DE LA PREUVE DES OBLIGATIONS ET DE CELLE DU PAYEMENT

I. — Le Code, dans ce sixième et dernier chapitre du titre Des Ohlinations conventionnelles, traite des moyens par lesquels on peut établir, soit l'existence d'une obligation, soit son extinction.

Nous disons qu'il s'agit dé la preuve , soit de l'obligation , soit d(î V extinction de cette obligation, et non pas seulement de celle Axxpayement, comme le dit notre rubrique et comme le disait aussi Pothier {part, 4). Il est évident, en effet, qu'il importe peu par quelle cause le débiteur s'est trouvé libéré, et que ce débiteur devra tout aussi bien être renvoyé de la demande quand il établira que sa dette s'est éteinte par novation, par compensation ou autrement, que lorsqu'il fera preuve d'un payement : aussi l'art. 1315 nous dit-il que le débiteur doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction,,. On pourrait dire, au surplus, que le mot payement est employé par notre rubrique dans son sens générique et pour signifier toute rupture du lien [solutio)^ tandis que Part. 1315 l'emploie dans son acception spéciale.

II. — Ce chapitre, après avoir d'abord déclaré (art. 1315) par qui la preuve doit être faite, en posant sur ce point une règle que la raison fait assez comprendre à priori, va nous indiquer (art. 1316) cinq classes de preuves dont chacune sera l'objet d'une section particulière.

1315. — Celui qui réclame rexécution d'une obligation, doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit Textinction de son obligation.

L La preuve de toute prétention incombe à celui qui la soulève et qui veut renverser rétat des choses préétabli.

II. S^ite et sens des maximes Probalio ineumbit actori; — Ei qui ditii, non et qui negaU

m. AppUcation du principe à l'obligation dont l'acte n'énonce pas la caose : c'est au débiteur de prouver que la cause n'existe pas. Erreur de BIM. Duranton, Zacharise, etc.

I. — La raison dit que c'est toujours à celui qui avance une allégation que son adversaire conteste, de la justifier. Quand vous élevez une prétention contre moi, et que je la soutiens fausse, c'est à vous d'en établir le fondement, et non pas à moi d'en prouver l'inexactitude.

C'est bien ainsi que Tentend notre article, quand il dit que celui qui se prétend créancier doit prouver sa créance, et que le débiteur qui se dit libéré doit établir sa libération. Mais la proposition n'est pas assez large, et il faut dire d'une manière plus générale, plus absolue, que c'est toujours à celui qui soulève une prétention nouvelle, quelle qu'elle soit, d'en faire la preuve.

Ainsi, et pour prendre ici un exemple que nous offre la disposition de Fart. 1302, si je prétends que vous vous êtes obligé à me livrer tel cheval, c'est à moi, en cas de dénégation de votre part, de prouver votre obligation; — Si, ma créance n'ayant jamais été niée par vous ou se trouvant prouvée contre vous, vous prétendez qu'elle s'est éteinte par la mort fortuite du cheval que vous me deviez, et que je conteste ce point, c'est à vous de prouver qu^en effet l'animal a péri par accident; — Que si, ce fait étant reconnu par moi ou établi par vous, j'allègue que cette mort par cas fortuit vous est imputable et que vous me devez une indemnité parce que, sans une faute par vous commise avant Taccident, le cheval n'aurait pas été frappé ; si je dis, par exemple, que vous étiez en demeure d'exécuter quand l'événement a eu lieu, et que sans ce retard fautif le cheval eût été soustrait à l'incendie ou à l'accident quelconque qui Ta fait périr, c'est à moi de constater la faute que je vous reproche; — Si vous soutenez à votre tour que l'animal, dans le cas où il m'eût été livré au temps voulu, aurait péri chez moi comme il a péri chez vous, c'est à vous d'apporter la preuve de cette nouvelle allégation (1}.

IL — Il ne faudrait donc pas s'aviser de prendre au pied de la lettre la règle actori ineumbit probatio, et croire que c'est toujours à celui qui est demandeur au procès de faire preuve de toute proposition con-

(1) Mais dans aucun cas le Juge ne peut décider un point de fait contesté, en se fondant sur la connaissance personnelle qu'il en aurait acquise en dehors du procès. Montpellier, 33 nov. 1852 (J. PaL, 185&, t. II, p. 464); Bastia, 7 fév. 1855 (/. Pal., 1S55, 1. 1, p. 124); MM. TooUier (t. VIII, p. 39); Duranton (t. XII, n» 0); Zacharia? ({ 740 et note 5); Massé (Droit comm., t. VI, n» 6); fionuier (n» 71); Larombière

16 févr. 1854 [/. Pal., 1855, 1. 1, p. 43).

TIT. m. Dfô OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES. ART. 1315. S

testée; c'est à celui qui élève cette proposition, qui Tinvoque-daDs s<» intérêt et contre son adversaire, qu'il soit du reste demandeur ou défendeur, à en offrir la justification.

Sans doute, on peut dire que la règle actofi est vraie, absolument et toujoiirs ; mais c'est en Tentendant avec discernement et en désignant par fe naot aHor, non pas celui qui introduit faction en justice, ntak la partie (demanderesse ou défenderesse, peu importe) qui introduit contre l'autre un nouvel élément de décision, qui agit et va en avant em alléguant quelque chose de nouveau, qui prétend changer et renverser, au moins sur quelque point, le statu quo, l'état où en sont les choses, Fensemble de faits ou d'idées qui se trouve actuellement établi, soit par tes preuves déjà faites ou les reconnaissances données, soit par la nature ordinaire des choses. En un mot, la règle actori n'est vraie absolument que quand on l'applique aussi bien au défendeur, marchant {agens) à la justification de sa défense, qu'au demandeur chargé de justifier sa demande, et quand on a soin de placer, à côté de la règle xcTOKi incumhit probatio, cette autre règle : reus excipiendo fit âctor. — C'est ce qu'a très- bien compris un arrêt de Grenoble du 14 juillet 1 SSi. Le tribunal de première instance avait imposé aux époux Ârgoud, parce qu'ils étaient demandeurs au procès, la charge de prouver qu'une servitude réclamée sur leur prairie n^existait pas ; mais la Cour, se fondant sur ce principe de toute évidence que la liberté des héritages est Tétat naturel et normal, réforma cette décision et mit la preuve à la chaîne de ceux qui prétendaient avoir le droit de sei*vitude, bien qu'ils fussent défendeurs (Dev., 33, 2, 11).

Il faut également entendre avec prudence cette autre maxime, si fréquemment employée, et qui a quelquefois été mal comprise, que ht preuve tombe sur celui qui affirme et non sur celui qui nie; et qui dicity non et qui negat. Si l'on veut que cette règle soit vraie, il faut entendre is qui dicit de celui qui soulève une prétention , qui jette dans le débat une allégation nouvelle, aussi bien en niant ce qui semblait être, qu'en affirmant ce qui semblait ne pas être : réciproquement, is qui negat sera celui qui, soit par une négation, soit par une affirmation, contredira, repoussera l'allégation nouvelle pour rester dans le statu quo, '

D'anciens glossateurs entendaient autrement cette règle, en s'appuyant sur un passage mal interprété du Gode de Justinien. La loi 23 de ce Code, liv. 3, tit. 19, déclare qu'un demandeur ne peut pas, eh se reconnaissant dans TimpossiBilité de prouver sa prétention, forcer le défendeur à prouver le contraire ; car, disait-elle, celui qui nie le fait n'a, par la nature même des choses, aucune preuve à faire : Actor y quod asseveratf probare senonposseprofitendo, reum necessitate monstrandi contrarium non astringit; cum/per rerum naturam, factum negantis probatio nulla sit. Les derniers mots factum negantis probatio nulla avaient, comme on le voit, un sens purement relatif que fait bien com* prendre Tensemble de la phrase : ils signifiaient que le défendeur, niant le fait allégué contre lui, n'a rien à prouver; que l'on n'a pas de

preuve à faire quand on se tient sur la défensive, quand on se renferme dans une dénégation. Les glossateurs, isolant ces mots du reste de la phrase, les prirent dans un sens absolu et en firent cette maxime générale : // n'y a jamais de preuve à faire pour celui qui nie ; toute preuve d'une négation est impossible par la nature même des choses^ — Toutefois, comme ils rencontraient plusieurs textes supposant la nécessité de prouver des propositions négatives et démentant dès lors leur prétendu principe, ils le restreignirent singulièrement, en imaginant quatre classes de négatives, dont trois, disaient-ils, pouvaient et devaient se prouver, et la dernière seule ne le pouvait pas : la négative d'un droit, la négative d'une qualité, la négative d*un fait défini (c'està-dire précisé dans ses circonstances), et la négative d'un fait indéfini.

Mais ces subtilités, imaginées à Tappui d'un principe erroné et que Ton voit parfois encore invoquer aujourd'hui, devraient bien être enfm abandonnées avec le principe lui-même. Toutes ces idées, qui seraient assurément moites depuis longtemps si la routine n'était pas la plus grande puissance du monde, ont été victorieusement réfutées, au dixseptième siècle, par le jurisconsulte allemand Cocceius ; et bien longtemps avant, Barthole et Marcardus avaient nettement enseigné que (f toutes les fois qu'une négation est le fondement de la prétention d'une partie, demanderesse ou défenderesse, peu importe, c'est à cette partie de faire preuve, sans qu'on doive distinguer, si la négative est de droit, de fait ou de qualité. » Ubicumque negatio est causer intentianis alicujus, sive agentis , sive excipientis, si qui negat incumbit ONUS PROBANDi... sive sit negativG juris, sive facti, sive qualitatis.

Et en effet, outre qu'il n'est guère de négation qui ne puisse se transformer en une aiiiitnation contraire et devenir ainsi susceptible d'être prouvée, il est clair que, dans les cas assez rares où la preuve de la négation se trouverait impossible, c'est un malheur pour celui qui soulève la prétention basée sur cette négation; mais ce n'est pas une raison pour imposer des preuves à faire à celui qui ne demande rien, qui ne prétend à rien et se contente d'attendre la justification des attaques dirigées contre lui. — Dans ces cas mêmes, au surplus, la position de la partie qui soulève la prétention nouvelle ne sera pas aussi fiicheuse qu'elle peut le paraître au premier abord ; car si cette partie ne peut pas prouver complètement son allégation, elle pourra du moins prouver certains faits, certaines circonstances, qui donneront à cette allégation quelque vraisemblance et un certain degré de probabilité. Or ce commencement de preuve autorise le juge, aux termes de l'art. 1367, à se décider au moyen du serment qu'il déférera, soit à l'adversaire, soit niême à la partie qui soulève la prétention; et le refus du défendeur (défendeur à l'action ou à l'exception, peu importe} de donner luimême une preuve contraire qu'il lui serait facile de procurer, ce qu'il a dès lors mauvaise grûce à ne pas faire, suQira pour l'exposer à se voir condamner sur le simple serment de son adversaire.

Ainsi, la meilleure m'^nière de répondre à la question de savoir par qui doit se faire la preuve, ce n'est pas de dire que la preuve incombo

au demandeur*, ce n'est pas non plus de dire qu'elle incombe à celui qui affirme et non à celui qui nie. Ces deux propositions, très-exactes quand on les entend comme elles doivent être entendues, présentent nn sens ambigu qui pourrait induire en erreur. Il faut dire que toute prétfiotion nouvelle, toute allégation tendant à changer Tétat actuel des chbJés^'doit être prouvée par celui qui la met en avant, et jamais par celui contre qui elle est dirigée et qui la conteste (l).

III. — Ce principe si simple donne, selon nous, la solution facile d'une question aussi importante que controversée, et sur laquelle la plupart des auteurs, notamment M. Duranton (X-355) et M. ZacharisB (II, p. 475), nous paraissent tomber dans une erreur que ne commet pas la jurisprudence.

Quand l'écrit qui constate un contrat unilatéral, une obligation prise par une personne envers moi sans obligation réciproque de ma part envers elle, n'énonce pas la cause de l'obligation ; par exemple, quand sous avez souscrit un billet portant : « Je reconnais devoir à N. une somme de 500 fr., que je lui payerai à telle époque », ou bien : «Je m'oblige à payer à N., à telle époque, une somme de 500 fr. », sans dite pourquoi la somme est due, est-ce au prétendu créancier de prouver qu'une cause licite existe, ou bien au prétendu débiteur d'établir qu'il n'en existe pas ?

La réponse est à nos yeux bien simple. Puisque de deux allégations contraires, celle-là doit être prouvée qui tend à changer le statu quo, k renverser l'ensemble de faits ou d'idées actuellement acquis, soit par les preuves ou les reconnaissances antérieurement données, soit par la nature ordinaire des choses, c'est donc à celui qui apparaît ici comme débiteur, et qui prétend cependant ne pas l'être, de prouver qu'il ne l'est pas en effet... Quand je viens vous demander 500 fr. en présentant un écrit par lequel vous vous déclarez obligé à me les payer, il est clair que je ne dérange rien à l'ordre préétabli, et que ma prétention tend tout simplement à faire suivre aux choses leur cours normal et régulier : vous vous êtes proclamé mon débiteur, je demande qu'on vous traite comme tel; rien n'est plus naturel. Quand, au contraire, vous me répondez qu'à la vérité vous avez signé un écrit, mais qu'il doit être déchiré; que vous vous êtes dit mon obligé, mais que cependant vous ne Têtes pas, c'est vous qui voulez renverser ce qui existe, qui attaquez ce que vous avez établi vous-même, qui prenez l'offensive et devenez .\ctor excipiendo. C'est donc à vous de faire la preuve de votre prétention. . . En vain on dira que c'est à celui qui se dit créancier de justifier de l'existence des diverses conditions auxquelles la formaticm de sa créance était subordonnée, et par conséquent de l'existence d'une cause de l'obligation ; car cette cause (comme les autres conditions requises) est établie quant à présent, et sauf preuve contraire, par cela même que vous vous êtes proclamé débiteur. Il est évident, en effet, que, d'après la règle générale et dans l'ordre ordinaire des choses, on ne

(1) Dict. du not„ U* éditr, r* Proavo, n»' 5 et 6 ; Larombière (IV, art. 1315, n» 16).

O EXPLICATION DU CODE aVIL. LIT. III.

vient pas souscrire un engagement quand on ne doit pas. Sans doute, eeh peut arriver (et c'est précisément parce que le fût est possible qu'on vous permettra de le prouver), mais* c'est là Texception, la dérogatian à Tétat normal et habituel. Or on n'a pas besoin de prouver la lègle contre Texception, mais bien l'exception contre la règle.

Et conament n'a-t-on pas vu jusqu'où irait la doctrine contratwf Ce que MM. Duranton, Zachariae, Dalloz et autres disent de la cause, il bndrait le dire aussi des autres conditions requises pour la formation on même pour la validité de l'obligation. L*obligé dirait à son créancier : « Pour me faire condamner au payement, il faut que vous établissez une créance efficace et valide ; prouvez donc que j'étais majeur, que je n'étais pas interdit, que j'ai agi librement, etc., etc. » Car enfin, si la loî exige une cause licite, elle exige aussi la capacité de la partie qui s'oblige, elle exige un consentement exempt d'erreur, de violence et de dol; et si le créancier est tenu de, prouver l'existence de la première condition, on ne voit pas pourquoi il serait dispensé de prouver l'existence des autres.. . La vérité est que, du moment qu'une personne s'est reconnue obligée, on doit croire qu'elle Test en effet, jusqu'à ce qu'elle prouve le contraire; et cela est vrai de la cause aussi bien que dès autres conditions, puisque la cause n'a pas plus besoin que les autres d'être exprimée dans l'acte (art. 1132).

El qu'on ne dise pas que le débiteur se trouve ainsi soumis à la pr^ve absolument impossible d'une négative indéfinie, et qu'il succombera nécessairement, alors même que sa prétention sera parfaite- Boent fondée. C'est là une erreur palpable; et la position de ce débilewr n'est jamais aussi fâcheuse qu'on veut bien le dire... Ou bien il s'agit d'une cause fausse, c'est-à-dire d'une cause qu'on croyait exister et qui n'existe pas; ou bien l'acte avait une cause réelle mais contraire à la loi ; ou bien c'était une cause future qui ne s'est pas réalisée, ou une cause successive qui a cessé d'exister ; ou bien enfin il y a eu absence absolue de cause, et alors celui qui a souscrit l'acte était fou (car il n'y a qu'une personne privée de sa raison qui puisse s'engager sans aucun motif). Or, dans tous les cas, la négation se transforme en l'afikmation d'un fait très-positif, dont la preuve sera facile (l) ; et s'il est vrai que le créancier peut toujours (hormis^ le cas de folie, dont la preuve une fais faite ne lui laisserait rien à répondre) échapper, en disant que, si ladversaire rend sa prétention vraisemblable, il n'en donne cependant pas la preuve, puisque l'obligation peut avoir toute autre cause que celle dont il prouve le vice, il ne faut pas oublier que la vraisemblance que ce débiteur donne à son allégation permet au juge, en pciésence du mauvais vouloir du créancier (qui se contenterait de dire : 0.11 y a une cause valable et que je connais, mais je ne veux pas Tin-

(t) M. Daranton dit que, dans le cas de cause fausse, il sera facile au débiteur de pmcwer la fausseté de la cause, mais quMl lui serait absolument impossible de prouver Tabsencc totale de cause. C'est une erreur sensible; car le fait de s'obliger sans aucune cause ne peut être que Je résultat d'un défaut de raison , et la folie est certes uae chose qui tombe parfaitement en preaye.

TIT. lU. DES OPUGATIONS CONVENTIONNELLES. iLRT. 1316. 7

diquer»), de s'en rapporter au serment de ce débiteur (art. 1367).

C'est donc au débiteur de prouver, dans ce cas, son allégation ; et ce point, déjà ptodamé autrefois par le Parlement de Paris pour les pays de cootume, et par le Parlement de Toulouse pour les pays de 4n>it écrit, est également consacré sous le Code (1) par les arrêts (quoique M . Satsatoa n'en cite aucun, même dans son édition augmentée de l'analyse de la jurisprudence).

Cette doctrine doit paraître d'autant moins douteuse qu'il est reconnu par d'autres arrêts plus nombreux, et même par les auteurs que nous combattons, que le défaut de cause doit être prouvé par le souscripteur lorsque l'écrit porte les mots : Je reconnais devoir; c'est seulement quand on a dit : Je payerai ou : Je m' oblige à payer ^ que ces auteurs veulent rejeter la preuve sur le créancier. Cette distinction, imaginée par d'anciens auteurs, reproduite au conseil d'État et soutenue aujourd'hui encore, surtout par M. Duranton, n'est-elle pas une puérilité? Comment la raison, le bon sens, permettent-ils de voir une différence entre cdui qui dit : « Je reconnais devoir telle somme à N^ », et celui qui dit : « Je m'oblige à payer telle somme à N.? » Est-ce que ce n'est pas se reconnaître débiteur que de se déclarer tenu de payer? Etre débiteur ou être obligé, c'est la même chose; et M. Duranton lui-même le proclame nettement ailleurs (XIII-321, al. 6).

La question, du reste, ne peut se présenter que pour le contrat unilatéral; car si l'écrit constatait un contrat synallagmatique, la cause de chaque obligation s'y trouverait nécessairement énoncée, puisqu'elle serait précisément Tobjet de l'autre obligation.

1316. — Les règles qui coBcement la preuve littérale, la preuve testimoniale, les présomptions, Taveu de la partie et le serment, sont 'expliquées dans les sections suivantes.

iV. B. — ^ous avons déjà dit que cinq sections sont consacrées aux ' inq espèces de preuves dont parle notre article.

SECTION PREMIERE

DE LA PREDVB LITTéRALB.

1. — La loi comprend ici, sous le nom de preuve littérale, non pas seulement celle qui résulte de l'écriture proprement dite, mais aussi celle qui se trouve établie par des tailles, destinées à indiquer la quantité de marchandises fournies par une partie à l'autre, et qui constituent ainsi une espèce d'écriture, un système de signes suffisant pour exprimer la pensée qu'il s'agit de manifester.

(1) Foy. Reones, 26 août 1816; Liège, 10 fév. 1826; Bourges, 12 fév. 1825 ; Agen, 3 juiHet 1830; CaBS. (d'un arrêt de Poitiers), 16 août 1868 ( De?., 5, 2, 190; 8, 2, 27; 32,2,575; 69, 1, 113); Ntmes, 17 déc 1869 (D. P., 52, 2,69). — Dans le même sens: Maleville (art. 1131); Marbau {Trans,, noi57); R. de Villargues (vo Cause des Obligat); Bonnier [Preuves, n<> 557); Poujol (arU 1131, n» 8); Larombière (t. I, p. 296).

8 EXPLICATION DU CODE CIVIL. LIV. m.

II. — Les écrits destinés à constater les conventions, et que l'on a appelés très-exacteoient instrumenta (moyens de preuve, instruments de preuve), ont fmi par recevoir les noms, peu exacts mais consacrésv pafcCl'usage, de titres ou actes, A proprement parler, Vacte n'est rien autpe chose que le fait même qui s'est passé entre les parties, quod ae^ ium est; mais, par une figure de langage, on a transporté à VédAi qui i-appelle Tévénement le mot qui ne convenait qu'à l'événement luimême. Il en est de même du mot titre, qui exactement exprime le fondement du droit (titre d'acheteur, d'héritier, de donataire), et qu'on a applique à Vinstrumentum qui constate ce titre. Du reste, si le substantif instrument n'est pas usité dans le sens dont il s'agit ici, le verbe instrumenter s'emploie très-bien, au contraire, et nous allons le rencontrer dans Tart. 1317.

Les titres ou actes sont authentiques ou sous seing privé, originaux ou simples copies, primordiaux ou seulement récognitifs.

III. — - La section que nous avons à expliquer ici est divisée en cinq paragraphes, qui s'occupent :

Le premier, du titre authentique et des contre- lettres par lesquelles on y apporte une dérogation secrète ;

Le deuxième, de l'acte sous seing privé ;

Le troisième, des tailles ;

Le quatrième, des copies de titres ;

Le cinquième et dernier, des actes récognitifs. Il parle aussi des actes confirmatifs, qui, régulièrement, ne devraient passe trouver dans notre chapitre, mais au précédent, dans la section De l'action en nullité; car la confirmation ou ratification a pour but de faire disparaître le vice qui permet de faire annuler une convention ; et quant aux moyens de se prouver, elle suit les règles ordinaires.

^, l". — Du titre aathentiqae.

1317. — L'acte authentique est celui qui a été reçu p?r officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où Tacte a été rédigé . et avec les solennités requises.

J. Ce que c'est que l'acte authentique, n s'agit surtout ici de l'acte notarié. II. Quatre conditions sont requises pour son efficacité. TII. Analyse et critique de la déplorable loi du 21 juin 1843.

L — On appelle en général actes authentiques, ou actes publics, ceux qui émanent régulièrement de fautorité publique. Ainsi, les actes législatifs sont au premier chef des actes authentiques. Il en est de même des actes administratifs. Hais ce n*est pas de tous ces actes que notre article entend parler. On le voit assez quand il parle d'actes reçus ])ar des officiers publics ayant le droit d'instrumenter. Il ne s'occupe, comme l'indiquent sa rédaction et la matière à laquelle il appartient.

TiT. lU. DES OBLIGATIONS GONV£NTl<miELL£S. ART. 1317. 9

que de Tacie authenfique ayant pour but de faire preuve des canventUm»n Du reste, îi eût été facile de donnfer une défiDÎtion s'appliquant à.touiacie authentique, en disant que c'est lui qui émane d'officiers piaWics agissant dans Texercice régulier de leurs fonctions ( 1 ) .

Lea greffiers, les avoués, les huissiers, etc., confèrent aussi TaulfaenticitéiMIK actes de leur compétence (2); mais les actes authentiques dont il est question dans notre article, ceux qui sont destinés par excellence à ooDstater aatbentiquement les conventions, ce sont les actes notariés, puisque le notaire a précisément pour mission de donner Tauthenticité aux dédaratioDS de volonté des citoyens (3).

II. — Pour que Tacte soit vraiment authentique et produise l'effet atiadié à ce caractère, il faut qu'il soit reçu par un fonctionnaire capable, compétent, et agissant avec les formes requises.

£ld abord, il faut que celui qui reçoit Tacte soit officier public. Si doue il s*agissait d'un individu qui s'est fait passer pour notaire et qui ne rélait pas, il est clair que l'acte dressé par lui ne saurait v<iloir jusqu'à inscription de faux, quelle que fût la bonne foi des parties trompées. Il en serait de même d'un notaire destitué; car par sa destitution, Waicesîid d'être notaire; il n'est plus officier public, ce qui n'a lieu, bien entendu , que du jour où la destitution est notifiée, et non pas du jour où elle est prononcée (4). Mais nous pensons qu'il en serait autrement, et que l'acte aurait sa pleine authenticité, si la personne dont il émane s'était fait nommer notaire sans réunir les conditions voulues; par exemple, si un étranger avait obtenu une commission, en se faisant passer pour Français , ou en se croyant Français lui-même ; ou si , par erreur, un Français avait été institué notaire avant l'âge voulu : car s'il e;^t vrai qu'il y a alors violation de la loi , il n'est pas moins vrai que rindividu est notaire, et qu'il restera tel tant que sa commission ne lui seia pas retirée. [Conf. M. Duranlon, XIII-77; M. Bonnier, n® 354; Rolland de Villargues, n" 16; Aubry et Uau (3^ édit., t. VI, p. 359; Larombière, art. 1317, n® 7 ; Dict, not., v® Acte auth., n® 6, et Acte not.,iiM4l.— Voy. Alger, 22 fév. 1856, D. P. 59, 2, 143.) — Il faut, en second lieu, que l'officier public soit capable d'instrumenter; et, par conséquent, l'acte n'aurait pas son efficacité s'il était reçu par

(1) Ainsi, nul doate que le procès-verbal de conciliation dressé par le Juge de paix ne soit an acte authentique, qui ne pourrait 6tre démenti que par la voie difficile de l'inscription de faux. 11 est bien clair, en effet, que le magistrat conciliateur n'est pas une personne privée. Lors donc que 1 art. 54 du Code de procédure nous dit que cet acte n*a que force d'obligation privée, il n'entend pas parler de la force probante, de la foi due à Tacte, mais de la force exécutoire seulement. Voy, art 1310, n^ Ili.

(3) Les procès-verbaux des commissaires-priseurs n'ont le caractère d'authenticité qu'en ce qui conoeme les ventes au comptant et les déclarations qui s'y rattachent. Qjant aux ventes à terme, la preuve des obligations prétendues prises par l'acheteur uc résulte pis irréfragablement, en l'absence de toute approbation émanée de ce dernier, du procèfl-verbal du commissaire-priseur, et les Juges peuvent dès lors, sur ce point, déférer le serment à l'acheteur. Gass., 13 mars 1867 (Dev., 67, 1, 98).

(3) Les actes authentiques passés en pays étranger conservent leur caractère en France, et y Jonlsseot, dès lors, quant à la preuve des faits qu'ils sont destinés à constater, de la môme force probante que les actes reçus par un notaire français. Dijon, 3 avril 1868 (De¥., 69, 2, 66).

W Ai^. de Gass., S5 nov. 1813. Dict. not.^ 4* édit., t<> Acte authent., n« 7.

10 EXPLICATION DU GODE CIVIL. LIV. lU.

UD notaire suspendu de ses fonctions, pourvu, conformëment à ce qui vient d'être dit, qu'il y ait eu signification de la suspension. Il est bien vrai que le notaire qui n'est que sUspendu, à la différence de celui qui esl'destitué, est toujours officier public; mais il est incapable d'instrumenter pendant la durée de sa suspension. (Voy. MM. Rolland, n^* 18 et 20; Aubry et Rau, 3^ édit., t. VI, p. 359; Larombière, art. 1317, n® 6.) — Il faut encore que le fonctionnaire soit compétent, c'est-àdire : 1** que Tacte qu'il dresse soit de la nature de ceux pour lesquels il a mission (1) ; 2° qu'il le reçoive dans le lieu où il a le droit d'instrumenter (2) ; et 3^ que cet acte ne concerne pas les personnes auxquelles il lui est défendu de prêter son ministère. Ainsi, un notaire ne pourrait pas plus délivrer une citation en justice qu'un huissier ne pourrait recevoir un acte de donation ; un notaire de Versailles ne pourrait pas dresser un acte à Paris ; et aucun notaire ne peut (art. 8 de la loi du 25 ventôse an 11) recevoir un acte dans lequel serait partie son parent ou allié, en ligne directe à quelque degré que ce soit, ou en ligne collatérale jusqu'au troisième degré (frère, oncle ou neveu). — Il faut enfin que les solennités requises par la loi aient été accomplies; et nous devons dire ici quelques mots de celles de ces solennités qui concernent le nombre et la qualité des personnes par lesquelles l'acte doit être reçu.

III. — L'art. 9 de la loi du 25 ventôse an 1 1 dispose que « les actes seront reçus par deux notaires, ou par un notaire assisté de deux té* moins. » Mais comme celte règle, déjà portée et renouvelée autrefois par les ordonnances de Philippe IV en 1304, de Charles VU en 1437, de Louis XII en 1498, et de François V^ en 1543 (3), n'avait jamais pu vaincre la résistance des notaires , et que deux arrêts de règlement de 1681 et 1703, et même des édits royaux d'octobre 1691, mars et septembre 1706(4), finirent par modifier cette disposition et dirent que l'acte pourrait être reçu par un notaire seul, à la charge par lui de le faire signer en second par un confrère, chaque notaire continua, après et malgré la loi de ventôse ^ à recevoir les actes seul , sauf à demander après coup à un confrère une signature de pure forme. Ce qu'on faisait pour le notaire en second, on le fit tout naturellement pour les deux témoins destinés à le remplacer; et dans les localités où ne résidait qu'un notaire, ce notaire recevait les actes seul et sans témoins, sauf à faire apposer après coup la signature de deux voisins qui la donnaient habituellement à tous les actes de l'étude, sans savoir même de quoi il y était question.

C'était là, quoi qu'on ait pu dire, une violation flagrante de la loi de ventôse, puisque cette loi reproduisait nettement la règle des anciennes

(1) Merlin [Rép,, t. XVI, p. 368); Rolland (no 33); Ânbry et Raa (3« édit, t. VI, p. 650); Larombière (art 1317, n» 9). Did. noU» U* édit, v* Acte autb., n*» 11.

(3) Larombière (art 1317, n» 5). Diet, noL, 4* édit, ▼<> Acte aatb., n*> 10, et Acte not, 638.

(3) Ree, de M. liambert, t II, p. 818; t VIII, p. 855; t XI, p. 353; t XII, p. 835.

(U) Joum. des aud., tit 5, bv. 3, chap. 64; Jousse, Admin, dé la just, civ., part 5, tit 3, n« 50.

TIT. III. DES (NBUGATIOMS COKVENTIOMNKLLBS. ART. 1317. 11

ordoDiiaDces, noa la règle différente des édits plus récents; que, d'ailleurs, ces édits n'avaient aucun trait aux témoins, dont la présence avait toujours été indispensable aux yeux du législateur. C'était en outre une pratique peu morale, puisqu'on déclarait dans les actes que les parties avaient comparu et arrêté leurs conventions par-devant M. N. et son allègue, quoique ee collègue n'eût jamais vu les parties ; ou que l'acte avait étë reçu en présence de tel et tel témoinsy alors que ces deux personnes n'avaient été témoins de rien : c'étaient le mensonge et la fausseté aatbeniîquement établis dans tous les actes notariés. . .. Cependant la jorisprudence refiisa souvent (malgré le texte formel de l'art. 68 de la loi de ventôse, déclarant nul tout acte fait en contravention à l'art. 9) d'annuler ces actes ; et si plusieurs arrêts de Cours d'appel {trononcèrent la nullité, beaucoup d'autres proclamèrent la validité, par le motif étrange que Tusage qui s'était établi avait opéré une abrogation tacite de la loi ; comme si nous en étions encore à f empire de la coutume ! comme si la puissance législative, qui seule peut faire et défaire la loi, n'étail pas exclusivement attachée aujourd'hui à l'expression publique etr^aÛére de la volonté du Corps législatif et du Sénat!.,, (l).. Cette dernière jurisprudence, qui pouvait être d'un exemple si funeste, avait quelques chances de l'emporter, lorsque la Cour suprême, par un arrêt de rejet du 7 mai 1839, et surtout par son arrêt de cassation du 25 janvier 1841 (2), se déclara nettement pour la nullité, en disant avec raison que le nombre des contraventions à une loi ne saurait les légitimer; que l'usage opposé à une disposition d'intérêt public n'est qu'on abus qui ne doit pas être consacré ; et que si l'usage a pu abroger la loi alors que la coutume était loi, il n'en saurait être ainsi aujourd'hui.

Le gouvernement s'émut alors et proposa une loi.

Il semble que, tout en absolvant le passé par la toute-puissance législative, c'était le moment d'exiger pour l'avenir la sincérité des garanties à une partie desquelles nos anciens rois n'avaient renoncé que de guerre lasse après quatre cents ans de lutte (3) , garanties que la conduite de quelques notaires dans ces derniers temps paraissait rendre plus nécessaires que jamais. 11 n'en fUt point ainsi, et la loi du 21 juin 1843 est venue sanctionner, au contraire, pour la généralité des actes, Tancien usage du notariat, et quant au notaire en second, et même quant aux témoins... On en a donné pour raison, dans le rapport à la Chambre des députés (4), que la présence réelle des deux notaires serait impraticable sans augmenter le nombre de ces fonctionnaires. Mais quand même il en serait ainsi (ce dont il est permis de douter], la loi de ventôse ne permettait-elle pas de remplacer le second notaire

(I) De r Assemblée nationale, actuellement.

(3) Der., 30. 1, 353; 61, 1, 105; J. Pal.^ 1, 1839, p. 503; 1, 18&1, p. 15&.

(3) On a TU que rordonnance de Philippe V est de 1304 et que le premier édit modifiant la règle est de 1691. Le pouvoir royal ne s'est donc rendu qu'après des efforts de trois cent quatre-vingt-huit ans ! On sait d'aiUeurs que s*ii a fini par transiger quant an second notaire, U ne Tavait Jamais fait pour la présence des témoins.

ih) Moniteur an 0 mars 18^.

par deux témoins?... On a ajoute que dés témoins ignorants, dépeii- •laiits du notaire et souvent rétribués par lui , ne sauraient élre une îj;arantio. Mais c'est précisément polir avoir des témoins sérieux, comme dans les actes de l'état civil, comme dans les actes de notoriété délivrés par les juges de paix, comme dans les testaments, qu*il fallait exiger la présence de ces témoins. Et si la garantie de deux témoins est insignifiante, comment donc votre loi nouvelle Texige-t-elle par exception dans les actes qui lui paraissent plus importants que les autres?... On a encore dit que la présence des témoins générait les parties, qui peuvent tenir quelquefois à ne pas faire connaître le secret de leur position et de leurs affaires ; et on a précisément exigé cette présence pour les reconnaissances d'enfants naturels ! Il est facile à celui qui craint la divulgation d'un acte de choisir lui-même deux témoins sur la discrétion desquels il puisse compter; et il n'y avait, selon nous, aucun motif raisonnable de refuser aux parties les garanties que nos anciennes ordonnances et la loi de ventôse avaient voulu leur accorder.

Quoi qu'il en soit de cette opinion, il est un point qui ne nous parait pas contestable : c'est, disons-le franchement, Yimmoralité de cette loi, qui érige en règle de droit le mensonge qui n'avait été précédemment qu'un fait illicite et toléré. En effet, ces art. 1 et 3 reviennent à dire que l'art. 9 de la loi de ventôse (dont les prescriptions sont exigées à peine de nullité par l'art. 68) est toujours en vigueur; que dès lors il faut toujours , et à peine de nullité , que l'acte soit reçu par deux notaires ou par un notaire avec deux témoins ; mais que cette règle doit être entendue comme la pratique du notariat l'avait appliquée jusqu'alors. Ces deux articles signifient donc ceci : l£s actes pourront être reçus PAR UN NOTAIRE SEUL ET SANS TÉMOINS , mais à la condition , exigée à peine de nullité, de dire dans Vacte qu'il est reçu par deltc NOTAIRES ou PAR UN NOTAIRE ASSISTÉ DE DEUX TÉMOINS, et de faire apposer après coup les signatures nécessaires pour donner à cette fausse déclaration l'apparence de la vérité.

Ainsi nos législateurs font ici de la fourberie un principe légal et imposent officiellement aux notaires le jeu d'une misérable comédie. On n'y a sans doute pas songé ; mais il est assurément diflicile d'imaginer quelque chose de plus démoralisant qu'une telle loi (1).

Au surplus, SI vicieuse que cette loi puisse être, elle n'en est pas moins obligatoire ; et nous devons résumer ici les règles qui résultent

(1) Da moment qu*on admettait, à tort ou à raison, la saffisance d*un notaire seul et sans témoins, il fallait dire franchpment que les actes pourraient ôtro reçus par on notaire. Il semble que, non-seulement les principes de la morale, mais aussi les règles du bon sens, rexigeaient ainsi... Quand on voit une telle loi proposée par le ministère, adoptée par la Cbam^rc des députés (sur le rapport de M. Philippe Dupin), adoptée par la Chambre des pairs (sur le rapport de M. Frank-Carré), on cherche où s*est réfugié chez nous le respect de la sainte majesté des lois et le sentiment de la morale publique, on se demande avec effroi où nous allons depuis quelques années et à quels destins est réservée la France.

N. B, — Nous écrivions ceci pour notre troisième édition en 1S&7. Les événements ont bientôt Justifié notre prévision, en rappelant une fois de plus à ceux qu'on décore du nom d*hommes politiques quej* Dieu et sa morale sont pour quelque chose dans his affaires d*ici-bas. .> (Voy. nos Études de science religieuse, p. 611 et 612).

de ses quatre articles pour les trois classes d'actes notariés qu'elle u créées : 1** les testaments publics doivent toujours être reçus par deux notaires en présence de deux témoins ou par un notaire en présence de quatre témoins (art. 4; et Code civil, art. 971); — 2" les donations entre- vifs, même entre époux, les révocations de donation ou de testament, tes reconnaissances d'enfiints naturels et les contrats de mariage, puis les procurations données pour consentir ces divers actes , doivent être reçus par deux notaires ou par un notaire en présence de deux témoins (art. 2); — 3" tous les «autres actes peuvent cire reçus par un notaire seul et sans témoins, pourvu que l'acte porte la mention mensongère de l'assistance d'un second notaire ou de deux témoins , et la signature de ces mêmes personnes (art. 1 et 3).

5ous ne nous étendrons pas davantage sur les règles à suivre pour les actes notariés *, car ce serait foire, non plus le commenta|rp du Code fîvîl, maïs le commentaire de la loi de ventôse an 1 1 . Il iiipt se reporter, sur ce point, aux ouvrages spéciaux (l).

1318. — L'acte qui n'est point authentique par Tincompétence ou rkapacité de Toilicier, ou par un défaut de forme, vaut comme écritare privée, s'il a été signé des partiel.

SOMMATW».

L L*acte authentique, nul comme tel, peut valoir comme s'il était acte privé, et

forme ainsi une classe intermédiaire qui n'est pas soumise aux règles spéciales

de Tacte privé. Erreur do Delvincoiirt.

IL n est dispensé de ces règles, et vaut notamment sans Ctre fait double ou triple,

alors mOmo qu'il est reçu en brevet. ^

m. Mai» il n'a cette valeur d'acte privé que quand il est signé de toutes les parties

comractant obligation.

IV. Réfutation d'une erreur contraire de Toullier et de M. Duranton.

V. U faut, en outre, que l'acte ait vraiment l'apparence de l'authenticité et que les

parties aient dû le croire authentique. Développement sur cette règle inexactement formulée par lo texte.