Le Même, Sur Plaulius, liv. XVII

Il en est ainsi , quand la chose est présente ; si elle est absente, la propriété n’en passera au défendeur que quand il en aura pris possession du consentement du demandeur(i). En conséquence, il convient que la chose litigieuse ne soit estimée par le juge que si le demandeur donne caution de ne pas empêcher que la possession de cette chose ne soit livrée.

Ce qui vient d’être dit, dans la L. 46, de l’acquisition immédiate de la propriété par le défendeur condamné à payer l’estimation , a lieu quand la chose est présente , c’est-à-dire, en la possession du défendeur.

Quand elle est absente , c’est-à-dire, hors de la possession du défendeur, celui-ci ne peut en devenir propriétaire jusqu’à ce qu’il ait pris possession du consentement du demandeur. Mais pourra-t-il exiger que le demandeur lui facilite les moyens d’entrer en possession , lui cède les actions propres à lui procurer la chose ?

détournées, a payé l’estimation de ces choses, elle a une exception contre le mari ou l’héritier du mari qui les revendiquerait, et, si elle perd la possession, il faut lui donner l’action réelle. » — Ce texte s’occupe du cas où la défenderesse possédait la chose dont elle a été condamnée à payer la valeur.

La L. 14, § 1 , De condictione furtiva, porte : • Cavere autem ex hac actione petitor ei cum quo agitur non dekebit. » — « Dans cette action (la condictio furtiva) le demandeur ne doit pas donner caution au défendeur. » — 11 s’agit ici du cas où le défendeur ne possédait plus la chose dont il a été condamné à payer l’estimation.

(I) Hulot fait ici un contre-sens : « Si la chose est ailleurs, elle devra être rendue au demandeur dès le moment que le défendeur en aura recouvré la possession. »

298 DIG. , VI, 1, DE RFA VINDICATIONE , L. 47.

Non , si c’est par son dol qu’il a cessé de posséder, parce qu’alors, comme nous venons de le voir, l’estimation qu’il paye n’est pas censée un prix d’achat, mais une peine.

Oui, si c’est par sa faute seulement qu’il a cessé de posséder; l’estimation qu’il paye alors est toujours assimilée à un prix d’achat, et le demandeur doit lui donner caution de ne pas l’empécher de prendre possession de la chose , comme dit notre texte (1) ou lui céder ses actions (en revendication ou ad exhibendwn) , comme dit la L. 03.

Notre L. il est évidemment relative au cas où le défendeur a perdu la possession, non par son dol, mais par sa faute, puisqu’il y est dit que l’estimation sera faite par le juge (litem œstimari a judice). (Voy. l’ Introduction , n° 31.) Au contraire, la L. 46 se rapportait au cas, où par contumacia , par dol , le défendeur refusait de restituer une chose qu’il possédait ; aussi était-il question d’estimation faite par le serment du demandeur. C’est mal à propos que les rédacteurs des Pandectes ont rapproché et lié ces deux textes, ce qui a induit en erreur beaucoup d’interprètes, qui ont cru qu’il s’agissait dans les deux textes du même cas. Pour les uns, c’est le cas de dol (2), et alors le second texte, la L. 47,

(1) Nous rencontrons une caution semblable dans le cas du commodat. Pomponius, L. 43, D. , Commodali : « Is qui commodatum accepit, si non apparenlis rei nomine commodali condemnctur, cavendum ei est iu repertam dominus ei præslet. — « Si celui qui a reçu un commodat est condamné, dans l’action commodali, pour une chose qui ne se retrouve pas , le propriétaire doit lui donner caution qu’il lui remettra la chose s’il la retrouve. »

(2) Ainsi , suivant Gesterding , Entwickelte Lehre vom Eigenthum , p. 345, la lilis œslimatio doit toujours être considérée comme une vente, et cela même dans le cas où elle a eu lieu d'après le jusjurandum in litem à cause du dol du défendeur ; c’est, dit-il , ce qui résulte des lois 46 et

47. Mais , comme la vente ne suffit pas par elle-même pour transférer la

fait antinomie avec la Z. 69 et la Z. 70; pour les autres (1), c’est le cas de simple faute, ce qui met la L . 46 en opposition avec les textes qui posent formellement la règle que le serment in litem est déféré seulement dans le cas de dol, et qu’en cas de faute l’estimation est faite par le juge, par exemple avec ce texte de Marcien, Z. 5, p?\ et § 3, D., Do in litem jur and o : « In actionibus in rem, et in ad exhibendum, et in bonæ fidei judiciis in litem juratur. — Sed in his omnibus ob dolum solum in litem juratur, non etiara ob culpam ; hæc enimjudex æstiraat. »