Le meme, Sur ÜÉdit , liv

Si, lorsque je voulais revendiquer contre Titius, quelqu’un a dit qu’il possédait lui-même , et s’est ainsi offert au procès , et ue je prouve ce point par une éclaration de témoins pendant les débats de l’affaire , il doit absolument être condamné.

Voici l’espèce : je veux actionner en revendication celui que je regarde comme le possesseur de ma chose. Un autre se présente et me dit que c’est lui qui possède, et qu’il est prêt à soutenir le procès. Si je me laisse ainsi détourner de mon premier dessein pour diriger mon action contre ce nou-

(1) T. VII, p. 244.

veau venu , je m’expose à ce qu’une fois devant le juge il montre qu’il ne possède pas et m’objecte que je connaissais le véritable possesseur puisque j’ai voulu l’actionner. Pour prévenir cette manœuvre, il sera à propos que je fasse constater par écrit devant témoins ( testalione ) que, voulant agir contre Titius, j’en ai été détourné par Mævius qui m’a attiré à lui , et alors celui-ci devra être condamné absolument, sans distinction ( omnimodo ), c’est-à-dire soit que le demandeur ait su, soit qu’il ait ignoré que le défendeur ne possédait pas (1).

§ i . Possidere autein aliquis debet utique et litis contestatæ tempore , et quo res judicatur.

Quod si litis contestationis tempore possedit, quum auteru res judicatur, sine aolo nialo amisit possessionem , absolvendus est possessor. Item si litis contestatæ tempore non possedit , quo autem (a) judicatur possidet , probanda est Proculi sententia , ut omnimodo (b) condemnetur.

Ergo et frucluum nomine, ex quo cœpit possidere, damnabitur.

(a) V. et H. intercalent : tempore .

jô) H. : omnino.

§ i . Il faut que le défendeur possède et au temps de la litiscontestation et au temps du jugement. Que s’il a possédé au moment de la litiscontcslation , mais que, lors du jugement , il ait, sans son dol, perdu la possession, il doit être absous. De même, si, au temps de la litiscontestation, il ne possédait pas, mais qu’il possède au temps du jugement, il faut admettre l’avis de Proculus qu’il doit absolument être condamné. Il sera donc aussi condamné à raison des fruits h partir du jour où il a commencé à posséder.

(1) C’est ainsi que Cujas (t. VII, p. 244) entend l'expression omnimodo : sive aclor sciverit eum possidere, sive ignoraverit.

Pothier ( Pand h. t., n. 47) l’entend autrement : sive in mendacio persévérons lilem conlestalus sit, sive non.

Je préfère beaucoup l'explication de Cujas : je no crois même pas celle de Pothier admissible. Le défendeur ne saurait être condamné s'il n’y a eu litisconteslation. Or peut-il y avoir litisconlestation s’il déclare auparavant qu’il ne possède pas? Je ne vois d’autre remède au mal que le demandeur éprouverait, dans ce cas , de l’usucapion déjà accomplie, que le remède de l’action subsidiaire de dolo, comme ci-dessus en cas d’absolution.

226 DIG. , VI, 1, DE REI VINDICATIONE , I» 27, § i.

Quand on cherche ù réunir toutes les conditions qui déterminent une condamnation ou l’étendue d’une condamnation , on trouve qu’il faut ranger parmi ces conditions non-seulement le droit du demandeur, mais encore divers rapports de faits qui figurent comme circonstances accessoires à côté de ce droit du demandeur, fondement proprement dit de l’action 1). Ainsi, dans la revendication, la condition principale de l’action est le droit de propriété en la personne du demandeur, mais le fait de la possession en la personne du défendeur est une condition secondaire, indispensable pour qu’une condamnation s’ensuive.

A quelle époque l’existence de ces deux conditions est-elle exigée?

I. En ce qui concerne le droit de propriété du demandeur, il faut, ainsi que nous l’avous vu, qu’il existe au moment de la litiscontestation.

11 faut qu’il subsiste encore au moment du jugement; autrement le demandeur ne pourrait pas obtenir de condamnation, faute d’intérôt (2). Cependant comme le demandeur ne doit pas souffrir, ni le défendeur profiter ou faire profiter un tiers des délais de l’instance, l’usucapion accomplie au profit du défendeur, ou même d’un tiers que celui-ci a voulu favoriser en s’offrant au procès comme possesseur, n’empêchera pas que le demandeur n’obtienne gain de cause. Le juge doit, comme nous l’avons vu plus haut, lui accorder tout ce qu’il aurait eu si justice avait pu lui être rendue à l’instant même de la litiscontestation.

0) Voy. Savigny, System , § 263 (t. VI, p. 73).

(2) Argument de L. 7, § 7, D., Ad exhibendum , où Ulpien dit : a Ibidem non male Pomponius jungit ejus qui ad exhibendum egit utroque tempore interfuisse oportere rem ei restitui, hoc est, et quo lisconteslatur, et quo fit condemnalio. Et ita Labeoni placet. »

Mais si au contraire le droit, qui n’existait pas au moment de la litiscontestation , prend naissance en faveur du demandeur pendant l’instance, le juge n’a point à s’en occuper, il ne lui est point soumis : en tenir compte au demandeur ce serait non pas lui épargner une perte résultant des longueurs de l’instance et qu’il n’aurait point éprouvée si le jugement eût pu être rendu au moment de la litiscontestation , mais lui procurer un avantage qu’il n’aurait pas eu si le procès se fût terminé plus tôt. Le droit nouvellement acquis , que le juge actuel ne prendra pas en considération , ne sera pas perdu pour le dêmôndeur : il fera l’objet d’une nouvelle action, sans que le défendeur acquitté sur la première action puisse opposer l’exception de la chose jugée (1).

Tel est le sens de ce texte de Paul, L 23* D., Dejudiciia : « Non potest vlderi in judicium venisse id quod post judicium acceptum accidisset, ideoque alia interpellatione opus est. » Ce qui signifie : Les droits survenus depuis l’instance engagée ne peuvent être considérés comme compris dans cette instance, comme soumis au juge; il faudra une nouvelle action pour les faire valoir ( alia interpellatio , dans le sens Aejudicio interpellare) (2).

(t) Savigrty, System , § 262 (t. VI, p. 64-66).

(2) Cette règle est posée ici d'une manière générale, sans distinguer ehtre les actions in rem et in personam. Elle est appliquée spécialement aux actions personnelles dans le texte suivant. Javolenus, L. 36, D. , De judiciis : « Non quemadmodum fidejàssoris obligatio in pendenti potest esse, et vel in futurum concipi, ita judicium in pendenti potest esse , vel de his rebus quæ postea in obligatioDem adventuræ sunt. Nam neminem puto dubitaturum quin fidejussor ante obiigationem rei accipi possit; judicium vero, antequam aliquid debeatdr, non posse. » — « Si l’obligation d’un fidéjusseur peut être en suspens et même porter sur l’avenir , il en est autrement d’une instance judiciaire , elle ne peut être en suspens,

II. Passons à ce qui concerne la seconde condition, savoir le fait de la possession dans la personne du défendeur. C’est celle dont traite le texte que nous commentons.

Il faut, y est-il dit, que le défendeur possède; il faut qu’il possède et au temps de la litiscontestation et au temps du jugement.

S’il possédait au temps de la litiscontestation , et qu’il eût ensuite avant le temps du jugement perdu la possession sans qu'il y eût dol de sa part, il devrait être absous. Ajoutez : Et sans qu’il y eût faute, comme nous l’avons vu dans la Z. 21, et comme nous le verrons dans la L. 36, § 1, et dans la L . 63. Il faut en effet, pour que le défendeur échappe à la condamnation , que la restitution de la chose lui soit devenue impossible sans aucun fait qui lui soit imputable (i).

Maintenant que faut-il décider, si le défendeur, qui ne possédait pas au moment de la litiscontestation , possède au moment du jugement?

Notre texte porte qu’il doit être condamné s’il ne restitue

ou comprendre des choses qui doivent entrer plus tard dans l’obligation. Car personne, je pense, ne doutera qu’un fidéjusseur ne puisse être reçu avant l’obligation du débiteur principal , tandis qu’une instance ne saurait s’engager avant qu’il soit dû quelque chose. »

(1) Ulpien décide de même dans l’action ad exhibendum , L. 7, §5, D., Ad exhib. : a Si quis, quum judicii accepti tempore possideret , postea sine dolo malo possidere desierit, absolvi eum oportet, quamvis sit, inquit Pomponius, quod ei imputetur, curnon statim restituit, sed passus est secum litem contestari. » — « Si quelqu’un, qui possédait au temps de la litiscontestation, à ensuite cessé sans dol de posséder, il doit être absous, quoiqu’il y ait, dit Pomponius, à lui imputer de n’avoir pas restitué, et d’avoir au contraire souffert qu’on engageât le procès avec lui. » On ne s’arrêterait à cette dernière objection qu’autant qu’il aurait dû reconnaître immédiatement le fondement de la prétention de son adversaire. Voy. ce que nous avons dit sur la L. 15, § 3, p. 471, 472.

pas la chose avec les fruits qu’elle a pu produire depuis qu’il a commencé à la posséder.

Cette décision est raisonnable , puisque le défendeur a la faculté de restituer la chose, qui est en son pouvoir, et qui est jugée appartenir au demandeur.

Cependant elle paraît en contradiction avec la règle que Paul a posée en commençant, et dont elle est présentée comme la conséquence. Elle cadre mal aussi avec la manière dont elle est liée à la précédente décision; car le jurisconsulte après avoir dit dans celle-ci : absolvendus est possessor, continue ainsi : item ( de même) , ce qui semble annoncer une décision pareille, et pourtant il conclut, ut omnimodo condemnetur.

Je suis convaincu que Paul citait d’abord ici quelque jurisconsulte dans l’opinion duquel le défendeur devait être absous , sans doute parce qu’en se reportant au moment de la litiscontestalion il trouvait que ce défendeur, ne possédant pas alors, n’était pas dans le cas d’étre condamné. Paul citait ensuite l’opinion contraire de Proculus, à laquelle il donnait avec raison la préférence. Les compilateurs auront conservé seulement la décision approuvée par Paul , en supprimant, comme ils l’ont fait dans bien d’autres passages, la mention de la controverse , dont une trace cependant subsiste dans l’allégation de l’autorité de Proculus, et peut-être aussi dans le mot omnimodo, qui paraît se référer à une distinction qu’auraient admise d’autres jurisconsultes , et que Proculus rejette (1).

La décision conservée ici est conforme à celle que donnent ,

(4) Relier, Ueber Litis Contestation , § 22 (p. 494, 192), etSavigny, System, §263, note b (t. VI, p. 75), penchent aussi à croire que la citation d’une opinion contraire a été supprimée par Tribonien.

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D1G. , VI, 1, DE li El V1NDICAT1UNE , L. 27, §

pour la pétition d’hérédité, Paul, Gaius et Ulpien, L. 4, L. 41 , L. 18, § 1 , Z)., De her. pet.

Elle est aussi en parfait accord avec celle qu’ Ulpien émet pour l’action ad exhiber* dura , X. 7, § 4, Z)., Ad exhib. : « Si quis non possideat litis contestât® tempore , sed postea ante sententiam possidere cœperit, oportere dici putamus debere condemnari, nisi restituât. » — « Si quelqu’un ne possédait pas au temps de la litiscontestation , mais qu ensuite il ait commencé à posséder avant la sentence, nous pensons qu’il faut dire qu’il doit être condamné s’il ne restitue pas (1). » Quelques interprètes objectent la L. 23, Z)., De judioiis, où il est dit : Non potest videri in judicium venisse id quod post judicium acceptum accidissct.

Nous avons cité et expliqué ce texte (ci-dessus , p. 227) , et nous avons montré qu’il s’applique au droit nouvellement survenu au demandeur, droit que celui-ci ne peut être réputé avoir soumis au juge puisqu’il ne l’avait pas lors de la litiscontestation. Il ne s’applique pas au changement de fait survenu dans la position du défendeur, qui n’aurait rien eu à restituer, il est vrai, au moment de la litiscontestation, mais qui, ayant aujourd’hui la faculté de restituer la chose, n’a aucune raison pour se dispenser de le faire (2).

On peut rattacher cette diversité de décisions à la teneur de la formule, en observant que Xintentio ne dit rien durap-

> iU’>i

(4) Le § 6 de la même loi présente une décision fondée sur le même

motif : « Idem (Pomponius) scribit , si quis litis contestatæ tempore possèdent, deinde desierit possidere, mox cœperit sive ex eadem causa, sive ex alia, condemnari eum oportere, nisi restituât. » — « Si quelqu’un possédait au temps de la litiscontestation, qu’ensuite il ait cessé de posséder, puis recommencé à posséder, soit en vertu de la même cause, soit en vertu d’une autre , il devra être condamné s’il ne restitue pas. »

(2) Vov. Pothier, Pond., h. n. 45.

D1G. , VI, 1 , DE REl VINDICA Tl ONE , L. 27, § 2. 23t

port de fait, la possession, et que par conséquent l’absence de ce rapport n’empêche pas l’action d’être fondée et d’amener une condamnation.

Mais il vaut mieux considérer cette rédaction de la formule non comme la raison, mais comme la conséquence et l’expression de la règle, et se représenter, avecM. deSavigny(l), le fondement de cette règle de la manière suivante :

Quand le demandeur soutient que son droit de propriété, qui n’existait pas encore au temps de la litiscontestation , a pris naissance plus tard , il vaut mieux , pour arriver à une bonne décision du procès, qu’une nouvelle action soit intentée; car autrement la défense du possesseur pourrait se trouver étranglée. Lors au contraire que la propriété du demandeur existait dès le commencement du procès, et qu’on soutient seulement que la possession du défendeur a pris naissance pendant l’instance, la contestation actuelle n’en est pas moins susceptible de recevoir une solution satisfaisante ; le renvoi à un nouveau procès ne ferait dans ce cas que tirer fort inutilement l’affaire en longueur.

§2. Si homopetitusdolopossessorisdeteriorfactussit,deinde, sine culpa ejus, ex alia causa, mortuus sit, æstimatio non fiet ejus quod (a) deteriorem eum fecerat (6) , quia nilul interest petitoris. Sed hæc (c) quantum ad in rem actionein ; legis autem Aquiiiæ actio durât.

(a) V. : quo.

|6) H. ifcceril.

(<?) H. : hoc.

§ 2. Si l'esclave revendiqué s’est détérioré par le dol du possesseur, et qu’ensuite, sans la faute de celui-ci, il soit mort par une autre cause, on ne fera pas l’estimation de la détérioration arrivée par le fait du défendeur, parce que le demandeur n’a plus d’intérêt. Mais ceci ne s’applique qu’à l’action réelle ; quant à l’action de la loi Aquilia , elle subsiste.

L’esclave revendiqué a été blessé, estropié par le dol

(1) System , §263 (t. VI, p. 78).

232 DIG., VI, 1, DE REl VINDICATIONE , L. 27, JJ 3.

(ajoutez ou par la faute) du possesseur : le demandeur a le choix ou de se faire tenir compte du dommage qu’il éprouve dans le procès actuel en revendication, ofjicio judicis , ou d’intenter à ce sujet l’action de la loi Aquilia. (Voy. L. 43, ci-dessus, p. 461, 462.)

Maintenant on suppose que l’esclave est mort autrement que par suite de cette blessure, et sans qu’il y ait dol ni même faute du possesseur. Celui-ci, se trouvant, sans aucun fait à lui imputable, dans l’impossibilité de restituer l’esclave, doit être absous. 11 ne peut même pas être condamné à une indemnité pour la blessure, quoiqu’elle provienne d’un fait qui lui est imputable , parce que le demandeur n’a plus d’intérêt : or il faut ici, comme dans l’action ad eæhiben dum (4), que le demandeur, pour obtenir condamnation, ait intérêt non-seulement au moment de la litiscontestation , mais encore au moment du jugement.

Au contraire l’action de la loi Aquilia, une fois quelle a pris naissance par la blessure faite injustement à l’esclave, ne s’éteint point par la mort de l’esclave. On ne considère pas si le demandeur n’a point perdu désormais tout intérêt; car cette action a surtout pour but la punition du déliuquant : il doit payer une somme, non pas en rapport avec la valeur qu’avait réellement l’esclave au moment du délit , mais avec celle qu’il avait dans les trente jours précédents.

§ 3. Sed et is qui ante litem § 3. Celui qui, avant la litiscontestatam dolo uesiit rem pos- contestation, a cessé par son dol sidéré, tenetur in rem actione, de posséder la chose, est aussi idque ex senatusconsulto colligi tenu de l’action réelle. C’est ce potest , quo cautum est , ut dixi- qu’on peut conclure d’un sénamus, ut dolus præteritus in he- tus-consulte , qui , comme nous

(1) Voy. Ulpien, L. 7 , § 7, D Ad exhib citée ci-dessus p. 226, note 1 .

DIG. , VI, 1, DE BEI V1ND1CAT10NE , l. 27, § 3.

reditatis petitionem (a) veniat.

Quum enim in hereditatispetitione (6), quæ el ipsa in rem est , dolus præteritus fertur (c), non est absurdum, per consequentias, et in speciali in rem actione dolum præteritum deduci.

(а) H. : petilime.

(б) H. : petilionem.

[c) V. : in/ertur.

l’avons dit, porte que le dol passé est compris dans la pétition d’hérédité. En effet, puisque le dol antérieur entre dans la pétition d’hérédité, qui est aussi une action réelle, il n’est point absurde que, par voie de conséquence, ce dol antérieur soit egalement compris dans l’action réelle spéciale.

Il ne pouvait y avoir d’hésitation à rendre le défendeur responsable de son dol postérieur à la litiscontestation . En effet on pouvait induire cette responsabilité , 1° du principe , si souvent invoqué plus haut , que le défendeur doit mettre le demandeur dans la même position que si justice lui eût été faite au moment de la litiscontestation , et par conséquent ne doit pas par son fait rendre cette restitution impossible; 2° de la clausula doit comprise dans la cautio judicatum solvi (1).

Mais quant au dol antérieur, on ne pouvait en rattacher la responsabilité à ces deux raisons, il fallait en motiver la répression autrement.

Un édit du préteur déclara que celui qui , prévoyant un procès de notre part, aliénait la chose qui devait en être l’objet, pour nous opposer un autre adversaire , serait tenu par une action in factum de nous indemniser du tort que nous causait ce changement d’adversaire (2). Cette aliénation s’en-

(4) Voy. ce que nous avons dit ci-dessus sur la L. 26, p. 222.

(2) Gaius, L. 4, D., De alienatione judicii mulandi causa facta : « Omnibus modis proconsul (s. prætor) id agit, ne cujus deterior causa Gat ex alieno facto. Et, quum intelligeret judiciorum exitum interdum duriorem nobis constitui , opposito nobis alio adversario, in eam quoque rem prospexit ut, si quis alienando rem alium nobis adversarium suo loco substituent, idque data opéra in fraudem nostram fecerit, tanti nobis in factum actione teneatur, quanti nostra intersit alium adversarium nos non habuisse. »

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tendait non-seulement de la translation de la propriété , mais aussi de la translation de la possession. On atteignait ainsi le possesseur qui cherchait à se soustraire à l’action réelle (1).

Mais le possesseur pouvait s’étre défait de la possession par dol sans avoir eu l’intention d’opposer un autre possesseur à son futur adversaire et par conséquent n’être pas atteint par cet édit, qui ne s’appliquait qu’à ce cas spécial (2).

Un sénatus-consulte rendu sous Adrien (nous l’avons déjà cité ci-dessus, p. 173) établit que ceux qui, s’étant emparés de biens héréditaires qu’ils savaient ne pas leur appartenir, auraient cessé de les posséder même avant la litiscontestation , seraient condamnés comme s’ils possédaient (3). Il fut dès lors admis que le dol passé ( dolus præteritus ) était compris dans la pétition d’hérédité, que le dol tient lieu de la possession {dolus pro possessions est), et cette règle fut étendue par les jurisconsultes de la pétition d’hérédité à la revendication,

(1) Ulpien, Z. 4, § 2, eod. : « Pedius libro IX non solum ad domnii translationem hoc edictum pertinere ait, verum ad possessions quoque. Alioquin is cura quo in rem egebatur , inquifc , si possessions cessit , non tenebitur. »

(2) Ulpien, d. L. 4, § \ : a Potest autem aliquis dolo malo desinere possidere , nec tanien judicii mutandi causa fecisse, nec hoc edicto tenori. »

(3) Ulpien, L. 25, § 2, D., De hered. petit.: « Quod ait senatus : Eos qui bona invasissent quœ scirent ad se non pertinere, etiamsi ante litem contestatam fecerint quominus possiderent , perinde condemnandos quasi possiderent , ita intelligendum est ut et dolus præteritus in petitionem hereditalis deduceretur. » — § 8 : « Perinde , inquit , condemnandos quasi possiderent. Merito; nam is qui dolo fecit quominus possideret, ut possessor condemnatur. »

Paul, en rapportant dans notre texte la disposition du sénatus consulte, ajoute ut diximus : il se réfère à son livre précédent , XX ad Edictum , d’où est Urée la L. 36, D ., De her. pet., qui mentionne, § 3, cette disposition sur le dolus præteritus.

MG., VJ, 1, DE REl VINDf CATION E , L. 27 , § U.

à cause de la conformité des principes qui régissent ces deux actions toutes les deux in rem.

Dès lors le possesseur qui se trouvait dans le cas prévu par l’édit De aliénations judicii mutandi causa facta put être poursuivi ou par l’action in factum, ou par l’action in rem, au choix du propriétaire, qui cependant ne pouvait pas intenter l’action in factum quand le défendeur était prêt à souteuir le procès sur l’action réelle (1).

§ ij- S* per filium aut per ser- § 4r Si le père ou le maître vum pater vcldominuspossideat, possède par son fils ou par son et îs sine culpa patris dominive esclave, et que celui-ci soit abrei judicandæ (a) tempore absit, sent, sans la faute du père ou vel tcmpus dandum, vel caven- du maître, au temps du jugedum est do possessione resti- ment, il faut que le juge ou actuenda. corde un délai, ou fasse donner

(a} Y. et H. : vindicanda, mauvaise leçon, caution de restituer la possession,

Titius possède une chose par le moyen de son fils ou de son esclave (voy. Introduction, n° 7), je l’actionne en revendication; au moment où l’affaire est jugée, où le juge , prononçant que la chose m’appartient , ordonne à Titius de me la restituer, le fils ou l’esclave qui détient la chose est absent, sans qu’il y ait aucune faute à imputer au père ou au maître : que fera le juge ? Il ne peut condamner Titius sur-le-champ faute de faire une restitution qui lui est impossible pour le moment , mais il prendra un de ces deux partis ; ou il différera sa sentence en accordant à Titius , pour faire revenir son fils ou son esclave, un certain délai , passé lequel, si la chose n’est pas restituée, il le condamnera à l’estimation; ou il prononcera sur-le-champ sa sentence, soit en absolvant Titius moyennant qu’il donne caution de restituer la possession de la

(4) V. Gaius, L. 3, § 5, D., De alien. jud. mut. causa, et Pothier, Pand., d. n. 8 , note.

chose dans un certain temps (1), soit en le condamnant à la valeur de la chose s’il ne veut pas donner caution.

Cette explication est celle que donne Stéphane dans sa paraphrase de notre texte (2) :

Ti yjpr, ttoi efv rôv £ixo£ ovta; Aéyet OvXmavoç (3) * V7repr MoQm récoç t r,v ànoyoKsiv , npo Qeapixv nvà pnTÛv ^epwv t otvrn àdovç , ïva, Tourcoy èvro<; ei p 7 Tzocpayévrizcci 6 vioç rj 6 oixérr]?, xara&xaarj

TOV 7T«T£pa Y) TOV $£(77101731/ , Y) [XY) VTÏtpTlQÉaQui (X6V T Y,V CCr.OyoCGlV ,

ei xat tibreXeftpOm 6 vioç ^ 6 oUévr^ , 710 tetra) de tw xÆTa&xyjv xai «7ro).vérci) tov tixzlpx Y) zov deanozYiV povov ei xauriova 7rapa<j^rj, ori a7:oxa9iaTYiai t>jv tou 7rpaypxTo; vopîv ew*) 7rpo9e(jpua<; pyrrriç.

« Que doit faire le juge? Ulpien (Paul) dit : qu’il sursoie à la sentence en accordant un délai d’un certain nombre de jours , de manière que , si dans ce délai le fils ou l’esclave ne se présente pas , il condamnera le père ou le maître ; ou bien qu’il ne sursoie pas à la sentence, quoique le fils ou l’esclave soit absent, mais qu’il procède à la condamnation (en cas de refus de la caution dont il va être parlé) , et qu’il absolve le père ou le maître seulement s’il donne caution qu’il restituera la possession de la chose dans un délai fixé (4). »

(1) C'est la caution judiciaire dont il est question §§ 2, 3, I., De 0 flic. jud., cités plus haut, p. 160, note 4.

(2) Basil. Suppl. y sch. 93, p. 19.

(3) Distraction de l’interprète grec ; l’auteur du texte qu’il explique est Paul et non Ulpien.

(4) Cujas, ad h. I. (t. VII, p. 289), critique Accurse qui entend cette décision de notre texte, vel tempus dandum, vel cavendum est de possessione restituenda , comme s’il y avait tempus dandum et cavendum , etc. Il observe avec raison qu’il est impossible de prendre la particule disjonctive vel dans le sens de la conjonctive et , quand elle est répétée comme ici : vel... vel... Mais il commet lui-même une erreur, quand il dit que le juge peut, à son choix, fixer ou non un délai , mais que dans les deux cas il doit exiger caution du défendeur de restituer la chose soit dans le temps

g 5. In rem petitam (a) si possessorantelitem contesta tam sumptus fecit , per doli mali exceptionem ratio eorum baberi débet , si perseveret actor petere rem suam , non redditis sumptibus.

Idem est etiam , si noxali judicio servum défendit, et damnatus præstitit pecuniam, aut in area , quæ fuit petitoris , per errorem insulam ædificavit, nisi tamen paratus sit petitor pati tollere eum ædificium. Quod et in area uxori donata per judi-

§ 5. Si le possesseur a fait sur la cnose revendiquée des dépenses avant la litiscontestation, il s'en fera tenir compte au moyen de l’exception de aol , si le demandeur persiste à revendiquer sa chose sans rembourser ces dépenses. Il en est encore de même, si le possesseur a défendu l’esclave contre une action noxale, et que condamné il ait payé la somme, ou s’il a bâti par erreur une maison sur un terrain qui était au demandeur, à moins

fixé , soit dès qu’il aura pris possession : « Fateor quidem... in arbitrio judicis esse ut tempus det vel non det , sed sive tempus præfiniat, sive non , exigere debet satisdationem de re restituenda intra tempus datum , vel cum primum possessionem apprehenderit. » J'admets bien que , si le juge absout le défendeur en exigeant de lui caution de restituer la chose, il peut lui faire promettre que cette restitution aura lieu soit dans un délai fixe, soit aussitôt que le défendeur aura la chose à sa disposition. Mais Cujas n’a pas aperçu que le premier membre de phrase, vel temput dandum, indique le délai que le juge accorde au défendeur pour se mettre en mesure de satisfaire à l'ordre de restituer, sans exiger de lui caution , et passé lequel le juge prononcera la condamnation.

Cujas commet encore, à mon avis, une autre méprise quand , après avoir remarqué que, dans la revendication, la restitution doit se faire surle-champ, il ajoute: « Nam tempora judicali quæ fuerunt olim mensis unius, deinde duorum, deinde constitutione Justiniani quatuor , justa ilia tempora locum tantum habent in crédita pecunia, in ære, ut est in XII tabulis, non in actionibus in rem, non etiam in actionibus in personam, quibus naluralem possessionem rei nostræ avocamus in qua est aller ; ut in actione depositi , commodati , depositario, commodatario non dabuntur ilia tempora judicati , imo reddet confestim. s Cujas confond ici la restitution qui, faite par le défendeur, amènera son absolution, avec l’exécution de la condamnation qui sera prononcée faute de restitution. Le défendeur doit faire la restitution ordinairement sans délai ; tandis que le défendeur a un délai légal pour se mettre en mesure de payer le montant de la condamnation, laquelle consiste toujours en unesomme d’argentqu’ilpeut n’avoir pas sous la main. Il n’y a aucune différence à cet égard entre les diverses actions que cite Cujas. L’emprunteur d’une somme d’argent, pour-

238 DIG. , VI, i, DE REI V IN DI CAT I ONE , L. 27, § 5.

cem, qui de dote cognoscit , faciendum dixerunt. Sed si puerum meum , quum possideres , erudisses, non idem observandum Proculus exigtimat, quia neque carere servo meo debcarn, nec potest remedium idem adhiberi, quod in area dixilnus,

(a) V. et H. : In rtpeiita.

toutefois que celui-ci ne soit disposé à souffrir que son adversaire enleve l’édifice. On a admis que le juffe qui connaît de l’action en restitution de la dot devait ordonner la même mesure relativement au terrain donné par le mari à sa femme.

Mais si , pendant que vous possédiez un jeuno esclave m'appartenant , Vous l’aviez fait instruire, Proculus pense qu’il ne faudrait pas observer le même principe j parce que, d’un côté, je ne dois pas être privé de mon esclave, et que, de l’autre, on ne peut point employer le remède que nous avons indiqué pour le terrain.

Ce teste et les trois fragments suivants contiennent, sur le droit qu’a le possesseur de bonne foi de se faire rembourser les dépenses utiles qu’il a faites, et sur les modifications dont ce droit est susceptible, selon les circonstances, des observations judicieuses et délicates , qui seront complétées par la

suivi par son créancier aprèsl’ échéance, doit, poar éviter d’être condamné, payer sur-le-cbamp sa dette , comme le possesseur poursuivi par action réelle, le dépositaire, le commodataire, poursuivis par action personnelle, doivent, pour éviter la condamnation, restituer sur-le-champ la chose demandée. Mais, si, faute d’avoir payé ou restitué , ils sont condamnés, le possesseur, le dépositaire, le commodataife, comme l’emprunteur d’argent, auront le répit légal d'un mois eu de deux mois pour exécuter la condamnation. Cette distinction est constante dans le droit des jurisconsultes classiques; quant au droit de Justinien, le défendeur pouvant être condamné à restituer la chose même, aussi bien qu'à payer sa valeur, on ne saurait trop dire quelles modifications les règles anciennes avaient alors subies. En tout cas, je m’étonne que Cujas soit tombé dans cette confusion et que la perspicacité habituelle de notre grand interprète lui ait fait ici défaut.

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DIG. , VI, 1, DE REI VINDICATIONE, t. 27, § 5. 239

L. 38, et dont nous pouvons faire notre profit dons l’application de notre droit français.

Le possesseur de bonne foi a fait des dépenses nécessaires ou utiles sur la chose avant la litiscontestation , par conséquent à une époque où sa bonne foi n’était point ébranlée, où il n’était pas averti que la chose pourrait bien appartenir à autrui et être sujette à restitution. Si le propriétaire qui vient revendiquer sa chose ne veut pas lui rembourser ces dépenses, le possesseur pourra, au moyen de l’exception de dol, obtenir de ne pas restituer avant qu’il lui soit tenu compte de ces dépenses, ou de n’étre condamné à l’estimation de la chose que déduction faite de leur montant ; il y aurait dol en effet de la part du demandeur à vouloir ainsi s’enrichir aux dépens d’autrui.

Cette règle ne souffre pas de restriction quant aux dépenses nécessaires, qui ont conservé la chose 5 le propriétaire ne peut dans aucun cas se plaindre de ne recouvrer sa chose qu’après avoir remboursé ces dépenses au possesseur, puisque, si celui-ci ne les eût pas faites, la chose n’existerait plus en tout ou en partie.

Mais à l’égard des impenses utiles , c’est-à-dire des impenses qui n’ont pas servi à conserver la chose, mais à l’améliorer, faute desquelles la chose n’eût pas péri, mais grâce auxquelles cette chose vaut plus qu’auparavant, la règle qui soumet le propriétaire à les rembourser se modifie , suivant l’occurrence, par des tempéraments d’équité.

Parcourons maintenant les exemples cités.

Le possesseur a été attaqué par une action noxale pour un délit commis par l’esclave qu’il regardait comme lui appartenant , il a été condamné, et , plutôt que d’abandonner l’esclave en réparation du dommage (noxœ dedcre), il a préféré payer le montant delà condamnation. Le propriétaire qui revendique

aujourd’hui l’esclave ne pourra se dispenser de rembourser au possesseur cette dépense; car, s’il ne l’eût pas faite, il n’aurait plus l’esclave, et le propriétaire ne pourrait le revendiquer contre celui qui en aurait reçu l’abandon noxal qu’en payant cette même somme.

Le possesseur a bâti sur le terrain dont il se croyait propriétaire ; la maison appartient au maître du terrain , superficies solo cedit. Celui-ci peut la revendiquer, mais il est repoussé par l’exception de dol s’il ne paye la dépense de construction, au moins jusqu’à concurrence de la plus-value. Cependant le propriétaire peut dire que la maison ne lui convient pas, et inviter le possesseur à la démolir et à enlever les matériaux ; car on comprend qu’il n’est pas équitable de grever ce propriétaire d’une dépense qn’il n’eût pas voulu faire et dont il n’entend pas profiter.

On cite ici une décision semblable émise dans l’hypothèse d’un bâtiment qu’une femme a élevé sur un terrain qui lui avait été donné par son mari. La donation entre époux étant nulle, et la femme donataire n’ayant pas acquis la propriété, le mari peut revendiquer le terrain et la maison , ou bien (et c’est ce dernier cas que mentionne le jurisconsulte) il peut , quand la femme intente contre lui l’action rei uxoriœ pour obtenir la restitution de sa dot, exercer une rétention à raison des choses qu’il a données (1) , sans avoir besoin pour cela de se faire donner l’exception doli mali , parce que l’action rei uxoriœ est bonœ fidei , et qu’en conséquence, comme dit Cicéron (2) , il est de l’office du juge statuere quid œquius melius sit mrum uxori et uxorem viro prœstare oportere . Le juge ne fera donc restituer au mari le terrain couvert de

(4) Voy. mes Textes sur la dol traduits et commentés , p. 40-42. (2) De officiis, III, 45, 47; Topica , 47.

DIG., VI, U DE REl VINDWATIONE, l. 28, 29. 241

constructions qu’aufant qu’il remboursera à la femme ses impenses ou qu’il la laissera enlever l’édifice. Quoique la femme sftt que la donation était nulle et que le mari pouvait revendiquer, elle possédait du consentement du mari et pouvait devenir propriétaire si le mari persistait jusqu’à sa mort dans la môme volonté. En conséquence la femme était traitée à cet égard comme possesseur de bonne foi.

Passons à un autre exemple. Vous possédiez mon jeune esclave , vous l’avez fait instruire , je le revendique et vous m’opposez l’exception de dol pour me forcer à vous rembourser les frais de son éducation. Je n’ai pas les moyens de subvenir au remboursement de cette dépense que je n’aurais pas faite moi- môme. On ne peut point employer ici le môme expédient que pour les constructions , on ne peut point enlever à l’esclave l’instruction qui lui a été donnée , et pourtant je ne dois pas, faute de pouvoir payer une dépense qui a été faite sans mon aveu, être forcé de me priver de cet esclave que je tiens à conserver.