I. Rédaction inexacte et incomplète de l'article

II. Du serment refusé par un cocréancier solidaire ou prêté par le débiteur, et aussi

de celui que prête ce créancier ou que refuse le débiteur (par rapport aux autres créanciers).

III. Du serment prêté par un codébiteur solidaire ou refusé par son créancier, et ausû

de celui que refuse ce codébiteur ou que le créancier prête (par rapport aux autres débiteurs). — Mêmes hypothèses pour un débiteur par rapport a sa caution, et pour la caution par rapport au débiteur.

I. — Le serment prêté ou refusé ne peut évidemment produire son effet que pour ou contre les parties entre lesquelles la chose s'accomplit et pour ou contre les personnes que ces parties représentent : il est, pour toutes autres, res inter alios acta quœ aliis non nocet nec pro* dest (1).

Le premier alinéa de notre article exprime mal cette pensée, quand il dit que le serment fait ne forme preuve que contre celui qui l'a déféré, ou à son profit. Ce n'est pas le serment fait qui formera preuve otfprofit de celui qui Ta déféré, ce sera au contraire le refus de faire ce serment ; et le serment prêté fera toujours preuve au profit de celui qui le prête et contre celui qui l'a déféré. Il faut donc lire : le serment fait ou refusé. — Ce cas de refus du serment, dont ne s'occupe aucune partie de notre article, devait cependant être prévu comme celui de sa prestation.

(1) Du reste, le serment déféré sur plusieurs questions relatives à une seule et même convention peut être considéré comme incomplet et sans caractère dédsôire, lorsqu'il a été refusé sur une de ces qaeetions. Req., 8 mars 1852 (/. PaL, 18M, t. II, p. 65).

m. 111. DES OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES. ART. 1365. 24 1

II. — Après avoir posé, d'une* manière inexacte eX incomplète, le principe que la prestation ou le refus du serment ne font preuve qu'entre les parties ou leurs ayants cause, notre article présente comme une exception à ce principe la règle que le serment déféré au débiteur par fan des cocréanciers solidaires, et prêté par ce débiteur, ne décharge ce débiteur que pour la part du créancier dans la créance. On ne voit pas trop comment c'est là une exception et pourquoi la disposition commence par le mot néanmoins.

L*idée des rédacteurs est probablement que les créanciers solidaires étant sous un rapport mandataires et ayants cause les uns des autres, le serment déféré par l'un d'eux devait, d'après le principe, avoir effet vis-à-vis de tous, en sorte que la règle qui ne lui donne effet que pour la part du créancier plaidant serait ainsi une exception. Mais cette idée n'est pas exacte, car si les créanciers solidaires sont mandataires les uns des autres, c'est seulement pour ce qui tend à la conservation ou à TamélioraUon de la créance, et Tun des créanciers n'a pas plus mandat pour transiger que pour remettre la dette (art. 1198, alinéa 2).

11 n'y a donc ici rien d'exceptionnel, mais au contraire une application pure et simple du principe. Et, bien entendu, ce que l'article dit du serment prêté par le débiteur, sur la proposition du cocréancier plaidant, s'appliquerait aussi au serment déféré au cocréancier par le débiteur et refusé par le premier. — Au contraire, et puisque les cocréanciers sont mandataires pour conserver et améliorer la créance, le serment refusé par le débiteur sur la proposition de l'un des créanciers, ou prêté par celui-ci sur la proposition du débiteur, profiterait à tous les créanciers.

III. — Le serment prêté par l'un des codébiteurs solidaires, comme aussi celui qui serait refusé par le créancier sur la proposition du premier, profite évidemment à tous les codébiteurs, puisqu'ils sont mandataires réciproques pour améliorer leur position (alinéa 4). Mais si le serment, au contraire, a été refusé par le codébiteur ou prêté par le créancier, nous pensons qu'il ne pourrait pas être opposé aux autres débiteurs, par les motifs que nous avons indiqués sous Tart. 1351, û«XIII(p. 198)(1).

Le serment prêté par un débiteur principal, comme aussi celui qui est refusé sur la proposition de celui-ci par le créancier, profite évidemment à la caution (alinéa 3), puisque la dette tombant, le cautionnement tombe nécessairement avec elle. Mais si le serment, au contraire, est refusé par le débiteur ou prêté par le créancier, nous ne pensons pas qu'il puisse être opposé à la caution : nous en avons également donné la raison plus haut (p. 198 et 199).

Quand le serment , toujours sur un fait concernant la dette en ellemême, est prêté par la caution ou refusé par le créancier sur la proposition de cette caution, il profite au débiteur principal (alinéa 5), puis- Ci) Voy. Doraoton (U XIII, n» 605); Âubry et Rau (t. VI, p. 355}; Larombière (irt. 1399, n* 8).

242 EXPUCATIOIf Dl} GODE CIVIL. LIV. 111.

qu^il ne peut plus y avoir de débiteur là où il n'y a plus de dette. Mais si le serment est refusé par la caution ou prêté par le créancier, il ne saurait être opposé au débiteur ; car une caution n'a aucun pouvoir d'empirer, ni par une transaction ni autrement, la position du débiteur.

Il est bien évident, au surplus, que le serment prêté par un codébiteur solidaire, ou refusé sur la proposition de celui-ci par le créancier, ne profite aux autres débiteurs que quand il a pour objet un fait qui, bien que personnel à ce codébiteur ou^à ce créancier, concerne pourtant la dette en elle-même (comme serait le fait d'ua payement), et qu'il serait insignifiant pour eux si le fait ne concernait que la solidarité du débiteur plaidant, par exemple une remise de solidarité faite à ce débiteur (alinéa 6). — La même distinction est à faire pour le serment prêté par la caution ou refusé, sur la proposition de celle-ci, par le créancier (t&ùf.).

g 2. — Dtt lermeiit déféré d'oflioe.

1366. — Le juge peut déférer à Tune des parties le serment, ou pour en faire dépendre la décision de la cause, ou seulement pour déterminer le montant de la condamnation.

1367. — Le juge ne peut déférer d'office le serment, soit sur la demande, soit sur Texception qui y est opposée, que sous les deux conditions suivantes : il faut,

4® Que la demande ou rexceplion ne soit pas pleinement justifiée; 2® Qu'elle ne soit pas totalement dénuée de preuves. Hors ces deux cas, le juge doit ou adjuger ou rejeter purement et simplement la demande.

1368. — Le serment déféré d'office par le juge à l'une des parties, ne peut être par elle référé à l'autre.

I. Quand et dans qael bot peut se déférer le serment d*offîce. Obsenration sur les

dénominations employées par certains auteurs.

II. En cas de prohibition du témoignage, sa délation n'est possible que sur un com-

mencement de preuve par écrit — Le juge le défère à telle partie qu'il ?eut. Ce peut être un simple serment de crédulité. Erreur de Toullier.

III. Le serment n'est qu'un moyen d'instruction dont on peut dès lors démontrer la

fausseté ; U n'a rien de transactionnel. Conséquences.

I. — Il s'agit, dans ce paragraphe, du serment déféré à Tune des parties, non plus par l'autre partie, mais par le juge lui-même, qui y recourt d'office pour compléter sa conviction.

Nous disons pour compléter sa conviction ; car il ne faut pas prendre dans un sens qui n'est pas celui de la loi ces termes de Tart. 1356, soit pour en faire dépendre la décision, et croire que le magistrat puisse prendre dans le serment qu'il défère son seul et unique moyen de décider ; ce serait une erreur dans laquelle ne permet pas de tomber la

disposition si catégorique de Tarticle suivant : ce serment ne peut être pour lui qu'un second élément de sa décision, que le complément d'une conviction déjà commencée. Le juge, en efiTet, d'après l'article 1367, ne peut pas plus déférer le serment sur une prétention complètement dénuée de preuves, qu'il ne le peut pour une prétention pleinement établie : il doit immédiatement rejeter cette prétention dans le premier cas , comme il doit l'admettre immédiatement dans le second , et c'est seulement quand la prétention , sans être pleinement justifiée, s'appuie déjà sur un commencement de preuve, qu'il peut recourir au serment d'office. C'est pour cela que ce serment d'office est ordinairement appelé serment supplétif ou suppléloire.

La loi nous dit que le serment supplétoire peut avoir pour objet d'éclairer le juge, ou sur la condamnation elle-même (c'est-à-dire sur le point de savoir s'il doit ou non condamner], ou seulement sur le montant de cette condamnation, le fait qui motive cette condamnation étant déjà établi. Dans ce second cas, des auteurs ont donné au serment supplétoire le nom de serment in litem ou en plaids ( en plaidoiries, en débats judiciaires), ll^is il est clair que tout serment judidiciaire est un serment en plaids ou t» liiem, aussi bien quand il est supplétbire pour le fond même de la condamnation , ou même quand il est décisoire, que quand il a trait seulement au quantum de la condamnation, puisque dans tous les cas il a lieu dans le cours d'un litige et pour terminer ce litige.

IL — La délation du serment supplétoire n'étant permise au juge que sur une prétention pour laquelle il existe déjà un commencement de preuve, il s'ensuit que, dans les cas où le témoignage n'est pas autorisé par la loi, ce serait seulement au moyen d'un commencement de preuvej9ar^(?n7 qu'elle serait possible. En effet, un commencement de preuve est déjà une preuve , c'est une preuve commencée, une preuve encore incomplète. Or, dans le cas de prohibition du témoignage, le juge ne peut légalement prendre cette preuve incomplète ni dans la déclaration d'un témoin, puisqu'il n'a pas le droit d'en entendre, ni dans des présomptions de fait, puisqu'il ne peut tenir compte de ces présomptions que quand le témoignage est autorisé (art. 1353). Il ne peut donc pas légalement, alors, y avoir d'autre commencement de preuve que le commencement de preuve par écrit. Ainsi le juge ne pourrait pas, en matière ordinaire, se fonder sur une présomption pour déférer le serment d'office sur un débat de plus de 150 francs : il le pourrait, au contraire , en matière commerciale , puisque le témoignage y est permis (l).

Le juge défère le serment à celle des parties qu'il juge à propos de chobir, à celle que les circonstances de la cause et l'inspiration de sa conscience lui indiquent comme devant faire une déclaration plus sincère ou généralement plus utile à la manifestation de la vérité. Il n'en

(1) ReJ., 0 DOT. 1831 (Dev. et Car., 1832, 1, 10); Tounier (n» a06); Rolland (n» 60); BoDoier (2* édit., 369); Zachari», Massé et Vergé (t III, p. 931); Aubry et Raa , (t. VI, p. 473); Dsdloz (?<> Oblig., 5319).

244 EXPUCATION DU CODE QVIL. LIV. 111.

serait autrement que dans le cas où la loi aurait indiqué elle-même auquel des deux plaideurs le serment doit être déféré (art. 1369 et aussi art. 17 du Code de commerce). C'est parce qu'il appartient au juge de déférer le serment, quand la loi ne Ta pas fait elle-même, à la partie qu'il lui paraît plus convenable de choisir, que jamais le serment supplétoire ne peut être référé à celui à qui on l'impose (art. 1368) (1).

Le juge est également libre, alors qu'il s'agit d'un fait personnel non à tel plaideur, mais à son auteur, de déférer à ce plaideur le serment de creduliiate. Cette proposition que nie cependant Toullier (X, 421), nous semble devenir évidente par la réflexion : le juge, en effet, ne peut jamais déférer le serment que quand il existe déjà une preuve imparfaite, une probabilité plus ou moins grande à l'appui de la prétention, c'est-à-dire au moins quelque présomption au profit de cette prétention. Or nous avons vu (art. 1353) que la simple probabilité résultant ainsi d'une présomption de fait suffit au juge, à défaut de preuve proprement dite, pour adjuger la prétention. Comment donc ce juge, qui pourrait immédiatement condamner une partie, n'aurait-il pas le droit de ne le faire qu'après avoir corroboré sa conjecture par la délation d'un serment de crédulité?... Et il faut aller plus loin. La règle qui défend de déférer le serment décisoire autrement que sur un lEsiit personnel, règle sur laquelle la loi insiste avec tant de soin quand il s^agitde ce serment décisoire (art. 1359 et 1372), n'étant pas reproduite pour le serment supplétoire, et la pensée de la loi ayant xlû être en effet de laisser au juge la plus grande latitude possible pour s'éclairer et juger plus sainement, il faut dire que ce juge pourrait déférer un serment de crédulité, non pas seulement sur un fait personnel à l'auteur de la partie, mais même sur un fait personnel à toute autre personne (2).

La seule objection que Toullier trouve à faire à cette délation du serment de crédulité par le juge, c'est que les art. 2275 du Code civil et 189 du Code de commerce ne parlent de ce serment, dit-il, que comme devant être déféré par une partie à l'autre, c'est-à-dire comme serment décisoire. Mais d'abord, le point de départ même de l'argument est inexact, car si l'art. 2275 ne parle en effet que de la délation par une partie, fart. 189, au contraire, veut que ce serment soit prêté par les veuves ou héritiers quand ils en seront requis, sans distinction. D'ailleurs, si ces art. 2275 et 189 ont besoin d'être invoqués comme exception, alors qu'il s'agit du serinent décisoire (parce que celui-ci ne peut en principe être déféré que sur le fait même de la

(1) Voy. Pothîcr (Oblig., n« 925) ; Bonnier (2« édit., 370); Zacharia?, édit Massé (t. m, p. 531); Aubryet Rau (L VI, p. 674); RoUaod (a"69 et70}. — Req., lOprair. an 13; Rennes, 3 Jany. 1818; ReJ., 22 avril 1828.

(2) Le serment supplétif peut Ctre déféré au mari qui n'est en cause que pour autoriser sa femme, alors que le fait sur lequel porto le serment est personnel au mari. Cass., 10 mai 18&2 (Dev., 62, 1, 635). — Voy. Massé et Vergé (lll, |j 602, note 6, p. 633); Larombière (art. 1367, n« 6); Aubry et Rau ( VI, g 767, note 7, p. 674).

Il ne peut être déféré à la femme de l'une des parties, alors que cette femme D*«t pas en cause. Ghambéry, 16 JalU. 1866 (Dev., 67, 2, 16V).

HT. m. DES OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES. ART. 1368. 245

personne], il est clair qu'on n'a plus besoin de cette exception, du moment qu^on n'est plus sous le principe. Or, puisque la règle qui ne permet le serment que sur un fait personnel, c'est-à-dire la disposition de l'art. 1359, n'est écrite que pour le serment décisoire, le juge reste donc libre de déférer le serment supplétif même sur le fait d'un tiers (de credulitate, bien entendu). C'est ce qu'a jugé la Cour suprême (1).

III. La délation du serment supplétif n'étant qu'une affaire d'instruction, de renseignement pour le juge, il s'ensuit que si le magistrat, après avoir rendu le jugement qui l'ordonne, arrive autrement et par la découverte de nouveaul éléments de décision à se procurer une conviction complète, il pourra déclarer non avenu le jugement qui ordonnait un serment inutile (2).

11 suit encore de là qu'une fois le serment prêté, et tant que le jugement sur le fond n'est pas rendu, la partie contre laquelle le serment a eu lieu pourrait, si elle découvrait de nouveaux moyens de preuve, éta^^ blir la fausseté du serment, justifier sa prétention, et obtenir gain de cause. Le serment n'a ici rien de transactionnel, rien de conventionnel, entre les parties; et la loi, dès lors, ne pouvait pas reproduire ici la r^le qui défend de prouver la fausseté du serment décisoire (3).

Que si le jugement définitif était rendu, soit qu'il l'eût été d'avance sous la condition de la prestation du serment , soit qu'il Teût été en conséquence du serment prêté, la partie perdante à laquelle seraient survenus de nouveaux moyens de preuve pourrait les faire valoir, soit dans un appel, s'il y avait lieu d'appeler, soit en réclamant des dom-^ mages-intérêts et prouvant la fausseté du serment par une action prindpale au civil , ou en se portant partie civile dans un procès intenté par le ministère public. La doctrine erronée que professe à cet égard M. Duranton quant au serment décisoire , et que nous avons réfutée sous l'art. 1363, serait parfaitement exacte pour le serment supplét(nre, qui, comme on le voit, n'a rien de transactionnel et laisse ouverte la preuve de sa fausseté.

Enfin, il est évident que, dans le cas même où la partie perdante n'aurait pas de preuves nouvelles, les juges d'appel (si ce jugement était dans le taux du premier ressort) pourraient, en examinant Tafiaire de nouveau, l'apprécier autrement que les premiers juges, et arriver, soit à trouver suffisamment convaincants les moyens de la partie qui avait d'abord perdu, et lui donner gain de cause sans recourir à aucun serment, soit encore déférer le serment supplétif à ^■1— — — — i— ^— — ^»^— —»— i^— ^^— ^ ^^^— ^ — ^^» ■ ■^— — ^«^^

(1) Cien, 3 août 1S31; ReJ., 8 déc. 1832 (Dey. et Car., 33, 1, 113); 5 Jain 1833, Mmai 1862; Favard (v» Serment); Larombière (art. 1367 et 13S8, n» 8); Rolland (r Serment, n» 60); Anbnr et Rau (VI, p. 476V; Bonnier (2* édit., n» 371).

(2) ReJ., 10 déc 1823; Limoges, 23 mars 1825; Toulouse, 3 juill. 1827.

(8) Toallier (t. X, n<> 626); Duranton (t. XIII, n» 613); Delvinconrt (t. If, n« 633); fiolon (n* 176); Rolland (n(» 76 à 70); Bonnier (2* édit., 372); Boileox (art. 1368); LaiiMiiblère (art. 1368, n« 25). Voy. Aabry et Rau (t. VI, p. 675); Dalloz (y» ObUg., 5285).

246 EXPUGATION DU CODE CITIL. LIV. UI.

cette même partie, adversaire de celle qui l'avait prêté en première ÎDstance.

1369. — Le serment sur la valeur de la chose demandée ne peut être déféré par le juge an demandeur que lorsqu'il est d'ailleurs imposs3)le de constater autrement celte valeur.

Le juge doit même, en ce cas, déterminer la somme jusqu'à concurrence de laquelle le demandeur en sera cru sur son serment.

I. — C*est ici l'espèce de serment supplétif auquel on donne quelquefois le nom de serment in litem , et dont nous avons déjà parlé plus haut. Il présente ceci de particulier, qu'il ne peut être déféré qu'au demandeur et seulement après que le juge a lui-même fixé un maximum, au delà duquel le serment serait sans valeur (1).

Du reste, ce serment est soumis, bien entendu, aux autres règles qui viennent d*être exposées. Ainsi, notamment, le juge peut, après Tavoir reçu, s'il lui survient de nouveaux éléments d'appréciation, non-seulement diminuer la somme pour laquelle le serment a été fait, mais aussi l'augmenter et dépasser de beaucoup le maximum qu'il avait déterminé d abord.

N. B. — Nous avons déjà dit , en commençant le commentaire de ce titre, que son résumé ne serait donné que plus loin, en même temps que celui du titre IV, qui complète la matière Des Obligations en gé^ néral.