Ulpien, Sur [Écüt , Hv

Le même Pomponius écrit : Si le blé de deux propriétaires a été confondu sans leur volonté, l’action réelle compète à chacun d’eux pour la quantitéqu’il appert qu’il y a à lui dans ce monceau.

Que si les deux tas de blé ont été mêlés par la volonté des propriétaires, alors ils seront réputés mis en commun, et il y aura lieu à l’action en partage d’une chose commune.

Quand des choses appartenant à deux personnes ont été mêlées ensemble autrement que par leur volonté commune, c’est-àdire soit par la volonté d’un seul propriétaire ,* soit par celle d’un tiers ou par accident, si ces choses, quoique ainsi mêlées, conservent chacune leur nature propre, elles continuent d’appartenir à leurs maîtres respectifs. Ainsi, dans l’hypothèse du texte, chaque grain de blé conservant sa substance, restant distinct des autres grains, continue d’appartenir au même propriétaire. Chacun revendiquera donc la quantité de blé qui lui appartient dans le tas provenant du mélange ( quantum paret in illo acervo suurn cujusque esse). Toutefois , en faisant restituer au demandeur la quantité qu’il avait primitivement , le juge ferait tort au propriétaire dont le blé était d’un prix supérieur. Il devra donc tenir compte non-seulement de la quantité , mais aussi de la qualité du blé revendiqué (1), comme il est dit pour l’argent dans la L. 4, ci-dessus.

Il en est tout autrement quand le mélange a été opéré par la volonté des deux propriétaires ; alors, comme ils ont voulu aliéner au profit l’un de l’autre la chose qui leur appartenait séparément à chacun , leur volonté produira son effet, le mélange sera une chose commune par indivis, et celui qui voudra ensuite la faire partager recourra à l’action communi dividundo.

§ i. Idem scribit, si ex melle meo (a), vino tuo factum sit mulsum, quosdam existimasse , id quoque communicari. Sed puto verius, ut et ipse significat , ejus potius esse qui fecit, quoniam suam (b) speciein pristinam non conlinet. Sed si plumbum cura argento mixtion sit, quia de-

§ i. Le môme écrit que, si de mon miel et de votre vin il a été fait de l’oenomel, suivant quelques - uns , cette liqueur est commune. Mais je pense, comme il l’indique aussi lui -même, qu’elle appartient plutôt k celui qui l’a faite , parce qu’elle ne conserve pas sa première nature.

(I) Justinien, Inst., De divis. r er., § 28.

duci (c) possit, nec communicabitur, nec communi dividnnclo ageîur, quia separari polest (rl) : agetur autem in rein actio ( e ).

Sed si deduci. inquit, non possit, u (pu ta si æs et auriim mixtuin fuerit,pro parte esse vindicandum. Nec quaquam erit dicendum, quod in mulso dictum est, quia utraque materia, etsi confusa, manet tamen.

(а) V. intercale et; H. : et ex.

(б) H. n’a pas suam.

(c) V. : diduci.

(et) H. retranche : quia separari potest.

(e) V. : aclione. H. retranche ce mot.

Mais si du plomb a été mêle' avec de l’argent, comme le départ peut être opéré, la niasse ne sera pas commune, et il n’y aura pas lieu à l’action en partage, puisque la séparation est possible :

on intentera la revendication.

Mais, si le départ , dit-il , est impossible, par exemple, si du cuivre et de l’or ont été mêlés, la revendication devra être intentée pour partie. On ne peut dire ici ce. qui a été dit pour l’œnomel , parce que les deux matières, quoique confondues, subsistent cependant.

Ce paragraphe traite de trois cas de mélange de choses appartenant à divers maîtres. Examinons-les successivement.

1er Cas. Du miel et du vin appartenant à deux personnes ont été mêlés sans leur consentement mutuel. Suivant quelques jurisconsultes, ces deux choses ne pouvant plus se séparer, chaque maître perd la propriété de sa chose, et acquiert, en remplacement, une part indivise du mélange devenu chose commune. C’est la décision que nous avons vu donner dans le cas où l’argent de l’un a été fondu avec l’argent de l’autre. (Yoy. ci-dessus L. 3, § 2, et L . 4.)

Mais Pomponius, et, après lui, Ulpien observent qu’ ici les deux matières premières ont été dénaturées par leur mélange, et qu’il en est résulté une nouvelle espèce (speciem pristinam non continet ); il n’y a plus ni vin, ni miel, il y a de l’œnomel ( mulsum ); ce nouvel objet doit donc appartenir 5 celui qui l’a formé, que ce soit le propriétaire de l une des choses primitives ou un tiers. Pour que cet œnomel devînt commun, il faudrait que le mélange eût eu lieu par accident, sans intention de faire de l’ œnomel.

130 DIG., Yl, 1, DE RE1 V1ND1CATIONE , L. 5, § 1.

Quant à l’indemnité due au propriétaire qui perd sa matière, il en sera parlé plus loin.

2e Cas. Du plomb et de l’argent appartenant à deux maîtres différents ont été fondus ensemble sans leur consentement. Comme ces deux métaux peuvent être séparés, la masse ainsi formée ne devient pas commune et ne donne pas lieu à #l’action communi dividundo ; chacun conserve sa chose et peut la revendiquer, sauf à intenter préalablement l’action ad eæhibcndum contre celui qui, détenant cette masse, s’opposerait à la séparation des métaux qui la composent.

3° Cas. Un mélange a été fait de deux choses qu’on ne peut plus séparer; par exemple, du cuivre et de l’or (1) ont été fondus ensemble. Ni le propriétaire de l’or ni le propriétaire du cuivre ne peut désormais revendiquer son métal ; car il faudrait d’abord qu’il fût séparé de l’autre, soit volontaire^ ment, soit sur l’ordre du juge de l’action ad exkibendum: or cette séparation est impossible. Le droit de chaque propriétaire étant ainsi paralysé , la propriété distincte de leur chose respective se convertit pour eux en propriété confuse d’une chose commune, et chacun revendiquera la masse totale pour une part indivise qui sera déterminée en proportion de la valeur des deux métaux; il sortira ensuite de l’indivision par l’action communi dividundo.

(1) Il paraît que les Romains ne connaissaient pa9 de procédé pour séparer le cuivre de l’or, tandis qu’ils savaient séparer le cuivre de l’argent , comme nous le voyons par ce passage de Callistrate, L. \% D„ D* adq. rer. dom. : « Si ære meo et argento tuo conflato aliqua species facta sit, non erit ea nostra communis, quia cum diversa materia æs atque argentum sit , ab artificibus separari , et in pristinam maleriam reduci solet. » Le cuivre et l’argent fondus ensemble pouvant être séparés et reprendre leur forme première , le nouvel objet n’appartenait pas au fabricant, suivant l’opinion des Sabiniens conservée dans ce cas par la doctrine éclectique qui a prévalu.

DIG. , VI, 1, DE REl V INDICATION , L. 5 , § 2, 3. 131

line faut pas dire ici, ajoute le jurisconsulte, ce qui a été dit pour le mulsum , savoir que c’est une nouvelle espèce qui appartient au spécificateur; car le miel et le vin sont dénaturés , ils n’ont pas conservé leur substance, une nouvelle substance a été formée, tandis qu’ici une nouvelle espèce n’a pas été produite ; le cuivre et l’or, quoiqu’on ne puisse pas les séparer, sont conçus comme n’étant pas essentiellement altérés par leur mélange, comme conservant leur substance première : quia utraque materia, et si confusa, manet lamen (1).

§ 2. Idem scribit, si equam § 2. Le même auteur écrit meara equus tuus prægnatem [a) que , si votre cheval a sailli ma fecerit, non esse tuum, sed cavale, le poulain qui en naîtra meum , quod natum est. n’est pas à vous, mais à moi.

(a) H. : prægnantem.

Le croît des animaux, comme le part des esclaves , appartient toujours non au maître du père, mais au maître de la mère, de laquelle il faisait partie jusqu’à la naissance.

§3. De arbore quæ in alie- §3. Varus et Nerva donnaient num agrum translata coaluit et l’action réelle utile au sujet de

(4) La construction grammaticale de la dernière partie de ce paragraphe est un peu louche : d’un côté, pro parle esse vindicandum n’est régi par aucun verbe ; de l’autre, nequaquam ne me parait pas commencer fort régulièrement une phrase, à moins qu’on ne lise nec quaquam. On pourrait être tenté , comme l’a fait Alciat , de lire d'un seul contexte : pro parte esse vindicandum nequaquam erit dicendum; mais alors le sens n’est pas satisfaisant. Le passage peut avoir été altéré par quelque suppression quand il a été transporté dans les Pandectes.

Au reste l’explication que nous donnons, d'après Accurse et Cujas, est conforme aux Basiliques (XV, 1, 5) : Eï Si prj Sûvavrai /lopüXoQou, iwl yakn-dxj xai /pueroù , àvèt pipoç IxSixoüvTai. ’EtoiSï-, vip ixavépa SXtj xa\ ytoveuOEÏua cmÇstou , où i,'v£Tai T°ù ÿrwvêùoavTOî , wç to oîvôp.sXi. « Mais si les choses ne peuvent être séparées , par exemple du cuivre et de l’argent, elles sont revendiquées pour partie; car, comme chacune des deux matières, bien que fondue avec l’autre , subsiste , elles n’appartiennent pas à celui qui les a fondues, comme l’œnomel. »

radices immisit, Varus et Nerva l’arbre qui, transporté dans le utilcm in rem actionem dabant; terrain d’autrui, y a contracté nam, si nondum coaluit, mea adhérence et poussé des raciesse non desinet (a). nés (t) ; car, s’il n’y adhère pas

encore, il ne cesse pas d’ôtre à

(a) H. : detinit. lïlOÎ.

Tant que mon arbre, planté dans votre terrain sans mon assentiment, n’y a pas pris racine , j’en reste propriétaire et je puis le demander par l’action réelle civile; mais dès qu’il a pris racine, il fait un avec la terre à laquelle il adhère, il vous appartient par conséquent. Seulement, pour que je puisse me faire indemniser , on m’accorde une action réelle utile, par laquelle je demanderai cet arbre comme s’il était encore à moi, elle propriétaire du terrain devra, s’il n’aime mieux me rendre l’arbre , me payer une indemnité.

Cette ulilis in rem actio me paraît être une aclio in rem fictitia (2), analogue à l’ actio publiciana rescissoria accordée au ci-devant propriétaire , quand il a perdu la propriété par une usucapion que l’équité commande de considérer comme non avenue.

Paul, L. 26, § 2, D. , De adq. rer. dom., dit aussi : « Arbor radicitus eruta, et in alio posita, priusquam coaluerit, prions domini est; ubi coaluit, agro cedit. » Il ajoute que,

(<) Hulot traduit ainsi : « Varus et Nerva disaient qu’on pouvait se servir d’une espèce d’action en revendication pour se conserver un arbre qui, ayant appartenu à un autre, aurait jeté ses racines sur notre terrain. » Il se méprend évidemment; ce n’est pas au propriétaire du terrain , mais au ci-devant propriétaire de l’arbre transplanté que les jurisconsultes accordent l'action réelle utile , comme je l’explique dans le Commentaire.

(2) Pothier , h t. , n . 6, pense que cette action doit s’entendre de l’action in factum , admise, pour le cas de fernminatiu , par Paul , L. 23, § 5, h. t. Je crois que ce n'est pas la même action. Voyez ce que je dirai sur ce dernier texte.

DIG. , VI, 1 , DE fi El V1NDICATI0NE , L. 5, § 4, 5. 133

même après avoir été ensuite arraché , l’arbre ne retourne point au premier maître , parce que la nourriture qui lui a été fournie par un autre sol en a fait un arbre nouveau : « Et , si rursus eruta sit, non ad priorem dominum revertitur; nam credibile est alio terræ alimento aliam factam. » Le précédent propriétaire n’aura donc pas môme alors la revendication directe, mais il aura toujours la revendication utile, selon la doctrine adoptée par Ulpien, et sans doute alors il obtiendra la restitution de l’arbre môme.

Remarquez à cet égard la différence qui existe entre les plantations et les constructions. Les matériaux employés dans les constructions restent au propriétaire, qui peut les revendiquer par l’action directe à quelque époque qu’ait lieu la démolition , parce qu’ici il ne s’opère aucune transformation analogue à celle qu’on admet pour les arbres.

§ 4- Cura in rem agatur (a), si § l\. Quand on intente l’action de corpore conveniat, error au- réelle, si l’on est d’accord sur le tem sit in vocabulo, recteactuin corps, quoiqu’il y ait erreur sur esse videtur. le nom , on parait avoir agi

(a) y. et H. : agitur. régulièrement.

Dans ce paragraphe et dans le suivant , ainsi que dans la L. 6, il s’agit de la manière dont doit être désignée et déterminée la chose qu’on revendique.

Comme les noms ne sont faits que pour faire connaître les choses, dès que les deux parties sont d’accord sur l’identité de la chose revendiquée, bien que le demandeur l’ait désignée par un nom qui n’était pas le sien, l’action est régulièrement intentée.

§ 5. Si plures sint ejusdem nominis servi , puta plures Erotes , nec appareat de quo actum sit, Pomponius dicit nullam ûeri cçndemnalionçm.

§ 5. S’il existe plusieurs esclaves du même nom, par exemple plusieurs Éros, et qu’on ne reconnaisse pas sur lequel porte l’action , Pomponius dit qu’il ne eut y avoir lieu à aucune conam nation.

134 IMG. , VI; 1, DE REl V1ND1CATWNE + L, 5, § 5.

Ici les parties ne sont plus d’accord sur l’objet. L’esclave Éros est revendiqué : Si paret servum Erotem A. Agerii esse ex jure Quiritium . Or il existe en la possession du défendeur deux esclaves de ce nom; le demandeur dit qu’il a voulu revendiquer le plus jeune, le défendeur soutient qu’il a cru qu’on lui demandait le plus âgé. Quel parti prendre? La question est délicate.

Pomponius répond que le juge ne condamnera pas le défendeur.

Ulpien rapporte cet avis sans observation.

Ariston était aussi de ce sentiment, mais Paul, qui le cite , Je réfute en montrant la différence qui existe à cet égard entre les actions et les stipulations. L. 83, § 1 , D. , De verb. obi. : « Si Stichum stipulatus de alio sentiam, tu de alio , nihil actum erit ; quod et in judiciis Aristo existimavit. Sed hic magis est ut is petitus videatur de quo actor sensit ; nam stipulatio ex utriusque consensu valet, judiciura autem etiam in invitum redditur, et ideo actori potius credendum est ; alioquin semper negabit reus se consensisse. »

Cette distinction de Paul est raisonnable. Une stipulation , exigeant, comme tout autre contrat, le consentement des deux contractants , n’existe pas si les volontés ne concourent point sur le même objet. Mais une instance judiciaire ne suppose pas l’accord des volontés ; le défendeur la subit le plus souvent malgré lui. S’il lui suffisait, pour empêcher la condamnation , de dire qu’il a entendu que la chose demandée était une autre que celle que le demandeur avait en vue, la poursuite serait trop facilement éludée. Tout ce qu’on doit, ce me semble, au défendeur, après l’éclaircissement du malentendu, c’est de lui laisser le temps convenable pour réfléchir et déclarer sa résolution d’acquiescer ou de défendre à la demande telle qu’elle

MG., VI, i, DE BEI VINDICAT10NB , L. 5, § 5. 135

est aujourd’hui expliquée. L’ oflkium judicis suffit à cela sans recourir à une nouvelle instance.

Ulpien , qui rapporte l’opinion de Pomponius sans aucune observation, paraît ainsi l’approuver. 11 serait donc en dissentiment avec Paul, ce qui lui arrive plus d’une fois.

Ceux qui veulent absolument concilier Paul avec Ariston , Pomponius et Ulpien, supposent que ces trois derniers jurisconsultes s’occupent, non du cas où les deux plaideurs ne sont pas d’accord sur l’objet même, le demandeur affirmant qu’il a eu en vue cet esclave-ci , le défendeur soutenant qu’il a cru qu’il s’agissait de celui-là , cas auquel il faut suivre l’opinion de Paul; mais du cas où l’expression employée par le demandeur est ambiguë, et où personne ne peut l’expliquer. Par exemple, le demandeur est mort depuis la demande ; s’il était là, il dirait lequel des deux esclaves il a entendu revendiquer, et le juge suivrait sa déclaration; mais les héritiers du demandeur ne peuvent expliquer une pensée qu’ils ignorent : le juge, privé de tout moyen de savoir quel est l’objet que le demandeur avait en vue, ne peut condamner le défendeur (1).

Je crois bien que, dans cette dernière hypothèse, il faudrait décider ainsi, et l’on peut admettre à la rigueur que c’était celle dans laquelle se plaçaient Pomponius et Ulpien , puisqu’ils disent nec appareat de quo actum sit , ce qui peut signifier qu’il n’y a pas moyen de savoir quel esclave a eu en vue le demandeur. Mais je ne pense pas que ce puisse être là l’hypothèse sur laquelle raisonnait Ariston ; cette dernière doit être celle-là même que Paul développe en critiquant l’opinion d’ Ariston.

jï (4) Cuja9, t. VII, p. 239.

DIG. VI, 1, DE R El V m DI CATION E , h. 6.