II. Déplacements

A. Transport d’un fragment hors de sa série.

Fr. 46, appartenant à la série papinienne, et placé dans la série sabinienne afin de le rapprocher du fr. 47, qui traite du même point.

B. Combinaisons dans le sein d’une même série.

Placement alternatif des extraits provenant de livres correspondants d’Ulpien et de Paul, ceux de Paul étant ordinairement employés comme compléments de ceux d’Ulpien , qui paraissent avoir été la base du travail des compilateurs :

Fr. 4 — 7, 9 — 42, 44.

Intercalation d’extraits de livres correspondants de Gaius :

Fr. 8, 13.

partenait à celui de qui il tient la chose , le demandeur devra donc prouver le droit de l’auteur de son auteur, et ainsi de suite en remontant jusqu’à ce qu’on rencontre quelqu’un qui ait acquis par un mode originaire. La preuve de la propriété serait donc très-difficile et le plus souvent impossible (i), si la bienfaisante institution de l’usucapion n’était pas venue singulièrement la faciliter.

L’usucapion est un mode d’acquisition qui dispense de toute preuve ultérieure quiconque peut l’invoquer. Celui qui a possédé pendant le temps requis, sans interruption, une chose qui lui a été livrée par le précédent possesseur dans des circonstances qui dénotent l’intention de transférer la propriété, celui-là est décidément propriétaire, quand même la chose n’était pas de nature à être aliénée par la tradition, quand même la personne qui a fait cette tradition n’avait pas le pouvoir d’aliéner (2). L’usucapion remédie à ce que l’acquisition avait de défectueux , soit dans la forme (tradition d’une chose mancipi) , soit au fond (tradition faite par quelqu’un qui n’a pas le droit d’aliéner).

Mais, pour échapper ainsi aux difficultés que présente la preuve de la propriété, pour être dispensé notamment de rattacher son droit à celui de son auteur, il faut avoir possédé d’une manière non interrompue pendant le temps requis pour l’usucapion. Or il peut arriver qu’on ait besoin d’agir avant que cette usucapion soit accomplie : on ne pourra pas intenter la rei vindicatio , parce qu’on ne pourra pas se dire propriétaire. Mais le préteur y a pourvu en instituant, pour celui qui a commencé et non encore achevé l usucapion, une action, dont la

(4) Voy. ci-dessus, p. 147 et suiv.

(2) Voy. l’Introduction, nos 14-17.

formule enjoint au juge de traiter le demandeur comme s’il eût achevé Fusucapion et fût ainsi devenu propriétaire. Cette action réelle prétorienne, qui vient suppléer Faction réelle civile, c’est Yactio in rem Publiciana , appelée du nom du préteur qui l’a introduite. Quel est ce préteur Publicius? ^ quand a-t-il vécu? C’est ce qu’on ignore (1).

Cette action publicienne est ainsi décrite par Gaius (2) :~

« Datur autem hæc actio ei qui ex justa causa traditam sibi rem nondum usucepit, eamque amissa possessione petit. Nam, quia non potest eam ex jure Quiritium suam esse intendere , fingitur rem usncepisse, et ita, quasi ex jure Quiritium dominus factus esset, intendit hoc modo: Judex esto. Si qüem

HOMINEM AüLUS AgERIUS EMIT , ET IS (OU : QUIQüe) El TRA- D1TUS EST, ANNO POSSED1SSET, TUM SI EUM HOMINEM, DE QUO AGITUR , EJUS EX JURE QüIRITIÜM ESSE OPORTERET, et reliqua. » — « Cette action est donnée à celui qui n’a point encore acquis par usucapion une chose à lui livrée pour une juste cause, et qui, en ayant perdu la possession, demande cette chose. Comme il ne peut pas prétendre qu’elle est à lui d’après le droit des Quirites, on feint qu’il l’a usucapée, et .

(1) La plupart des auteurs pensent que c’est le préteur Quintus Publicius dont parle Cicéron , Pro Cluentio, 45 , et qui exerça la préture , avec Marcus Junius, l’an de Rome 685. D’autres veulent que ce soit ou L. Poblicius Malleolus ou M. Poblicius Malleolus , qui furent tous deux revêtus de la prélure urbaine, l’un en 516, l’autre en 519. D’autres, enfin, ont imaginé que ce dut être le premier préteur plébéien Q. Publilius Philo, et que l’action devait s’appeler Publiliana , et non Publiciana; mais, comme il n’y a pas la moindre incertitude sur la leçon reçue, Publiciana, cette dernière conjecture ne mérite pas qu’on s’y arrête un instant. Voyez Gluck , Pand t. VIII , p. 313,314.

(2) Instit ., comm. IV, § 36.

partant, comme s’il était devenu propriétaire selon le droit quiritaire , il pose sa prétention de cette manière : Qu’un tel soit juge. Si Aulus Agéiuus eut possédé pendant un an l’homme qu’il a acheté et qui lui a été livré, si alors l’homme dont il s’agit devait être a lui d’après le droit des Quirites , et le reste. » Ces mots et reliqua se réfèrent aux termes qui doivent compléter la formule et qui devaient être ici les mômes que dans la formule pétitoire de la revendication, savoir : neque is homo arbitrio tuo restituatur,

QUANTI EA RES ERIT NUMERIUM NEGIDIUM AULO AgERIO CONDEMNA. » — « ET QUE CET HOMME NE SOIT POINT RES- TITUÉ SUIVANT TON ARBITRAGE, CONDAMNE INUMÉRIUS NÉGI- DIUS ENVERS AüLUS AgÉRIUS A AUTANT QUE LA CHOSE VAU- DRA. »

Cette action est (comme nous l’avons vu plus haut, Introd. , n° 35) une actio fiolitia , parce qu’elle contient une fiction, celle d’une usucapion accomplie : le juge a mission d’examiner non pas si la chose est actuellement au demandeur, mais si elle serait à lui en supposant qu’il l’eût possédée pendant un an ou deux ans, temps fixé pour l’usucapion.

Elle vient au secours de celui qui, étant en position d’arriver à Tusucapion , a perdu la possession avant que cette usucapion fût accomplie , partant de celui qui a reçu par tradition du propriétaire une chose mancipi , comme de celui qui a reçu, de bonne foi, par tradition de quelqu’un qui n’en était pas propriétaire, une chose soit mancipi, soit nec mancipi (1). La formule rapportée par Gaius s’adapte également aux deux cas. Vintentio porte que la chose achetée par le demandeur, et à lui livrée, lui appartiendrait d’après le droit

(4) Voy. l’Introduction, n°» 44 et 45, n°» 35 et 36.

ÜIG, , VI, 2, DE PUBIICIANA JN REM AÇTIONE , 431

des Quirites s’il l’eût possédée pendant un an (ou deux ans). Le demandeur n’a donc à prouver que ceci, qu’il a acheté la chose et qu’elle lui a été livrée; cela suffit pour que l’usucapion ait pu courir à son profit, même si la chose n’appartenait pas ex jure Quir ilium à celui qui l’a livrée, pourvu que l’acheteur ait été de bonne foi, c’est-à-dire ait cru que le vendeur était propriétaire : or ce n’est pas à lui à prouver sa bonne foi , c’est au défendeur à prouver que le demandeur était de mauvaise foi et partant incapable d’usucaper, comme c’est à ce même défendeur à prouver que la chose est, par quelque vice, non susceptible d’usucapion.

Ainsi donc, du temps de la jurisprudence classique, l’action publicienne compétait tant à celui qui avait la chose in bonù qu’à celui qui n’en avait que la honœfidei possessio (1).

Cependant un certain nombre d’auteurs modernes pensent que l’action publicienne ne s’appliquait qu’à cette dernière hypothèse , et cherchent pour celui qui avait la chose in bonù ♦

une autre action réelle.

Les uns croient la trouver dans la formula petitoria (2) ,

(1) Sur le sens de ces mots, voy. l’Introduction, n° 38.

(2) Cette opinion , proposée dubitativement par Hugo dans la 9e édition de son Lehrbuch der Geschichte des Romischen Rechts , p. 438 : « etwa die j petitoria formula , » à peu près rétractée par lui dans la 10e, p. 480, et dans la 14e, p. 525 : « schwerlich die petitoria formula, » a été suivie par beaucoup d’auteurs, savoir :

Regenbrecht, Comm. ad L. 36, D., De adq. rer. dom*y et L. 48, D., De reb. cred., p. 49.

Ilaubold, Epicrisis Antiquitatum romanarum Heineccii , p. 950.

Guyet, De publiciana in rem actione, p. 4 4.

Schrader, dans la Kritische Zeitschrift de Tübingen , t. T, 2, p. 77.

Mayer, dans la Zeitschrift für geschichtl. Rechtsiviss ., t. VIII, p. 46.

Von Vangerow, Leitfaden für Pandekten-Vorlesungen , t. I, p. 476, et

où, disent-ils, Yintentio du demandeur était: rem suam esse , et non : rem suam esse ex jure Quiritium. Gaius dit en effet (1) : « Petitoria autem formula hæc est qua actor intendit rem suam esse, » sans ajouter : ex jure Quiritium ; tandis qu’en décrivant ensuite la procédure per sponsionem , il s’exprime ainsi : « Per sponsionem vero hoc modo agimus. Provocamus adversarium tali sponsione : Si homo, quo de agitur, ex jure Quiritium meus est, sestertios XXV nummos dare spondes? »

Si on leur objecte des passages où Yintentio de la petitoria formula contient l’addition ex jure Quiritium (2) , ils répondent que le demandeur pouvait sans doute se prétendre dominus ex jure Quiritium , mais que la seule expression essentielle dans cette formule c’était suum esse.

Si on leur fait remarquer que la petitoria formula , mise en opposition avec la sponsio prœjudicialis , n’est pas une action particulière, mais simplement une forme déterminée de procédure dans la rei vindicatio , quelques-uns (3) conviendront qu’en effet l’action réelle , donnée à celui qui a la chose in bonis , était une vraie rei vindicatio par la petitoria formula , où le demandeur disait dans son intentio simplement : res mea est, au lieu de dire comme celui qui a le dominium : res mea est ex jure Quiritium.

Lehrbuch der Pandekten , t. I, p. 622 (ce Lehrbuch est la 6e édition de l'ouvrage qui porte le titre de Leitfaden dans les cinq premières éditions).

(1) Inst., comm. IV, § 92.

(2) Comme ce passage de Gaius, IV, 41 : « Si paret hominem ex jure Quiritium Auli Agerii esse; » ou celui-ci de Cicéron, In Verrem , II, 42 : « Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, ex jure Quiritium P. Servilii esse. »

(3) Vangerow, l. c.

Mais , même ainsi expliquée , cette manière de voir n’en est pas plus exacte. Pour la faire crouler par la base , il suffit de montrer que, dans les actions in rem, l’expression meum, tunm , suum , nostrum esse , même sans la qualification ex jure Quiritium, désigne toujours chez les Romains le dominium ex jure Quiritium , et ne Comprend jamais ce qu’ils appellent in bonis habere. Cette démonstration nous est fournie par Gains lui-même, dans le même livre où se trouve le passage sur lequel s’appuie l’opinion que nous combattons. On y lit (1), au sujet du successeur qui a obtenu du préteur la bonorum possessio : « Quum enim prætorio jure et non legilimo succédât in locum defuncti , non habet directes actiones, et neque id quod defuncti fuit potest intenderc suum esse, neque, etc. « Tout le monde convient que le bonorum possessor a les choses héréditaires seulement in bonis, qu’il n’en est pas dominus ex jure Quiritium (2). S’il ne peut pas intenderc suam esse rem quœ defuncti fuit, c’est donc que meum, tuum, suum esse ne s’applique pas à la chose qu’on a in bonis , comme à celle dont on a le dominium ex jure Quiritium, mais exclusivement à cette dernière (3); autrement quel obstacle y aurait-il eu à ce que le successeur prétorien employât Yintentio rem suam esse ? Si donc les mots ex jure Quiritium manquent dans le texte de

(<) Comm. IV, § 34.

(2) Gaius, comm. III, §§ 80, 84.

(3) Écoutons encore Ulpien, L. 6, § 2, D., De confessis : « Sed et si fundum vindicem meum esse, tuque confessus sis, perinde babearis atque si dominii mei fundum esse pronuntiatum esset; » et Paul, L. 6, D., De rei vindicatione : « Et, si vestimenta nostra esse vel dari oporlere nobis petamus, » en les rapprochant de Gaius, IV, 34 , précité. Les textes d’Ulpien et de Paul sont cependant moins probants que celui de Gaius, parce que l’expression ex jure Quiritium pourrait y avoir été retranchée par Tribonien.

454 DIG. , VI , 2 , VE PUBLICIAN A Ut REM ACTIONS.

Gaius sur la petitoria formula , ce n’est point par la raison alléguée, mais parce qu’une exactitude complète dans la citation qu'il faisait de sa teneur n’était pas nécessaire pour faire sentir la différence entre Yinleniio in rem de cette formule et Yinleniio in penonam de la formule donnée en vertu de la sponsio.

D’autres auteurs pensent que l’action accordée à celui qui avait une chose t» bonis était une aclio in rem / iclilia , c’est-à-dire l’actto in rem du propriétaire, donnée ulilücr , au moyen d’une fiction qui varierait suivant les cds, mois qui serait autre que celle qui sert de base à Y aclio in rem publûciana (1). Pour le cas où l’on a acquis une chose mancipi par simple tradition, ces auteurs supposent que cette fiction consiste à supposer que la mancipation a eu lieu. La formule aurait été ainsi conçue : Si quEm fündum àulus Ageiuus

EMIT, QUIQUE El TRADITUS EST, MANCIPIO ACCEPISSET, TUM SI EUM FUNDUM, DE QUO AGITER, EJUS EX JURE QUIIUTIUM

esse oporteRet, etc. Dans les autres cas où l’on a une chose irt bonis, par exemple quand il s’agit du bonorum potsessor, du bonorum emplors ce serait une outre fiction, celle de la qualité d’héritier.

Cette manière de voir a cela de Vrai qu’elle attribue à celui qui a la chose in bonis une aclio in rem fictitia , et qu’elle désigne bien la fiction sur laquelle repose cette action pour l’hypothèse du bonorum possessor et pour celle du bonorum

(I) L’inventeur de ce second système est Unterholzner, Ueber die vetschiedenen Arien des Eigenthums und die verschiedene Gestaltung der Eigenthumsklagen (Hheinisches Muséum, t. I, p. <39, 441); ■— Zur Lehre nom ». g. bonitarischen Eigenthum (ibid., t. V, p. <7 et suit.). It a été suivi par Schilling , Lehrbuch für Institvtionen und Geschichte des Rbmisehen Privatrechts , t. II , § 174 , note f, et par Mtihlenbruch, dans l’édition qu’il a donnée des Antiquitates romance de ileineccius, p. 362.

emptor -, comme nous le verrons tout à l’heure. Mais je ne saurais admettre que, pour l’hypothèse d’une chose mancipi acquise par tradition , cette action reposât sur la fiction d’une mancipation ou d’une cession juridique. Une semblable fiction, qu’aucun texte ne favorise , même de la manière la plus indirecte, est bien moins naturelle que celle del’usucapion accomplie. En effet U institution de l’usucapion avait une double application , comme l’atteste entre autres le témoignage formel de Gaius (1) : elle s’appliquait aussi bien à celui qui avait reçu une chose mancipi du propriétaire lui-méme qu’à celui qui avait reçu une chose soit mancipi , soit nec mancipi, de quelqu’un qui n’était pas propriétaire; elle convertissait en dominium la position de celui qui avait la chose in bonis, comme la position de celui qui en avait la bonœ fidei possessio. Tout le monde est d’accord que, si ce dernier perdait la possession avant l’expiration du temps de l’usucapion , le préteur venait à son secours en feignant que son usucapion commencée et non achevée s’était accomplie avant la perte de la possession. Pourquoi le préteur n’aurait-il pas accordé au premier le secours de la même fiction? Tous les deux sont, aux yeux du droit civil, non propriétaires , absolument de la même manière; pourquoi, d’après le droit prétorien, ne seraient-ils pas supposés propriétaires de la même manière? En un mot, pourquoi n’auraient-ils pas également tous les deux Yactio in rem Publiciana?

L’opinion qui la leur accorde à tous les deux est la plus répandue (2); je la partage sans hésiter. L’action publicienne

(4) JnsM., comm. II, §§ 44-44. — Voy. ci-dessus l’Introd., noS 44-47, Ut ce que nous venons de dire p. 428.

(2) Voy., entre autre», Gluck, Parut., t. VIII, p. 346 et p. 66;

Hugo , dah» les huit premières éditions de son Lehrbwh der Geschichte des Romhchen Recht$;-

a dû appartenir à tous ceux qui sont in conditione usuca piendi , qui ont la civilis possessio (1), par conséquent à celui qui a la chose in bonis , comme à celui qui n’a que la bonœ fidei possessio .

Quelques-uns des auteurs qui professent cette opinion (2) parlent de l’action publicienne accordée pour protéger le domaine bonitaire et de l’action publicienne accordée pour protéger la possession de bonne foi comme de deux actions distinctes , différant surtout en ce que celle-là pouvait être intentée môme contre le dominas ex jure Quiritium , tan-

Savigny, Lehre des Besitzes , 4e édit., p. 82, note 1 ; 5® édit., p. 95, note 1-, 6e édit., p. 116, note 1 ;

Ballhorn-Rosen , Ueber Dominium , p. 109, 125;

Gôschen, Vorlesungen iiber das gemeine Civilrecht , § 222, t. II,

Zimmern , Ueber das Wesen des sogenannten bonitarischen Eigenthums ,

dans le Rheinisches Muséum , t. III, p. 311-364;

Puchta, Cursus der Institutionen , § 236 , t. Il, p. 632-634;

Obrock, De Publiciana in rem actione , p. 26;

K. Sell, Rom. Lehre der dinglichen Rechte, 1. 1, p. 101.

(1) Voy., sur le sens de ce mot, l’Introduction , n° 16.

(2) Entre autres, K. Sell, o. c., p. 42 : a Hiernach kannte also das altéré romische Recht eine doppelle Art der Publiciana in rem actio , die eine zum Schutze des In bonis , die andere zu dem der Bonœ fidei possessio. Beide beruhten auf der Fiction der vollendeten Usueapion , die

noch nicht vollendet war, nur mit dem Unterschiede, dass sie sich bei ersterer stets aucb dem Dominus ex jure Quiritium gegenüber, bei letzterer als Regel nur gegenüber von Minderberechtigten geltend machte. »

L’auteur s’exprime encore de même p. 397 : « Schon oben wurde zu

zeigen versucht, wie es im vorjustinianeischen Rechte zwei Arten der

Publiciana in rem actio gab , eine zum Schutze des In bonis bestimmt ,

die gleich der Rei vindicatio gegen Jedermann , selbst gegen den Domi-

nus ex jure Quiritium angestellt werden konnte, und die andere zum Schutze der der Usueapion zu Grunde liegenden Bonœ fidei possessio ,

welche nur gegen Minderberechtigte gerichlet war. »

"dis que celle-ci ne pouvait l’être ordinairement que contre des possesseurs inférieurs en droit. . . 1 • ' .r

Gette manière de voir me paraît manquer d’exactitude et s’écarter du point de vue romain. . -

D’abord la formule, à mon avis, devait être absolument semblable* Celle que nous donne Gaius convient également aux deux cas ; et quoique du temps de Justinien l’action publicienne ne s’appliquât plus qu’au possesseur de bonne foi, le domaine bonitaire étant entièrement assimilé au domaine

quiritaire et donnant lieu désormais à la revendication civile, néanmoins les termes dont cet empereur se sert , dans ses Institutes (1), pour caractériser l’action publicienne, et qu’il a empruntés sans doute à un ancien jurisconsulte , conviennent ..aussi bien à l’hypothèse abrogée qu’à celle qui est conservée : « Namque si cui ex justa causa res aliqua tradita fuerit, veluti ex causa emptionis, aut donationis, aut dolis, aut legatorum, necdum ejus dominus efïectus est, si ejus rei possessionem casu amiserit, nullam habet directam in rem actionem ad eam persequendam, quippe ita proditæ surit jure civili actiones, ut quis dominium suum vindicet ; sed quia sane durum erat eo casu deficere actionem, inventa est a prætore aetio in qua dicit is qui possessionem amisit, eam rem se usucepisse* et .ita vindicat suam esse. Quæ actio Publiciana appellatur, quoniam primum a Publicio prætore in edicto proposita est. »

. Ensuite il ne me parait pas vrai de dire que l’action publicienne appartenant à celui qui avait la chose in bonis pouvait être intentée contre tout possesseur, même contre le dominus ex jure Quiritiumy tandis que celle du bonœ fidei possessor ne pouvait être dirigée que contre un possesseur ayant un droit

(C § 4 , De actionibus.

plus faible. Dans les deux cas l'action publicienne était donnée par le préteur contre tout possesseur, fûUil le propriétaire ex jure Quiritium , et, même contre celui-ci, le demandeur, quel quil fût, l’emportait, aux termes de la formule, puisqu'elle enjoint au juge d'imposer au défendeur la restitution de la chose, et, à défaut de restitution, de le condamner, s’il est reconnu que le demandeur fût devenu propriétaire en possédant plus longtemps (1). Le défendeur ne pouvait échapper à cette condamnation qu’en faisant modifier la formule par une exception. Cette exception sera, pour le dominua ex jure Quiritium , l'exception justi dominii (si ea res possessoris non sit ex jure Quiritium) , à laquelle le demandeur pourra à son tour opposer une réplique , par exemple, la replicatiû rei renditæ et traditœ , ou rei donntæ et traditœ (2). Le plus ordinairement celui à qui une chose mancipi aura été livrée par le dominua ex jure Quiritium lui-même, et qui aura ainsi la chose in bonis , paralysera l’exception justi dominii do celui-ci par le moyen de la réplique rei renditæ (ou donatœ ) et traditœ , et prévaudra ainsi contre le propriétaire. Mais cela n’aura pas toujours lieu ; car il se pourrait, par exemple, qu’à la réplique rei donatœ et traditœ du demandeur le propriétaire défendeur opposât victorieusement la duplique : si non contra let/em Cinciam donatum est. Et d’un autre côté, il peut arriver que celui à qui une chose a été livrée a non domino puisse paralyser l’exception justi dominii du propriétaire par une réplique, soit la replieatio rei renditæ et traditœ , si la qualité de propriétaire et celle de vendeur se trouvent par succession réunies sur la même

- (4) Voy. l’Introd., n° 37.

(2) Voy. l’Introduction , n°» 37 et 38 , et ce que nous dirons sur les LL. 46 et 47 du présent titre.

DIG. , VI, 2, DE PUDLtClANA IN BEST ACTIONE. 439

personne (voy. la L. 72, D De rei vindïcatione , et F ex-

plication que nous en avons donnée ci-dessus, p. 384-388) , soit quelque autre réplique (voy. ce que nous disons ei-après sur la L . 47).

Ainsi, à mon avis, Faction publicienne ne diffère, d’un cas à l’autre, ni dans sa formule, ni dans son essence; c’est par une combinaison de circonstances très-variables qu’il est donné au demandeur de prévaloir contre tous ou seulement contre certains possesseurs. Toutes les fois qu’il l’emporte sur le dominas ex jure Quir ilium, on peut dire (4) qu’il a la chose in bonis : cette qualification n’appartient pas exclusivement à celui qui a reçu la chose a domino ; elle peut appartenir aussi, quoique plus rarement, à celui qui a reçu la chose a non domino .

Nous croyons avoir établi que c’est par Yactio in rem Publioiann , fondée sur la fiction d’usucapion, qu’est protégé celui qui a été mis en possession d’une chose manoipi par le dominus ex jure Quiritium , et qui est dit avoir la chose in bonis. ”

11 existe d’autres cas où une personne a une chose in bonis , même sans en avoir pris possession; c’est aussi par une actio in rem fictitia que cette personne est protégée , mais la fiction n’est plus celle de Fusucapion accomplie (2). Ainsi le successeur prétorien d’un défunt, dès que le préteur lui a accordé la bonorum possessio , l’acheteur des biens d’un insolvable, mort ou vivant, dès que les biens lui sont attribués, le fidéicommissaire universel, dès que l’héritier a déclaré qu’il

- 0) Voy. l'Introduction , n° 38. -

(2) Conf. Puchta, Institutionen , § 236 et § 327 (t. II, p. 635 , et t. III, p. 321); '

K. Sell, o. c., p. 403.

lui restitue l’hérédité en vertu du sénatus-consulte Trébellien, ont les choses in bonis , avant d’étre entrés réellement en possession (f). Sans doute ce bonorum possessor , ce bono rum emptor , ce fideicommissarius (2) peuvent , en prenant possession d’une chose dont le défunt était dominus ex jure Quirilium , commencer une usucapion qui leur fera acquérir le dominium de cette chose qu’ils ont déjà in bonis (3). S’ils viennent alors à perdre la possession , ils réunissent toutes les conditions requises pour obtenir l’action publicienne , et probablement elle ne leur aurait pas été refusée. Mais ils avaient une autre action, qu’ils pouvaient employer même sans être entrés en possession. En effet, le bonorum possessw\ le bonorum emptor , le fideicommissarius étaient assimilés à des héritiers, ils étaient heredum loco . Le préteur n’avait pas à les protéger seulement quant aux choses qu’ils avaient in bonis , mais pour tout ce qui composait la fortune à eux transmise , droits réels et créances ; à cet effet , il les supposait héritiers, et il leur accordait les actions tant in rem qu’m personam de leur prédécesseur en en modifiant la formule d’après cette fiction. Écoutons sur ce point Gaius.

Il dit du bonorum possessor (4) : « Habemus adhuc alte-

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(4) Gaius, L. 63, pr., D., Ad senatusc . Trebell. : « Facta in fideicommissarium restilutione, statim omnes res in bonis fiunt ejus cui restituta est hérédités , etsi nondum earura nactus fuerit possessionem. »

(2) On peut ajouter celui à qui les biens d’un défunt ont été attribués par le magistrat pour maintenir les affranchissements testamentaires. Ulpien, L. 4, § 21 , D., De fideicommissariis libertatibus : « Is autem cui bona addicta sunt (libertatum servandarum causa) bonorum possessori adsimilari dobet. »

(3) Gaius, Inst., comm. III, § 80 : « Neque autem bonorum possessorum, neque bonorum emptorum res pleno jure fiunt, sed in bonis eflficiuntur; ex jure Quiritium autem ita demum adquiruntur, si usuceperunt. »

(4) Inst. t comm. IV, § 34.

DIG. , VI, 2, DE PUBLICIANA IN REM A CTI ONE* UUi

rius generis fictiones in quibusdam formulis , velut quum is qui ex edicto bonorum possessionera petiit, ficto se herede agit. Quum enim prætorio jure et non legitimo succédât in locum defuncti, non habet directas actiones, et neque id quod defuncti fuit potest intendere suum esse , neque id quod defuncto debebatur potest intendere dari sibi oportere; itaque ficto se herede intendit, veluti hoc modo: Judex esto. Si Aulus Ageiuus, id est, ipse actor, Lucio Titio heres essetJ

TUM SI FUNDUM DE QUO AGITUR EX JURE QuiRITlüM EJUS

esse oporteret. Vel si in personam agatur, præposita simili fictione, etc. » * — « Nous avons encore des fictions d’un autre genre dans certaines formules, par exemple lorsque celui qui a demandé la possession des biens en vertu de l’édit, agit en feignant qu’il est héritier. En effet, comme il prend la place du défunt par le droit prétorien et non par le droit légitime , il n’a pas les actions directes, et il ne peut pas prétendre que ce qui était au défunt est à lui , et que ce qui était dû au défunt doit lui être donné à lui-méme; en conséquence, il présente sa prétention en se feignant héritier, par exemple ainsi : Qu’un tel soit juge. Dans l’iiypothêse ou Aulus Agerius, c’est-à-dire le demandeur lui-méme, serait héritier de Lucius Titius, si alors il fallait que le fonds

DONT IL s’agit FUT A LUI D’APRÈS LE DROIT DES QüIRlTES ; ou bien, quand l’action est personnelle, après avoir d’abord posé une semblable fiction, etc. (1).. »

11 ajoute pour le bonorum cmptor (2) : « Similiter et

(4) Ulpien dit aussi, Fragm tit. xxvm, § 12 : « Hi quibus ex successorio edicto bonorum possessio datur, heredcs quidem non sunt, sed heredis loco constituuntur beneficio prætoris; ideoque, seu ipsi agant, seu cum his agatur, ûctitiis actionibus opus est , in quibus heredes esse finguntur. »

(2) Ibid., § 35.

bonorum emptor ficto se herede agit. » — - « Pareillement l'acheteur des biens agit aussi avec la qualité fictive d’héritier. »

11 dit ailleurs du fidéicommissaire universel (1) : « Trebellio Maximo et Annæo Seneca censulibus, senatusconsultum factum est, quo cautura est ut, si cui hereditas ex fideicommissi causa restituta sit, actiones quæ jure civili heredi et in heredem compelerent, ei et in eum darentur, cui ex fidei-

commissi causa restituta esset hereditas Prætor enim

utiles actiones ei et in eum qui recepit hereditatem, quasi heredi et in heredem, dare cœpit; eæque in edicto proponuntur. » « Sous le consulat de Trébellius Maximus et

d’Annæus Sénèque , il a été rendu un sénatus-consulte por-» tant que, ai une hérédité avait été restituée à quelqu’un pour cause de fidéicommis, les actions qui, d’après le droit civil , eompéteraient à l'héritier et contre l’héritier, seraient don-* nées à et contre celui a qui l’ hérédité aurait été restituée en

vertu de fidéicommis Le préteur commença à donner les

actions utiles à celui et contre celui qui a reçu l’hérédité , en l’ assimilant à un héritier 5 ces actions sont proposées dans l’édit. »

. Le bonorum emploi' pouvait avoir acheté les biens soit d’un homme vivant, soit d’un homme mort (2). C’est probablement à ce dernier cas qu’était limité l’emploi de l’action fondée sur la fiction qu’il était héritier. Outre cette action appelée Servienne, il existait, pour le bonorum emptor une autre action, nommée Rutilieune, qui n’était pas fondée sur une fic-

(4) Comm. II , § 253.

(2) Gaius, Inst., comm. III, §§ 77, 78 : « Videamus autem et de ea succeàsione quæ nobis ex emptione bonorum competit. Bona veneunt aut vivorum , aut mortuorum. » .

tion, mais qui empruntait la forme de l’action donuée à celui qui agit au nom d’autrui, comme oognitor ou procurator (1), c’est-à-dire contenait une intentio où la question était posée touchant le droit du représenté, et une oondemnatio enjoignant de condamner le défendeur au profit du représentant. Cette action ne pouvait sans doute être employée que par racheteur des biens d’un homme vivant, puisque, le mandat s’éteignant par la mort, il n’eût pas été rationnel de se présenter comme procureur d’un défunt. Voici ce qu’en dit Gaius (2) : « Similiter et bonorum emptor ficto se herede agit. Sed interdum et alio modo agere solet, nam ex persona ejus cujus bona emerit sumpta intentione, convertit condemnationem in suam pergonam, id est, ut quod illius esget, vel illi dare oporteret, eo nomine adversarius huic condemnetur; quæ species actionis appellatur Rutiliana , quia a prætore Publio Rutilio , qui et bonorum venditionem introduxisse dicitur, comparata est. 8aperior autem species actionis, qua ficto se herede bonorum emptor agit, Serviana vocatur. » — « Pareillement, l’acheteur des biens agit aussi avec la qualité fictive d'héritier. Mais il agit encore quelquefois d’une autre manière : posant la prétention du chef de celui dont il a acheté les biens , il retourne la condamnation vers sa propre personne , de manière que , à raison de ce qui serait au premier ou de ce qui devrait lui être donné, l’ adversaire soit condamné envers le second. Cette espèce d’action est appelée Rutihenne, parce quelle a été inventée par le préteur Publius Rutjlius, qu’on dit avoir aussi introduit la vente des biens. Quant à la première action, par laquelle l’acheteur des biens agit en se feignant héritier, elle se nomme Servienne. »

(1) Conf. Gaius, comm. IV, § 86.

(2) Comm. ÏV, § 35.

En revenant à l’action Publicienne, nous remarquerons que cette action, créée en faveur de celui qui n’était pas encore devenu propriétaire par l’accomplissement de l’usucapion, pouvait et devait souvent être employée par le propriétaire luimême, lorsqu’il craignait de ne pouvoir prouver que sa possession ou celle de son auteur avait duré le temps requis pour l’usucapion. 11 pouvait alors ou se faire donner cumulativement, sous l’alternative, les deux formules de l } actio inremcivilis et de Y actio in rem Publiciona , afin de se réserver la chance d’obtenir en vertu de celle-ci ce qu’il ne pourrait obtenir en vertu de celle-là (d) ; ou se faire donner simplement la formule de l’action publicienne, d’après laquelle la preuve lui sera plus facile, puisqu’il lui suffira d établir qu’il réunit les conditions de l’usucapion, moins le temps. On conserve le droit d’intenter l’action publicienne, même après avoir intenté sans succès la revendication (2).

(4) Ulpien, L. 1 , § 4, D., Quod legatorum : « Quia autem nonnun-

quam incertum est utrum quis pro lcgato, an pro herede vcl pro possessore possideat, bellissime Arrianus scribit, hereditatis petitionem instituendam , et hoc interdictum (Quod legatorum) reddendum, ut, sive quis pro herede vel pro possessore possideat, petitione hereditatis tenea* tur, sive pro legato possideat, hoc interdiclo teneatur, queraadmodura solemus facere, quoties incertum est quæ potius actio teneat; nam duas dictamus, protestati ex altéra nos velle consequi quod nos contingat. »

(2) Ainsi Julien, L, 39, § 4, Z)., De evictionibus , refuse l’action en garantie à un acheteur de bonne foi qui a succombé en intentant la revendication , par la raison qu’il lui reste l’action publicienne : « Si servus tuus emerit hominem, et eumdem vendiderit Titio, ejusque nomine duplam promiserit, et tu a venditore servi stipulatus fueris, si Titius servum petierit, et ideo victus sit, quod servus tuus in tradendo sine voluntate tua proprietatem hominis transferre non potuisset, superorit Publiciana actio, et propter hoc duplæ stipulatio ei non committetur. » Papinien, L. 66, JD., eod., refuse aussi cette action en garantie à l’acheteur qui, averti par le vendeur d’employer l’action publicienne plutôt que la re-

Au moment d’aborder l’explication des textes de ce titre, nous devons rappeler que, l’action publicienne ne s’appliquant plus , dans le droit de Justinien , qu’au possesseur de bonne foi à qui la chose a été livrée a non domino , les compilateurs des Pandectes ont retranché, dans les extraits qu’ils faisaient des ouvrages des jurisconsultes, tout ce qui traitait de l’emploi de cette action par celui qui avait la chose in bonis , ou en ont modifié la rédaction de manière à l’adapter à l'hypothèse du possesseur de bonne foi. De là des doutes, quelquefois très-embarrassants, sur le sens de plusieurs des fragments que nous allons commenter.

i. Ulpianus, bbro XVI ad Edictum.

Ail prætor : Si quis id quod

TRAD1TUR EX JUSTA CAUSA NON A DOMINO (a), ET NONDUM USUCAP- TUK PETET, JUDIC1UM DABO.

(a) Y. : a non domino.

i. Ulpien, Sur l’Édit , liv.

Le préteur dit : Si quelqu’un

DEMANDE UNE CHOSE QUI LUI A ÉTÉ LIVRÉE EN VERTU D’UNE JUSTE CAUSE PAR UN AUTRE QUE LE PROPRIÉTAIRE, ET QUI n’eST POINT ENCORE USECAPÉE , JE DONNERAI ACTION.

Le préteur énonce ici les conditions sous lesquelles il promet l’action publicienne. Le texte original de cette partie de son édit est-il exactement rapporté dans la citation qui en est faite?

On pense généralement le contraire, et avec raison , selon moi.

D’abord la citation actuelle est incomplète, puisqu’elle ne comprend pas un membre de phrase qui est cité plus loin par Ulpien et commenté par lui.

vendication , n’a pas suivi ce conseil prudent : « Si , quum venditor admonuisset emptorem , ut Publiciana potius, vel ea aclione quæ de fundo vectigali proposita est, experiretur, emptor id facere supersedit, omnimodo nocebit ei dolussuus, nec committetur stipulatio (duplæ de evictione). »

Ensuite sa teneur ne se réfère qu’à un des deux cas auxquels s’appliquait l’action publicienne.

1° Il me parait évident que l'édit contenait la mention du cas d’un acheteur de bonne foi ; car Ulpien dit ci-après , L. 7, § 11 : « Prœtor ait : qui bona fide émit. » Puis il fait suivre cette citation d’un commentaire détaillé.

La plupart des interprètes (I) font cette observation, et admettent que l’édit prévoyait formellement le cas d’achat de bonne foi. Quelques-uns pensent que cette mention spéciale a été remplacée par la mention générale d’une tradition faite en vertu d’une juste cause : Quod tuauitur ex justa causa.

Mais je ne crois pas qu’une de ces mentions ait remplacé l’autre : toutes les deux , selon moi , devaient exister ensemble. L’expression ew justa causa ne peut pas ovoir été introduite par Tribonien (2) ; car elle est commentée par Ulpien , L. 3, § 1. Elle ne peut pas non plus avoir été introduite par Ulpien lui-méme (3); car Paul, Julien et Marcellus l’ont également expliquée dans leurs ouvrages sur l’édit (4); Gaius l’emploie aussi dans le passage de ses Institutes transcrit cidessus, et en développe le sens dans son commentaire sur l’édit (5). L'expression ex jusla causa devait donc Ggurcr dans le texte original de l’édit prétorien (G).

2° La rédaction de l’édit reproduite par Ulpien se réfère exclusivement au cas d’une chose livrée par quelqu’un qui n’est pas propriétaire : Quoi) traditur ex .justa causa Non

(1) Voy. Gluck, l. c., p. 315; Obrock, l. c., p. 23.

(3) Comme le pense K. Sell, I. c., p. 102.

(3) Comme l'a imaginé Noodt, Comment, ad Pand., h. t.

(4) Voy. LL. 4, 6, 7, h. t.

(6) Voy. Gluck, p. 345; Obrock, p. 46.

DÏG. , VI, 2, DE PUBUCIANÂ IN UEM ACTIONE, L. I, 447

a domino. C’est le seul cos qui donne lieu à l’action publicienne dans le droit de Justinien; mais l’édit du préteur devait comprendre aussi le cas où une chose mancipi a été livrée par le propriétaire.

L’édit contenait*il à cet effet deux clauses, ou une clause unique conçue de mauière à embrasser les deux hypothèses?

Quelques auteurs conjecturent qu’il y avait deux clauses, et que les compilateurs auraient conservé seulement celle qui trouvait encore son application dans le droit de Justinien.

D’autres pensent qu’il n’existait qu’une seule clause énonçant les conditions communes aux deux cas où l’action publitienne était accordée.

Cette dernière opinion me parait la plus probable. Ainsi que nous l’avons remarqué plus haut (page 430) , la manière dont Gaius s’exprime, en disant à qui le préteur donne l’action publicienne, et la formule qu’il nous fait connaître s’adaptent également et à celui qui a la chose in bonis et à celui qui n’en a que la bonœ fidei possession Les expressions qu’emploie Justinien lui-méme, sans doute d’après quelque ancien jurisconsulte, sont aussi compréhensives. Et en effet, dons les deux cas, la prétention du demandeur, la preuve qu’il avait à administrer étaient les mêmes, comme nous l’avons vu tout à l’heure (p. 431). La différence ne se trouvait que dans les faits allégués par le défendeur, et dans la preuve qu’il avait à fournir à l’appui de ses allégations.

Mais il faut répondre à l’argument que fournissent, Contre l’opinion que je soutiens, ces mots : non a domino ; ils paraissent restreindre l’application du texte cité à celui qui a reçu la chose d’un autre que du propriétaire.

Je réponds que ces mots ont été intercalés par Tribonien (1),

(1) Voy. Reinold , Dissert, de edicto PubL, c. . II , § 8; Eckenberg,

et ne devaient pas exister dans l’édit et dans la citation quen faisait Ulpien. La preuve en est que ce jurisconsulte , qui commente successivement tous les termes de l’édit, ne commente pas ceux-ci. 11 y a plus: en expliquant ces mots : qui bona fide émit , Ulpien dit (1) : Proinde hoc sufficit me bonæ fidei emptorem fuisse , quamvis non a domino emerim. » Il n’aurait pas eu besoin de faire cette observation si l’édit avait porté textuellement : non a domino.

Il me paraît donc assez démontré que l’édit ne contenait pas deux dispositions, l’une sur l’achat a domino , et l’autre sur l’achat a non domino .

Quelques auteurs (2) rapportent les mots non a domino à petet , au lieu de les lier ù traditur comme on le fait ordinairement (3). Ils pensent que le préteur, en annonçant qu’il donnera l’action si l’on demande la chose contre quelqu’un qui n’est pas propriétaire, a voulu ainsi indiquer que l’action publicienne ne peut être exercée contre le propriétaire.

Cette interprétation me paraît difficile à admettre. Le préteur accordait l’action publicienne contre le propriétaire aussi , bien que contre tout autre possesseur ; et le propriétaire devait, pour en paralyser l’effet, se faire donner l’exception

Dissert, de Public, in rem actione , c. I, p. 16; Zimmem, Ueber das Wesen des sogenannten bonitarischen Eigenthums , clans le Rhein. Mus t. III, p. 340; Obrock, l. c., p. 49.

(2) Voy. Ballhorn, Ueber Dominium , p. 4 09, note 81 ; Unterholzner, Zur Lehre vom s. g. bonitarischen Eigenthum , dans le Rhein. Mus., t. Y, p. 4b; Mayer, Ueber das duplex dominium, dans le Zeitschr. f. geschichtl. Rechtswiss., t. VIII, p. 24.

(3) Et comme l’ont fait les auteurs des Basiliques : fO xaroc 7tapaSo<7iv Xaêwv irapà u.^ oeottotou, euXdyou aîxtaç, xat urj ôtà yp-rçaEw; 0£(T7rd<7aç, eyet r^jv 7touêXtxiav7;v.

DIG., VI, 2, DE PUBLICIANA IN REM ACTION Ey L. 1. UU9

justi dominii , qui elle-même ne lui profitait qu’autant que, dans l’espèce , elle n’était pas contraire à l’équité et combattue par une réplique. Le préteur ne pouvait donc inscrire dans son édit la condition absolue si quis non a domino petet.

D’ailleurs la place qu’occupent respectivement les mots non a domino et petet rend difficile à admettre la connexion grammaticale qu’on veut établir entre eux : « Si quis id quod traditur ex justa causa non a domino et nondum usucaptum petet , judicium dabo. » Pour que non a domino se liât à petet , il faudrait qu’il y eût : « Si quis non a domino id quod traditur ex justa causa, et nondum usucaptum, petet y » ou : « Si quis id quod traditur ex justa causa, et nondum usucaptum , non a domino petet, »

Je maintiens donc que l’explication la plus probable , c’est que les mots non a domino ont été ajoutés par Tribonien.

Quelques auteurs (1) veulent corriger traditur par tradi tum est , mais sans nécessité, le présent étant souvent employé pour le passé dans les vieilles formules (2).

En résumé, je pense que le texte de l’édit était conçu à peu

près ainsi : Si quis id quod bona fide émit, vel id quod