sous la puissance paternelle soient comptés au nombre des biens du chef de famille comme les pé-

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castrense vol quasi-castrense habent, si cules des esclaves le sont au nombre de» quis alius fîlius familias testamentum biens de leur maître : à l'exception toufecerit , inutile est , Ucet suœ potestatis tefois des biens que les constitutions imfactus decesserit, périales, et surtout les nôtres, ont, pour

diverses causes, soustraits à l'acquisition du père de famille. Hors ceux qui ont un pécule castrans ou quasi - castrans, si tout autre fils de famille fait un testament, c'est un acte inutile, quand bien même le testateur serait devenu chef de famille avant sa mort.

687. Ce paragraphe préliminaire est relatif au droit lui-même de tester, el les paragraphes suivants à la capacité de l'exercer. Ceux à qui le droit de tester n'a pas été attribué sont :

Les esclaves, et par conséquent ceux qui ont éprouvé la grande diminution de tète, soit par la servitude de la peine, soit par la captivité chez l'ennemi. Nous voyons cependant dans Ulpien que les esclaves publics du peuple romain (servus publiais populi romani) pouvaient disposer par testament de la moitié de leur avoir (1);

Les peregrini, auxquels le droit de commerce n'a pas été concédé; et, par conséquent, ceux qui ont essuyé la moyenne diminution de tête. — Toutefois, les peregrini spécialement citoyens d'une cité [certœ civitatis cives) pouvaient y tester selon les lois de cette cité (2);

Ceux dont l'état est incertain, douteux {qui incertus de statu suo est; de statu suo dubitantes vel errantes). Tel serait l'esclave affranchi par testament de son maître, mais qui ignorerait que celui-ci est mort, et que l'adition a eu lieu. Ainsi, il faut avoir la conscience, la certitude de son état et du droit qu'il produit (3);

Les affranchis, ni même les fils d'affranchis, n'avaient le droit de tester dans la législation primitive, antérieure aux Douze Tables. Ce fut une rigueur dont les patriciens furent contraints de se relâcher lors de la rédaction de ces lois. Plus tard, lorsqu'on distingua trois classes d'affranchis, les deux nouvelles classes qui furent créées, c'est-à-dire les Latins Juniens et les dédilices , n'eurent pas le droit de tester (4). Il ne s'agit plus de ces différences sous Justinien;

Les personnes déclarées intest abiles , dont nous avons parlé ci-dessus, n° 659;

688. En6n, les fils de famille, les seuls dont s'occupe le texte. Il ne pouvait pas même être question pour eux de tester, puis-

Su'ils n'avaient aucune propriété, quoniam nihil suum habent, it Ulpien.

(1) Ulp. Rcjj. 20. 16. — (2) Ib. % 14. — (3) D. 28. 1. 14. f. Paul. — 15. f. Ulp. — {%) Ulp. Reg. 20. 14.

Quamvis parentes eis permiserint. Le consentement du chef

sur la tète duquel !a propriété reposait élait impuissant, parce

qu'on peut bien faire faire par autrui l'aliénation de sa chose,

notamment une donation à cause de mort (]); mais non une dis-

ition testamentaire, qui est de droit public.

Lorsque la propriété de certains pécules fut attribuée aux fils de famille, ce droit ne fut pas suffisant pour emporter celui de tester: car l'un, selon ce que nous avons déjà dit, n'est pas la conséquence nécessaire de l'autre. Il fallut que la faction de testament leur fut spécialement concédée; et elle le fut graduellement de la manière indiquée dans le texte : d'abord pour le pécule castrons , et en faveur seulement des militaires; ensuite même pour le pécule quasi castrons, en faveur senlempnt de certaines classes; et enfin, d'après Justinien, pour tous ceux qui avaient ce genre de pécule

Si vero in testait decesserint. La position du pécule castrans était bien différente, selon que le fils de famille mourait ayant testé ou n'ayant pas testé sur le pécule. S'il avait testé, le pécule castrans formait une véritable hérédité testamentaire, déférée, en cette qualité, à ceux qu'il avait désignés pour héritiers (testamento facto , pro hereditate habetur castrense peculium). S'il et it mort sans tester, le pécule castrans ne formait pas une hérédité ab intestat, mais le fils n'ayant pas usé du droit qui lui avait été concédé, le pécule castrans rentrait dans le droit commun, c'est-à-dire dans le droit de tous les pécules; le chef de famille le reprenait, non par droit héréditaire, mais nar droit de pécule {non quasi her edit as , sed quasi peculium) (2), comme chose à lui appartenant, selon le droit ancien (antiquo jure), et même, par une sorte de postliminium , le pr^re était censé n'avoir jamais été privé de cette propriété, et les actes d'aliénation qu'il avait pu en faire avant la mort de son fils devenaient valables : « Quod si intestatus decesserit filius, postliminii cujusdam similitudine pater antiquo jure habeat peculium, retroque videatur habuisse rerum dominia (3). » En effet, dit ici Théophile dans sa paraphrase, lorsque celui à qui il a été concédé par innovation quelque faveur exceptionnelle n'en a pas usé, l'ancienne loi reprend son effet.

NuUisliberis vel fratribus superstitibus . C'est une dérogation introduite au droit que nous venons d'exposer. Ainsi , le fils étant mort intestat, son pécule castrans ne fait pas immédiatement retour, à titre de pécule, au chef de famille; mais il est recueilli de préférence, comme succession ab intestat, par ses enfants, et à défaut par ses frères. Ce n'est que dans le ca* où le fils décédé ne laisserait ni enfants ni frères , que le pécule castrans parviendrait au père.

Jure communi. Riais alors fera-t-il retour au chef de famille, — /-■ — - 1 ;

(1) V. p. 382, not. 5. — (2) D. 49. 17. Iet2. f.tflp. — (3) »] 19. § 3. f. Trypti.