TITULUS XXIII. TITRE XXIII

DE FIDEICOMHISSARIIS HEREDITATIBCS. DES HÉRÉDITÉS FIDÉICOSniISSAIRES (4).

Nunc transeamus ad fideicommissa. Passons maintenant aux fidéicommis, Et prius est ut de hereditatibus fidei- et d'abord occupons-nous des hérédités

corumissariis videamus. fidéicommissaires.

949. Les fidéicommis correspondent en quelque sorte, ou aux institutions d'héritier, ou aux legs. — Aux institutions d'héritier, lorsqu'ils ont pour objet l'hérédité ou une quote-part de l'hérédité ; c'est ce qui se nomme , dans le droit romain , l'hérédité fidéicommissaire (jideicommissaria hereditas), et dans la langue moderne des commentateurs fidéicommis universels. — Aux legs, lorsqu'ils ont pour objet toute autre chose qu'une quote-part de l'hérédité : par exemple , une chose déterminée soit dans son genre, soit dans son espèce, ou même une universalité, comme un pécule, un troupeau. C'est ce que le droit romain nomme fidéicommis d'une chose particulière (fideicommissum singulœ rei) , et les commentateurs, pour abréger, fidéicommis particulier. — Dans le premier cas, le défunt fait, à la place d'un héritier civil, un héritier fidéicommissaire; dans le second, à la place d'un légataire, un fidéicommissaire d'objet particulier.

Le texte doit traiter d'abord des hérédités fidéicommissaires.

(1) Voir le titre spécial sur la matière, Dig. 35. 2. — (2) Dig. 35. 2. 17. f. Scaevol.; 92. f. Macer. ; 96. f. Scœvol. — (3) Novell. 1. c. 2. § 2. — (4) Sources. Avant Justinien : Gai. 2. §§ 246 et suiv. — Ulp. Reg. 25. De Jideicommissis. — Paul. Sent. 4. 1. De Jideicommissis ; 2. De sen. cons. Trebelliano ; 3. De sen. cons. Pegasiano; 4. De repudianda hereditate. — Sous Justinien : Dig. 36. 1. Ad sen. cons. Trebellianum. — Cod. 6. 49. Ad sen. cons. Trebellianum.

Mais le paragraphe qui suit expose préalablement l'origine historique des fidéicommis.

I. Sciendum itaque est omnia fidei- 1. Dans l'origine, les fidéicommis

commissa primis temporibus infirma étaient tous sans force, personne n'étant

esse, quia nemo invitus cogebatur prœ- forcé d'accomplir ce dont on l'avait prié,

stare id de quo rogatus erat. Quibus En effet, voulait-on laisser l'hérédité ou

enim non poterant hereditatem vel le- des legs à des personnes incapables de

gâta relinquere , si relinquebant, fidei les recevoir, on les confiait à la foi de

committebant eorum qui capere ex tes- personnes capables. Et ces dispositions

tamento poterant. Et ideo fideicommissa se nommaient fidéicommis précisément

appellata sunt, quia nullo vinculo juris, parce qu'elles ne reposaient sur aucun

sed tantum pudore eorum qui rogaban- lien de droit , mais seulement sur la foi

tur, continebantur. Postea divus Augus- de ceux qu'on avait priés. Ensuite, dans

tus semel iterumque, gratia personarum deux ou trois cas, soit par considération

motus, vel quia per ipsius salutem ro- pour les personnes, soit qu'on dît que le

gatus quis diceretur, aut ob insignem mourant avait fait jurer la restitution

quorundam perfidiam , jussit consulibus par le salut de l'empereur, soit à cause

auctoritatem suam interponere. Quod, de la perfidie insigne de certaines per-

quia justum videbatur et populare erat, sonnes, le divin Auguste ordonna aux

paulatim conversum est in assiduam consuls d'interposer leur autorité. Com-

jurisdictionem; tantusque eorum favor me cela parut juste et était populaire,

factus est, ut paulatim etiam praetor peu à peu cette intervention fut convertie

proprius crearetur, qui de fideicommissis en juridiction permanente ; et telle fut la

jus diceret, quem fideicommissarium faveur pour les fidéicommis, qu'on fut

«ppellabant. amené à créer un préteur spécial, chargé

exclusivement de cette juridiction , et nommé fidéi commissaire.

950. Le citoyen qui voulait faire des dispositions sur son hérédité, institutions ou legs, était renfermé, par le droit civil, dans des limites précises. Il ne pouvait les faire que par testament, dans les formules consacrées et dans la langue nationale, le latin (1). Il fallait, avant tout, qu'il y eût un héritier institué, un héritier qu'il eût créé lui-même par sa loi particulière , et qui fût par conséquent à ses ordres. Quant à l'héritier ab intestat, qui ne devait son titre et ses droits qu'à la loi générale, il n'avait rien à lui enjoindre; aucun ordre, son plus, à imposer aux légataires , ni à tout autre qu'à l'héritier testamentaire. Enfin, le cercle de ceux sur qui il pouvait étendre ses libéralités était restreint. Voulait-il donner à un peregrin, habitant des provinces romaines, qui était peut-être son ami, son bienfaiteur, son cognât, mais qui ne jouissait pas des droits de cité? à une femme citoyenne, dans les circonstances où la loi Voconia prohibait les libéralités testamentaires en leur faveur (v. ci-dessus, n° 719)? à un proscrit, auquel la loi Cornelia défendait de donner par testament (2)? à un postume externe, ou à toute autre personne incertaine, telles que les municipalités, les collèges, les pauvres, les dieux (n0i 697 et suiv., 720)? Il ne le pouvait pas. Puis, vinrent, à partir de l'empire d'Auguste, les lois TElia Sentia, Junia Norbana, Junia et Papia PopPjEA, qui créèrent de nouvelles et si nombreuses

(1) Ulp. Reg. 25. § 9. — (2) Cicer. In Verr. n. 1. 47.

classes d'incapables : les affranchis déditices, les affranchis Latins Juniens, les célibataires (cœlibes), les citoyens sans enfants (orbi). Notez que ces dernières lois, auxquelles on donne trop d'attention pour motiver l'usage des fidéicommis, sont de beaucoup postérieures à l'introduction de cet usage , car elles sont contemporaines , ou même postérieures à la sanction des fidéicommis par l'autorité d'Auguste.

951. Dans cette situation, ce qu'on ne pouvait commander, on le demanda précativement; on le confia à la bonne foi. On pria l'héritier par d'autres actes que par testament , afin d'éviter l'obligation de refaire, pour une seule disposition, le testament déjà fait, ou bien parce qu'on n'en avait pas la possibilité; on pria par lettres, par paroles, en latin ou en grec, peu importe. On pria le légataire, tous ceux à qui on adressait une libéralité, et même l'héritier ab intestat. On institua un citoyen capable, ou on lui légua, en le priant de restituer à un incapable soit l'hérédité, soit une quote-part, soit un objet particulier. Eût-on commandé ces dispositions en termes impératifs, ce n'eût pas été un ordre, car on n'avait pas le droit de le donner. Ce n'était jamais qu'un fidéicommis, chose commise à la foi seulement de celui à qui l'on s'était adressé. Pour enchaîner davantage cette foi, on fit jurer la personne chargée du fidéicommis; on la fit jurer par Jupiter, par les Lares, par quelque dieu domestique ou public, par son salut; puis, lorsque fut venue l'adulation impériale, par le salut, par le génie du prince (per salutem; per genium principis) (1). C'était un lien de conscience, de religion ; mais pas encore un lien de droit.

952. Cependant déjà à l'époque de Cicéron, l'usage des fidéicommis, introduit depuis longtemps , avait l'assentiment commun. Dans les conseils d'amis, dont l'habitude était fréquente à Rome, on ne désapprouvait que les fidéicommis contraires au texte des lois (2) ; encore les hommes probes étaient-ils d'avis qu'on devait exécuter également ces derniers (3) ; les préteurs eux-mêmes jetaient le blâme sur ceux qui profitaient, pour s'y soustraire, de la rigueur des lois (4;). Auguste, en y apportant son concours, ne fit donc que céder à l'opinion générale. Le texte nous indique suffisamment son motif : la mesure était populaire (quia et populare erat). Du reste, il faut bien se garder de croire que ce soit par un sénatus-consulte ou par une constitution que le droit des fidéicommis ait alors été établi. Nous voyons par le texte que ce fut une confirmation toute d'autorité ; une intervention d'abord spéciale, pour tel ou tel cas plus favorable, l'empereur ordonnant aux consuls d'interposer leur autorité (5) ; puis, la création d'un

(1) Cicer. In Verr. u. 1. 47. — Pline. Ep. x. 67. — Dig. 31. 2°. 77. § 23. f. Papin. — 12. 2. 13. § 6, et 33. f. Ulp. — (2) Cicer. In Verr. n. 1. 47. — (3) Cicer. De finib. honor, n. 17. 18. — (4) Cicer. In Verr. n. 1. 47. — (5) Vico : De uno unicersi juris principio et fine uno, liv. i. § ccrx. t. 3, p. 144, édition de Milan.

pouvoir exceptionnel, d'une juridiction permanente, mais extraordinaire, d'un préteur particulier et exceptionnel pour faire respecter les fidéicommis. Aussi ces actes ne conféraient -ils aucune action de droit civil qui dût être jugée suivant la procédure ordinaire des actions; il n'en résulta que le droit de s'adresser au préteur fidéicommissaire, qui statuait lui-même, extra ordinem (1).

953. Per ipsius salutem rogatus. C'est le serment dont nous venons de parler à la page précédente.

Ob imignem quorundam perfidiam. Par exemple , si un affranchi refuse de restituer à son patron un fidéicommis, malgré le serment qu'il en a fait au défunt (2).

In assiduam jurisdictionem. L'intervention de l'autorité, d'abord spéciale pour telle ou telle affaire, établie ensuite en juridiction ad hoc, mais temporaire pour une seule époque de l'année, et déléguée aux magistrats de Rome exclusivement, fut enfin établie en juridiction permanente, et étendue dans les provinces (3).

954. Lorsque les fidéicommis eurent définitivement été sanctionnés comme engendrant un droit, on ne tarda pas à les régler eux-mêmes. Ainsi, d'après le sénatus-consulte Pégasien (sous Vespasien), ils furent soumis, à l'égard des institutions et des legs , aux dispositions des lois Julia et Papia Popp-ŒA contre les cœlibes et les orbi (4), et l'héritier qui se serait prêté, par fidéicommis tacite, à faire fraude à ces lois, aurait été privé même du droit de retenir la quarte Falcidie sur les dispositions ainsi dissimulées (5). De même, un sénatus-consulte, au temps d'Adrien, défendit qu'ils pussent être laissés aux peregrini , ni aux personnes incertaines, ni aux postumes externes (6). Nous avons même vu les jurisconsultes discuter si telles ou telles expressions seraient suffisantes pour constituer un fidéicommis (n° 846, note 2) (7). Mais le principe général était toujours resté, qu'ils tirent leur origine non de la rigueur du droit civil, mais de la volonté du défunt : «Non ex rigore juris civilis proficiscitur, sed ex voluntate datur relinquentis (8) » ; et qu'en conséquence ils doivent être exécutés plus largement.

II* In primis igitur sciendum est, %, II faut avoir sein, d'abord, d'insti-

opus esse ut aliquis recto jure testa- tuer un héritier directement dans son

mento hères instituatur, ejusque fidei testament; puis on confie à sa foi la

committatur ut cam herrditatem alii restitution de cette hérédité à un autre;

restituât : alioquin inutile est testa- car le testament où personne n'est in-

(1) « Fidcicommissa non per formulant petuntur, ut legata; sed cognitio est Romse quidem consilium aut praHoris qui fideicommissarius vocatur; in provinces vero praesidum provinciarum. i Llp. Reg. 25. § 12. — Gai. 2. § 278. — (2) Cicer. In Verr. h. 1. 47. — Sukton. Claud. 23. — (3) Gai. 2. §§ 278 et 279. — Ulp. Reg. 25. § 12. — (4) Gai. 2. § 286. — (5) Dig. 34. 9. De his fiitœ ut indign. auf. 11. f. Papin. et 10. f. Gai. - (6) Gai. 2. §§ 285 et 287.— Ulp. Reg. 25. § 13. — (7) Pall. Sent. 4 1. § 6. — (8) Ulp. Reg. 25. § 1.

mentum, in quo nemo hères instituitur. stitué héritier est nul. Ainsi , lorsqu'un Gum igitur aliquis scripserit : Lucius testateur a écrit : Que Lucius Titius soit Titius hères esto, poteritadjicere : Rogo mon héritier, il pourra ajouter : Jg tk

TE , LUCI TlTI , UT CUM PRIMUM POSSIS PRIE , LuCIUS TlTIUS , DE RESTITUER CETTE HEREDITATEM MEAM ADIRE , EAM GaIO SeIO HÉRÉDITÉ A GaIUS SÉIUS DES QUE TU AURAS

reddas, restituas. Potest autem quis et pu en paire adition. On peut aussi char-

de parte restituenda heredem rogare ; ger son héritier de restituer une partie

et liberum est vel pure vel sub condi- de l'hérédité seulement; et le fldéicora-

tione relinquere fideicommissum , vel mis peut être fait ou purement, on sout

ex certo die. condition , ou à terme.

955. Alioquin inutile est testamentum. Pas d'institution d'héritier, pas de testament. Ce qui n'empêche pas qu'on ne puisse, comme nous allons le voir au § 10, charger de fidéicommis même les héritiers ab intestat.

On nomme Jideicommittens celui qui fait le fidéicommis; héritier fiduciaire (ftduciarius) , celui qui est chargé de le restituer; enfin héritier fidéicommissaire (jfideicommissarius), celui à qui il doit être restitué.

121. Restituta autem hereditate, is 3. Une fois l'hérédité restituée, celui

quidem qui restituit, nihilominus hères qui l'a restituée n'en reste pas moins

permanet : is vero qui recipit heredi- héritier; quant à celui qui 1 a reçue, ii

tatem, aliquando heredis , aliquando était assimilé tantôt à un héritier, tan-

legatarii loco habebatur. tôt à un légataire.

956. Nihilominus hères permanet. Voilà le principe du droit civil. Il n'y a d'héritier, de continuateur de la personne juridique du défunt, que celui à qui ce rôle a été conféré ou par la loi générale des successions ab intestat, ou par la loi particulière d'un testament conforme à toutes les prescriptions du droit civil. Lui seul représente le défunt; lui seul, à ce titre, a les actions tant actives que passives qui résidaient en sa personne.

957. Lorsque ce principe subsistait dans son intégrité, comment obviait-on à ces conséquences? Car supposons qu'en vertu d'un fidéicommis, l'hérédité ait été restituée en totalité ou en partie : malgré cette restitution, le fiduciaire n'en reste pas moins héritier; lui seul peut poursuivre les débiteurs, lui seul peut être poursuivi par les créanciers ; comment donc arrivera-t-on à faire supporter au fidéicommissaire sa part des dettes héréditaires, et à le faire profiter de sa part des créances? On y parvenait par des arrangements, par des stipulations entre lui et l'héritier. En effet on recourait à la fiction d'une vente. L'héritier faisait au fidéicommissaire la vente fictive de l'hérédité pour une seule pièce de monnaie (nummo uno) ; et alors intervenaient entre eux les stipulations qui avaient coutume de se faire entre le vendeur et l'acheteur d'une hérédité : l'héritier stipulait de celui à qui il restituait l'hérédité que celui-ci l'indemniserait de tout ce qu'il serait obligé de payer, et le défendrait contre toute poursuite qu'il subirait en qualité d'héritier; et celui à qui était faite la restitution stipulait à son tour de l'héritier que celui-ci lui restituerait tout ce qui lui parviendrait en qualité d'héritier, et même qu'il lui permettrait

de poursuivre, à titre de procureur, les créances héréditaires. Ces stipulations, dont Gaius nous a conservé à peu près la teneur (1), se nommaient emptœ et venditœ hereditatis stipulationes. Elles avaient lieu soit qu'il fallût restituer toute l'hérédité, soit seulement une partie , et pour la part de cette hérédité qui était censée vendue; car alors celui à qui se faisait la restitution n'obtenait lieu ni d'un héritier, ni d'un légataire, mais d'un acheteur : u Olim autem nee heredis loco erat , nec legatarii , sed potius emptoris (2). »

958. Aliquando heredis, aliquando legatarii loco habebatur : voici la modification faite au droit civil. Le fidéicommissaire, selon les principes civils, n'est ni héritier, ni légataire; mais, par adoucissement, on est arrivé à lui en donner la place {loco habebatur) : tantôt celle d'héritier, lorsque le sénatus-consulte Trébellien était appliqué; — tantôt celle de légataire, lorsqu'on appliquait le sénatus-consulte Pégasien. Il s'agit d'exposer ce que c'était que ces sénatus-consultes, et dans quel cas avait lieu l'application de l'un ou de l'autre.

IV. (Et Neronis quidem) temporibus, 4. Du temps de Néron, sous le con-

Trebellio Maximo et Annaeo Seneca con- sulat de Trebellius Maximus et d'An-

sulibus , senatus-consultum factum est : nœus Seneca, fut rendu un sénatus-con-

quo cautum est ut , si hereditas, ex fidei- suite portant que , si l'hérédité devait

commissi causa restituta sit (omnes) être restituée par fidéicommis, toutes

actiones quae jure civili heredi et in les actions qui, d'après le droit civil,

heredem competerent, ei et in eum existaient en faveur de l'héritier et con-

darentur cui ex fideicommisso restituta tre lui , passeraient au fidéicommissaire

sit hereditas. Post quod senatus-consul- et seraient données contre lui. Depuis

turn praetor utiles actiones ei et in eum ce sénatus-consulte, le préteur donna

qui recepit hereditatem, quasi heredi et des actions utiles au fidéicommissaire et

in heredem dare ccepit. contre lui, comme il les aurait données

à l'héritier et contre l'héritier.

959. Ainsi d'après le sénatus-consulte Trébellien (en 815 Ce Rome, 62 de J.-C), dont un fragment d'Ulpien nous a conseï é les propres paroles (3), voilà le fidéicommissaire qui obtient lieu d'héritier; voilà ces principes, si jaloux autrefois, sur la continuation de la personne juridique du citoyen , qui s'en vont ! Un simple fidéicommissaire , désigné sans les formalités du droit civil, sera considéré comme successeur, comme prenant en lui cette personne ; il aura pour sa part les actions du défunt contre

(1) « Tum enim in usu erat ei cui restituebatur hereditas , nummo uno hereditatem dicis causa venire; et quae stipulationes (inter venditorem hereditatis et emptorem interponi soient, eœdem interponebantur) inter heredem et eum cui restituebatur hereditas, id est hoc modo : hères quidem stipulabatur ab eo cui restituebatur hereditas ut quidquid hereditario nomine condemnatus fuisset, sive quid alias bona fide dedisset, eo nomine indcmnis esset, et omnino si quis cum eo hereditario nomine ageret, ut recte defenderetur : ille vero qui recipiebat hereditatem, invicem stipulabatur, ut si quid ex hereditate ad heredem pervenisset, id sibi restitueretur ; ut etiam pateretur, eum hereditarias actiones procuratorio •ut cognitorio nomine exsequi. » Gai. 2. § 252. — Voir aussi Gai. 3. § 85.

(2) Gai. 2. § 252. — (3) Dig. 36. 1. 1. § 2. f. Ulp. — Gai. 2. § 253.

les débiteurs, et les créanciers les auront contre lui! Toutefois, ces actions ne seront données à lui ou contre lui que comme actions utiles, par le secours du préteur et conformément aux dispositions de Médit (eœque in edicto proponuntur); parce qu'elles ne le sont pas en vertu du droit civil (1), mais seulement par utilité, en supposant au fidéicommissaire une qualité qu'il n'a pas. Les créanciers de l'hérédité pourront toujours, à la rigueur, poursuivre par des actions directes l'héritier institué ; car lui seul est le véritable héritier, l'héritier du droit civil ; mais celui-ci aura pour se défendre contre eux une exception, restitutœ hereditatis exceptio : il a restitué l'hérédité. Et si, de son côté, l'héritier civil voulait, usant du droit rigoureux, agir contre les débiteurs, par des actions directes, même au delà de la part qui lui est restée, il serait à son tour repoussé par une exception (2).

V. Sed quia heredes scripti , cum S. Mais comme les héritiers inscrits,

aut totam hereditatem aut pêne totam priés de restituer toute ou presque toute

Elerumque restituere rogabantur, adiré l'hérédité, refusaient d'en faire adition, eredilatem ob nullum vel minimum pour un profit duI ou minime, et qu'ainsi lucrum recusabant, atque ob id extin- les fidéicommis s'éteignaient, le sénat, guebantur fideicommissa : postea Ves- sous le règne de Vespasien , Pegasus et pasiani Augusti temporibus, Pegaso (3) Pusio étant consuls, décréta que l'hériet Pusione consulibus, senatus censuit, tier prié de restituer l'hérédité pourrait ut ei, qui rogatus est hereditatem res- en retenir le quart, comme il est pertituere, perinde liceret quartam partem mis de le faire sur les legs, en vertu retinere, atque lege Falcidia ex legatis de la loi Falcidie. La même rétention retinere conceditur. Ex singulis quoque fut accordée sur les objets particuliers rebus quae per fideicommissum relin- laissés par fidéicommis. D'après ce quuntur, eadem retentio permissa est. sénatus-consulte , l'héritier restait sou- Post quod senatus - consultum , ipse mis aux charges héréditaires ; quant hères onera hereditaria sustinebat : ille au fidéicommissaire qui recevait une autem qui ex fideicommisso recepit partie de l'hérédité, il était assimilé à

Îiartem hereditatis, iegatarii partiarii un légataire partiaire, c'est-à-dire à

oco erat, id est, ejus Iegatarii cui pars celui à qui une quote-part de l'hérédité

bonorum legabatur. Quae species legati avait été léguée. Sorte de legs nommé

partitio vocabatur, quia cum herede partition, parce que le légataire parta-

legatarius partiebatur hereditatem. Unde geait avec l'héritier. Aussi les stipula—

quae solebant stipulationes inter here- tions usitéesentrel'héritieret le légataire

dem et partiarium legatarium inlerponi, partiaire furent -elles alors employées

eadem interponebantur inter eum qui entre l'héritier et le fidéicommissaire :

ex fideicommisso recepit hereditatem stipulations portant que les bénéfices et

et heredem : id est, ut et lucrum et les charges de l'hérédité seraient com-

damnum hereditarium pro rata parte muns entre eux, proportionnellement à

inter eos commune esset. la part de chacun.

960. Le sénatus-consulte Trébellien mettait le fidéicommissaire à la place d'un héritier {loco heredis); il lui attribuait les actions tant actives que passives, pour le tout ou pour sa part, selon que l'hérédité lui avait été restituée en totalité ou en partie seulement. Mais dans le cas où l'héritier institué avait été chargé de restituer toute l'hérédité, ou bien une partie telle qu'il ne lui

(1) Gai. 2. § 253. — (2) Dig. 36. 1. 1. § 4. f. Ulp. et 27. § 7. f. Julian.— (3) Pe;it-éirc csl-ce le jurisconsulte Pegasus, dont parle Pomponius : Dig. 1. 2. 2. § 4-7.

restait plus qu'un avantage minime, quel intérêt avait-il à faire une adition illusoire pour lui? Le sénatus-consulte le mettait, il est vrai, à l'abri du danger des dettes, encore n'était-ce qu'au moyen d'exceptions contre les créanciers ; mais aucun profit ne lui était attribué. Aussi arrivait-il que l'héritier, dans cette situation, refusait une hérédité inutile pour lui; et par ce refus, il faisait tomber le testament, toutes les dispositions du défunt, et le fidéicommis lui-même. Tel fut l'inconvénient auquel remédia le sénatus-consulte Pégasien (entre 823 et 829 de Rome, 70 et 76 de J.-C).

961. Ce sénatus-consulte, qui contenait aussi d'autres dispositions importantes (1), accorda à l'héritier le droit de retenir sur les fidéicommis, de même que sur les legs, la quarte de la loi Falcidie (n° 942). C'était étendre à ce cas la loi Falcidie ; c'était donc traiter le fidéicommissaire comme un légataire; le mettre en quelque sorte loco legatarii. Aussi, dans ce cas particulier, en dehors des prévisions du sénatus-consulte Trébellien, le fidéicommissaire subissant la réduction delà quarte, traité comme un légataire, et non comme un héritier, n'avait-il pas les actions actives et passives pour sa part; comment donc régler ses droits à cet égard? On continua l'assimilation, il était traité comme un légataire, mais comme un légataire partiaire, puisqu'il avait une quote-part de l'hérédité : il intervint donc alors entre lui et l'héritier les stipulations partis et pro parte, dont nous avons parlé en traitant des legs (n° 904) (2).

962. Ce quart retenu par l'héritier sur les fidéicommis ne fut jamais nommé par les jurisconsultes romains autrement que la quarte (quarto), la Falcidie [Falcidia), l'avantage de la loi Falcidie (commodum , benejicium legis Falcidiœ) (3), absolument comme pour les legs. Les commentateurs lui ont donné la dénomination de quarte Trébellienne, qui ne lui a jamais appartenu en d oit romain, et qui ne pouvait même lui appartenir, puisque c'é ait non pas le sénatus-consulte Trébellien, mais le sénatus-consulte Pégasien qui y avait donné naissance.

963. En somme, le sénatus-consulte Pégasien n'abrogeait pas celui qui l'avait précédé : ils s'appliquaient chacun à des circon-

(1) Ainsi, nous avons vu, n° 954, qu'il mit de nouvelles restrictions à la capacité de recevoir par fidéicommis.

(2) C'est, selon nous, une erreur trop généralement répandue de croire que ces stipulations partis et pro parte eussent lieu, même jadis, entre l'héritier et le fidéicommissaire. Ce dernier, Ju/qu'aux sénatus-consultes, n'avait jamais été considéré ni comme héritier ni comme légataire; on ne parvenait à motiver des stipulations qu'en simulant une vente totale ou partielle de l'hérédité : ce n'étaient donc jamais que les stipulations emptœ et venùitœ hereditatis qui intervenaient (Gai. 2. § 252). Le sénat. -cons. Pégasien ayant mis le fidéicommissaire loco legatarii, on recourut aux stipulations partis et pro parte (Gai. 2. § 254). — Rapprocher pour achever de se convaincre sur ce point : Gai. 2. §§ 252 et 254; — lïp. Reg. 25. § 15; — Paul. Sent. 4. 3. § 1. — (3) Dig. 36. 1. 16. § 9. f. Ulp.; 22. § 2. f. Ulp.; 27. § 10. f. Julian.; 30. pr. f. Marcian.

stances différentes. Était-ce le cas du sénatus-consulte Trébellien, les actions se divisaient de plein droit, le fidéicommissaire était loco hercdis. Était-ce celui du sénatus-consulte Pégasien, le fidéicommissaire était loco legatarii; les actions ne se divisaient pas • il était nécessaire de recourir aux stipulations partis et pro parte. Mais dans quel cas devait avoir lieu l'application de l'un? dans quel cas l'application de l'autre? C'est ce qu'explique le paragraphe suivant.

VI. Ergo siquidem non plus quant dodrantem liereditatis scriptus hères rogatus sit restituere , tune ex Trebel- Iiano senatus-consulto restituebatur hereditas, et in utrumque actiones hereditaria, pro rata parte dabantur; in heredem quidem jure civili ; in eum vero qui recipiebat hereditatem, ex senatus-consulto Trebelliano, tanquam in heredem. At si plus quant dodrantem vel etiam totam hereditatem restituere rogatus esset , locus erat Pegasiano senatus-consulto :

et hères qui semel adierit hereditatem, si modo sua voluntate adierit, sive retinuerit quartam partem, sive retinere noluerit , ipse universa onera hereditaria sustinebat. Sed quarta quidem retenta, quasi partis et pro parte stipulationes interponebantur, tanquam inter partiarium legatarium et heredem ; si vero totam hereditatem restitueret , emptae et venditae hereditatis stipulationes inter ponebantur. Sed si recuset scriptus hères adiré hereditatem, ob id quoddicat earn sibi suspectam esse quasi damnosam, cavetur Pegasiano senatusconsulto ut, desiderante eo qui restituere rogatus est, jussu prœtoris adeat et restituât hereditatem , perindeque ei et in eum qui recipit hereditatem actiones dantur ac juris est ex Trebelliano senatus-consulto. Quo casu nullis stipulationibus est opus, quia simul et huic qui restituit securitas datur , et actiones hereditaria ei et in eum transferuntur qui recepit hereditatem ; utroque senatus-consulto in hac speciae concurrente.

G» Si donc l'héritier institué n'avait pas été prié de restituer plus des trois quarts de l'hérédité, cette restitution se faisait sous l'empire du sénatus-consulte Trébellien; et les actions étaient données contre chacun en proportion de sa part; savoir, contre l'héritier, d'après le droit civil ; et contre le fidéicommissaire, d'après le sénatus-consulte Trébellien, comme s'il était héritier.

Mais, s'il avait été prié de restituer toute l'hérédité ou plus des trois quarts, alors c'était le cas du sénatus-consulte Pégasien; l'héritier, une fois l'adition faite, pourvu qu'elle eût été volontaire, était soumis lui-même à toutes les charges héréditaires, soit qu'il eût fait, soit qu'il n'eût pas voulu faire la retenue du quart. Seulement, en cas de retenue, intervenaient les stipulations partis et pro parte, comme entre un légataire partiaire et l'héritier; tandis qu'en cas de restitution totale, c'étaient les stipulations emptœ etvenditœ hereditatis. Mais si l'héritier institué refuse de faire adition, alléguant que l'hérédité lui paraît suspecte d'être onéreuse, le sénatusconsulte Pégasien porte que, si celui à qui il a été chargé de restituer le désire, il fera ad it ion par ordre du préteur, et restituera l'hérédité , les actions étant données alors à celui et contre celui qui recevra l'hérédité, comme sous V empire du sén.-cons. Trébellien. Dans ce cas, il n'est besoin d'aucune stipulation , parce qu'il y a à la fois, par l'effet du concours des deux sénatus- consultes, sécurité donnée à celui qui restitue , et transport des actions héréditaires à celui et contre celui qui reçoit l'hérédité.

964. La première partie de ce paragraphe nous montre clairereinent dans quel cas aura lieu l'application du sénatus-consulte Trébellien, et dans quel cas celle du sénatus-consulte Pégasien. — Si l'héritier n'a pas été chargé de restituer plus des trois quarts {siquidem nonplus quant dodrantem hereditatis), le sénatusconsulte Pégasien est inapplicable , puisqu'il n'y a lieu à aucune

retenue : on reste dans les dispositions du sénatus-consulte Trébellien. — Si, au contraire, il a été chargé de restituer plus des trois quarts (at si plus quam dodrantcm vel etiam totam hereditatem) , c'est précisément le cas pour lequel le sénatusconsulte Pégasien a été fait : on est donc sous l'empire de ce sénatus-consulte.

965. Mais la dernière partie du texte examine deux circonstances qui peuvent se présenter :

1° Si dans cette dernière hypothèse, celle où doit s'appliquer le sénatus-consulte Pégasien, l'héritier, quoique ayant le droit de retenir la Falcidie, ne fait pas cette retenue, et restitue volontairement l'hérédité tout entière (si vero totam hereditatem restitueret) , que décider quant aux actions? Passeront-elles au fidéicommissaire ? Non, puisqu'on se trouve sous l'empire du sénatus-consulte Pégasien. Le fait que l'héritier n'a pas voulu exercer sa retenue ne peut pas changer le droit : c'est sur lui et contre lui que continuent de résider toutes les actions; il ne lui reste donc, à lui et au fidéicommissaire, d'autre expédient que celui des anciennes stipulations emptœ et venditœ hereditatis (1).

2° Si , toujours dans la même hypothèse et nonobstant la faculté de retenir la Falcidie, l'héritier institué, par des motifs quelconques, alléguant qu'il croit l'hérédité suspecte, onéreuse, refuse de faire adition (si recuset scriptus hères adiré hereditatem, ob id quod dicat cam sibi suspectant esse quasi damnosam), que faire? Laissera-t-on tomber ainsi le testament, et, par suite, le fidéicommis? Une disposition spéciale du sénatus-consulte PÉGASiEM pourvoyait à ce cas. L'héritier fera adition par l'ordre du préteur (jussu prœtoris adeat), il restituera toute l'hérédité; mais, en même temps , les actions seront transférées par le préteur à celui et contre celui à qui l'hérédité sera ainsi restituée, comme si l'on

était dans le cas du sénatus-consulte Trébellien (perinde OC

juis est ex Trebelliano senatus-consulto) (2).

VII. Sed quia stipulations ex sena- ?• Les stipulations auxquelles don-

tus-consulto Pegasiano descendentes et nait lieu le sénatus-consulte Pégasien

ipsi antiquitati displicuerunt, et quibus- avaient déplu même aux anciens; un

dam casibus captiosas eas homo excelsi homme d'un génie élevé, Papinien, les

ingenii, Papinianus, appellat, et nobis qualifie même de captieuses dans plu-

in legibus magis simplicitas quam diffi- sieurs cas. Quant à nous, nous préfé-

cultas placet : ideo, omnibus nobis sug- rons dans les lois la simplicité à la

gestis tam similitudinibus quam differen- complication; en conséquence, après

tiis utriusque senatus-consulti, placuit, avoir considéré tant les similitudes que

(1) Gai. 2. § 257. — Modestinus cependant paraissait être d'avis que, dans ce cas , l'héritier faisant volontairement restitution de la totalité de l'hérédité , il fallait appliquer le sén.-cons. Trébellien, et transférer les actions pour ou contre le fidéicommissaire. Mais il ne considérait pas lui-même cet avis comme bien sûr, car il conseillait immédiatement un autre expédient [suaserim tamen... etc.) : celui de faire adition comme contraint par l'ordre du préteur (jussu prœtoris) , afin de se trouver dans la deuxième disposition du sén.-cons. Pégasien. Dig. 36. i. 45. f. Modest. — Paul. Sentent. 4. 3. § 2. — (2) Gai. 2. § 258.

exploso senatus-consulto Pegasiano quod les différences de ces deux sénatus-con-

postea supervenit, omnem auctoritatem suites, nous avons abrogé le sénatus-

Trebelliano senatus-consulto prœstare, consulte Pégasien, le plus récent, et

ut ex eo fideicomroissariae hereditates attribué au sénatus-consulte Trébellien

restituantur, sive babeat hères ex volun- une autorité exclusive ; de telle sorte

tate testatoris quartam, sive plus, sive que, soit que l'héritier ait, parla volonté

minus, sive nihil penitus ; ut tune, du testateur, le quart, soit qu'il ait plus,

quando vel nihil, vel minus quarta apud ou moins, ou rien absolument, il resti-

eum remanet, liceat ei vel quartam, vel tuera l'hérédité d'après le sénatus-con-

quod deest ex nostra auctoritate reti- suite Trébellien; et, s'il n'a rien, ou s'il

nere, vel repetere solututn, quasi ex a moins du quart, il pourra retenir on

Trebelliano senatus-consulto pro rata compléter ce quart, ou même le répéter^

portione actionibus tam in heredem s'il l'a payé; les actions se divisant

quam in fideicommissarium competen- entre l'héritier et le fidéicommissaire,

tibus. Si vero totam hereditatem sponte en proportion de la part de chacun,

restituent , omnes hereditariae actiones comme d'après le sénatus-consulte Tré-

fideicommissario et adversus eum com- bellien. Mais s'il restitue volontairement

pétant. Sed etiam id quod prœcipuum toute l'hérédité, toutes les actions héré-

Pegasiani senatus-consulti fuerat, ut ditaires passeront au fidéicommissaire et

auando recusabat hères scriptus sibi contre lui. Mous avons aussi transporté

atam hereditatem adiré, nécessitas ei dans le sénatus-consulte Trébellien cette

imponeretur totam hereditatem volenti disposition, la principale du sénatus-

fideicommissario re^tituere, et omnes consulte Pégasien, d'après laquelle, si

ad eum et contra eum transire actiones; l'héritier refuse de faire adition, il peut

et hoc transponimus ad senatus-consul- être contraint de restituer tuute l'héré-

tum Trebellianum, ut ex hoc solo neces- dite au fidéicommissaire qui le désire,

sitas heredi impouatur, si ipso, nolente toutes les actions passant alors à ce fidéi-

adirc, fideicommissarius desiderat res- commissaire et contre lui. Ce sera par

titui sibi hereditatem, nullo nec damno le sénatus-consulte Trébellien seul que

nec commodo apud heredem rémanente, cette contrainte sera imposée maintenant

à l'héritier, si , sur sou refus de faire adition, le fidéicommissaire désire que l'hérédité lui soit restituée, rien, ni charge, ni proût, n'enrestantàl'héritier.

966. La disposition de Justinien revient, en somme, à avoir réuni les deux sénatus-consultes en un seul, en laissant subsister le nom du premier seulement. Ainsi, l'héritier aura le droit de retenir la quarte; et ia transmission des actions au fidéicommissaire aura lieu dans tous les cas. D'après cette législation nouvelle, le fidéicommissaire est donc toujoursconsidéré comme héritier (loco heredis) : sauf qu'il n'a pas de quarte à retenir (ci-après, n° 969).

Captiosas eas homo excelsi inqenii, Papinianus , appellat. Captieuses, parce qu'elles faisaient courir aux deux parties les chances réciproques de leur insolvabilité (n° 904) (1).

Vel repetere solutum. C'est ce que décide sans distinction Justinien; sous le sénatus-consulte Pégasien, l'héritier qui avait restitué l'hérédité tout entière, sans retenir le quart, était difficilement admis à le répéter (2) ; on supposait volontiers l'intention d'exécuter complètement les volontés du défunt.

^I'l» Nihil autem interest utrum 8. Peu importe qu'il s'agisse d'un ahquisexasse hères institutus, aut totam héritier institué pour le tout, chargé de

(1) Aucun fragment de Papinien contenant cette qualification ne nous est resté. — (2) Gomp. Paul. Sent. 4. 3. § 4, et Alarcien. D. 12. § 39. De cond. indeb.

hereditatem, aut pro parte reslituere restituer l'hérédité en tout ou en partie;

rogatur, an ex parte hères institutus, ou d'un héritier institué pour une por»

aut totam earn partem, aut partis par- tion, chargé de restituer cette portion en

tem restituere rogatur : nam et hoc casu tout ou en partie : car, dans ce dernier

eadem observari praecipimus, quae in cas, on appliquera ce que nous avons

totius hereditatis reslitutione diximus. dit sur la restitution de toute l'hérédité.

IX. Si quis una aliqua re deducta O. Si l'héritier a été chargé de remetsive prœcepta quœ quartam continel, tre toute l'hérédité, en retenant ou préveluti fundo vel alia re, rogatus sit resti- levant un objet qui équivaut à un quart tuere hereditatem, simili modo ex Tre- de l'hérédité, tel qu'un fonds, ou toute belliano senatus-consulto restitutio fiat , autre chose, la restitution se fera d'après perinde ac si quarto parte retenta roga- le sénatus-consulte Trébellien, comme tus esset reliquam hereditatem resti- s'il avait été prié de restituer l'hérédité tuere. Sed illud interest, quod altero en s'en réservant le quart. Mais il y a casu , id est cum deducta sive prœcepta cette différence dans le premier cas , aliqua re vel pecunia restituitur heredi- c'est-à-dire lorsque l'héritier est autotas, in solidum ex eo senatus-consulto risé à déduire ou à prélever un objet on actiones transferuntur; et res quœ re- une somme déterminés, que toutes les manet apud heredem, sine ullo onere actions passent au fidéicommissaire et hereditario apud eum remanet, quasi ex contre lui, en vertu du sénatus-consulte; legato ei adquisita. Altero vero casu, id et que la chose reste à l'héritier libre de est cum quarta parte retenta rogatus est toute dette comme si elle lui était acquise hères restituere hereditatem et restituit, par legs. Dans le second cas, au conscinduntur actiones , et pro dodrante traire , c'est-à-dire lorsque l'héritier est quidem transferuntur ad fideicommis- autorisé à retenir un quart de l'hérédité sarium ; pro quadrante remanent apud qu'il est prié de restituer, les actions se neredem. Quin etiam, licet una re aliqua divisent : les trois quarts passent au fidéideducta aut prœcepta restituere aliquis commissaire; l'autre quart reste à l'héhereditatem rogatus est, qua maxima ritier. Bien plus, quand même l'objet que pars hereditatis contineatur, œque in so- l'héritier institué est autorisé par le tes- I lidum transferuntur actiones , et secum tateur à déduire ou à prélever forme- I deliberare debet is cui restituitur here- rait la plus grande partie de l'hérédité, ditas, an expédiât sibi restitui. Eadem les actions héréditaires passeraient tou- 1 scilicet interveniunt, et si duabus pluri- tes au fidéicommissaire et contre lui» busve deductis prœceptisve rebus resti- c'est à lui à voir s'il est de son intérêt tuere hereditatem rogatus sit. Sed et si d'accepter la restitution. Tout cela s'apcerta summa deducta prœceptave, quœ plique également, soit que la déduction quartam vel etiam maximam partem que l'héritier est autorisé à faire porte hereditatis continet, rogatus sit aliquis sur deux ou plusieurs choses détermihereditatem restituere, idem juris est. nées; soit qu elle porte sur une somme Quœ autem diximus de eo qui ex asse d'argent équivalente au quart ou à la hères institutus est, eadem transferemus plus grande partie de l'hérédité; soit et ad eum qui ex parte hères scriptus est. enfin qu'il s'agisse d'un héritier institué

seulement pour partie.

967 . Aliqua re deducta sive prœcepta quœ quartam continet. . . — Quarta parte retenta, rogatus esset reliquam hereditatem restituere. La question examinée et résolue dans ce paragraphe appartient à l'époque où les deux sénatus-consultes n'étaient pas encore confondus en un seul; elle avait alors beaucoup plus d'importance : cependant elle n'a pas perdu tout intérêt sous Justinien. On suppose que c'est le testateur lui-même qui a prié l'héritier de retenir la quarte, ou un objet équivalent à la quarte, et de restituer le restant de l'hérédité; là-dessus, voilà ce qu'on se demandait sous l'ancien droit : Faudra-t-il appliquer le sénatusconsulte Trébellien, d'après lequel les actions passent au fidéi-

commissaire, ou le sénatus-consulte Pégasien, d'après lequel elles restent toutes à l'héritier? Et l'on répondait : Le sénatus-consulte Trébellien. En effet, retenir la quarte par la volonté et sur l'indication du testateur lui-même, ce n'est pas la même chose que la retenir en vertu du sénatus-consulte Pégasien. Dans le premier cas, le testateur, en réalité, n'a pas chargé l'héritier de restituer plus des trois quarts, on n'a aucun besoin d'invoquer le second sénatus-consulte, on reste donc sous l'empire du premier : les actions seront transférées au fidéicommissaire. Cette première partie de la question n'existe plus sous Justinien.

Mais voici une seconde partie , celle qui a conservé son intérêt : Lorsque c'est un objet déterminé, équivalent à la quarte, que retient l'héritier, les actions doivent-elles passer au fidéicommissaire pour les trois quarts seulement ou pour la totalité? On répond : Pour la totalité. En effet, l'héritier autorisé à retenir des objets déterminés est en réalité , par rapport à ces objets , un légataire particulier non soumis aux dettes. Il est donc important, dit Marcien , de distinguer s'il fait la retenue à titre héréditaire ou sur des objets particuliers : « Multum interest, utrum qua ( quarto) pars jure hereditario retineatur, an vero in re vel pecunia. Nam superiore casu actiones dividuntur inter heredem et fideicommissarium : posteriore autem apud fideicommissarium sunt actiones (1). »

Si les objets particuliers que l'héritier avait été autorisé à retenir ne valaient pas le quart, la question, sous l'ancien droit, changeait totalement de face. Le testateur avait réellement dépassé, dans son fidéicommis, les trois quarts de l'hérédité; on tombait donc dans le cas du sénatus-consulte Pégasien : les actions restaient toutes à l'héritier. Mais, sous la législation de Justinien, d'après laquelle les actions se divisent toujours , que les objets particuliers équivalent à la quarte ou y soient inférieurs, la décision reste soumise aux mêmes principes : l'héritier ne participe aux actions que pour la part qu'il prend à titre héréditaire pour compléter sa quarte (2).

X. Praeterea intestatus quoque mo- ÎO. On peut aussi, en cas de mort

riturus potrst rogare eum ad quern bona sans testament, prier celui à qui les

sua vel legitime jure vel honorario per- biens doivent revenir d'après le droit

tinere intelligit, ut bereditatem suam civil ou prétorien de restituer à un autre

totam partemve ejus, aut rem aliquam soit l'hérédité en tout ou en partie, soit

veluti fundum, hominem , pecuniam un objet déterminé, tel qu'un fonds, un

alicui restituât : cura alioquin legata, esclave, une somme d'argent. Tandis

nisi ex testamento , non valeant. qu'il ne peut y avoir de legs que s'il y

a un testament.

968. Les fidéicommis ont pour véritable et première origine la nécessité de prier, de se confier à la bonne foi, là où l'on ne

(1} Dig. 36. 1. 30. § 3. f. Marcian. — (2) Dig. 36. 1. i. § 16. f. Ulp. (probablement interpolé) , God. 6. 50. 11. const* Uordian.

pouvait ordonner. A l'égard des héritiers ab intestat, il n'existait même que ce seul recours; car ces héritiers ne tenant pas leur titre du défunt , le défunt n'avait rien à leur enjoindre. Nul doute, par conséquent, que les fidéicommis, à l'époque même où ils n'étaient pas encore obligatoires, n'intervinssent dans les successions ab intestat, comme dans les hérédités testamentaires. Lorsqu'un lien de droit commença , sous Auguste, à être attaché à ces prières , on ne distingua pas si elles étaient adressées à l'un ou à l'autre de ces héritiers, et nous voyons positivement qu'on peut laisser des codicilles, soit testât , soit ab intestat (1). — Mais les sénatus-consultes Trébelliex et Pégasiex devaient-ils s'appliquer ou non au fidéicommis, dans le cas d'hérédité ab intestat? La question fut débattue entre les jurisconsultes, parce que le texte du sénatus-consulte Trébelliex supposait positivement le cas de testament (in eos quibus ex testamentojideicommissum restitutum fuisset) (2); elle l'était encore par Julien, au temps de l'empereur Adrien (3) ; mais le jurisconsulte Paul nous apprend qu'Ântonin le Pieux étendit l'application de ce sénatus-consulte aux fidéicommis ab intestat (-4).

XI. Eum quoque cui aliquid resti- 11. Celui à qui une chose est restituer potest rogare ut id rursum alii, tuée peut être prié de restituer à son aut totum aut pro parte , vel etiam ali- tour à un autre , soit cette chose en quid aliud restituât. tout ou en partie , soit même un objet

différent.

969. Mais le fidéicommissaire chargé de restituer à son tour à un autre n'a pas le droit de retenir une nouvelle quarte. La Falcidie avait pour but d'assurer au défunt un héritier et non un fidéicommissaire qui n'était en rien nécessaire. Voilà une grande différence qui continue, sous Justinien, entre l'institution et le fidéicommis d'hérédité. Toutefois, si l'héritier n'avait fait adition que jussu prœtoris, en restituant toute l'hérédité au fidéicommissaire, celuici pourrait, en son lieu et place, retenir la Falcidie (5).

XII. Et quia prima fideicommisso- 1^. Dans l'origine, les fidéicommis rum cuDabula a fide heredum pendent, dépendaient de la foi des héritiers, c'était et tam noraen quam substantiam acce- même de là qu'ils avaient pris leur nom perunt, ideo divus Augustus ad neces- et leur caractère; mais Auguste les rensitatem juris ea detraxit; nuper et nos dit obligatoires : quant à nous, cherchant eundem principem superare conten- à surpasser en cela l'empereur Auguste, dentés, ex facto quod Tribonianus, vir nous avons, à l'occasion d'un fait dont excelsus, quaestor sacri palatii, sug- nous a rendu compte Tribonien, homme gessit, constitutionem fecimus per quam eminent, questeur de notre sacré palais, disposuimus : si testator fidei beredis établi par une constitution ce qui suit : sni commisit ut vel hereditatem vel Si un testateur a commis à la foi de son

(1) Gai. 2. § 270. — Ulp. Reg. 25. § 11. — Dig. 29. 7. 16. f. Paid. — Inst. 2. 25. § 1. — (2) Dig. 36. 1. 1. § 2. f. Ulp. rapportant les termes du sénatus-consulte. — (3) Dig. 36. 16. § 1. f. Ulp., qui nous indique bien le motif du doute : i Meminisse autem oportebit, de herede instituto senatum loqui; ideoque tractatum est apud Julianum... i, etc. — (4) Dig. 35. 2. 18. f. Paul. — (5) Dig. 36. 1. 63. § 11. f. Gai.

spec'uJe fideicommissum restituât , et héritier la restitution d'une hérédité ou

neque ex scriptura neque ex quinque d'un objet particulier, et que ce fait ne

testium numéro, qui in fideicommissis puisse être prouvé ni par écrit ni par cinq

legitimus esse noscitur, possit res mani- témoins, nombre exigé pour les fitléi-

festari, sed vel pauciores quam quinque commis; mais que l'acte ait eu lieu sans

vel nemo penitus testis intervenerit ; témoins ou devant moins de cinq : alors,

tunc sive paler heredis sive alius qui- sans distinguer si c'est le père de l'hé-

cunque sit qui fidem heredis elegerit, ritier ou tout autre qui s'est ainsi fié à

et ab eo restitui aliquid voluerit, si l'héritier et qui l'a prié de restituer, si

hères perfidia tentus adimplere fidem cet héritier se refuse perfidement à la

récusât negando rem ita esse subsecu- restitution , niant qu'il en ait été chargé,

tam, si fideicommissarius jusjurandum le fidéicommissaire pourra, après avoir

ei detulerit, cum prius ipse de calumnia juré lui-même de sa bonne foi, lui

juravit, necesse eum habere vel jusju- déférer le serment, et il faudra qu'il

randum subire quod nihil tale a testatore jure n'avoir eu connaissance de rien de

audiverit, vel recusantem ad fideicom- pareil de la part du testateur, ou qu'il

missi vel universitatis vel specialis restitue l'objet du fidéicommis. Ainsi,

solutienem coarctari, ne depereat ultima la dernière volonté du mourant, com-

voluntas testatoris fidei heredis com- mise à la foi de l'héritier, ne périra

missa. Eadem observari censuimus etsi pas. La même règle sera observée à

a legatario vel fideicommissario aliquid l'égard du légataire ou du fidéicommis-

similiter relictum sit. Quod si is a quo saire chargés de quelque restitution,

relictum dicitur, postquam negaverit, Si celui contre lequel on invoque une

confiteatur quidem aliquid a se relie- pareille charge, après avoir nié a abord,

turn esse, sed ad legis subtilitatem de- avoue ensuite le fait, mais se retranche

currat, omnimodo cogendus est solvere, dans les subtilités du droit, il n'en sera

pas moins forcé de payer.

970. L'institution d'héritier reçoit son existence non-seulement de la volonté du testateur, mais encore de la forme; ce serait donc inutilement qu'on prouverait cette volonté : si la forme n'existe pas, il n'y a pas d'institution. Il en était de même, avant Justinien, à l'égard des legs. Mais à l'égard des fidéicommis , la volonté seule du défunt les constitue; les formalités exigées ne le sont que pour la preuve; si ces formalités manquent, la preuve pourra être faite par serment. Les legs sont traités de même sous Justinien , mais non les institutions. Reste donc toujours, entre elles et les fidéicommis d'hérédité, cette différence de forme. (App.6,liv.2.)