I. Au moyen d’une action. Deux voies s’ouvrent à cet égard

1° Primqs avait reçu une chose par tradition , en vertu d’une vente, d’une donation, etc., avec toutes les conditions requises pour l’usucapion. Avant ou après l’accomplissement de cette usucapion, pendant son absence, Secundus acquiert lui-même cette chose par usucapion. Primus, réunissant toutes les conditions de l’action puhlicienne, se la fait donner; Secundus, propriétaire actuel, lui oppose l’exception justi domi nii. Le préteur paralyse cette exception en rescindant, par une restitution in inleijrum , l’usucapion qui lui sert de fondement. A cet effet , il refuse au défendeur cette eæceptio justi dominii , si les faits propres à justifier la restitution demandée lui paraissent prouvés; il accorde Xexceptio au défendeur , en accordant une replicatio au demandeur , si ces faits lui semblent avoir besoin d’être prouvés devant le juge.

Tel est le cas prévu dans notre L. 57 , Mandati , et mentionné par Paul, L . 35, pr. , D. , De obligationibus et actionibus : « In bonorariis actionibus sic esse definiendum Cassius ait , ut , quæ rei persecutionem habeant , hæ etiam

post annura darentur, cæteræ intra annum lllæ autem rei

persecutionem continent, quibus persequimur quod ex patrimonio nobis abest, ut Publiciana, quæ ad exemplum vin-

propriétaire. Mais il n’a pas commis un pareil oubli , comme nous allons le voir.

(t) Cetto année utile, dont le calcul était difficile et incertain , a été remplacée, dans le Bas-Empire, par un délai continu que Justinien a fixé à quatre ans.

dicationis datur. Sed quuni rescissa usucapione redditur, anno finitur, quia contra jus civile datur. » — « Cassius dit que , pour les actions prétoriennes, il faut poser cette règle, que celles qui tendent à la poursuite de la chose seront données

môme après l’année, et les autres seulement dans l’année

Ont pour objet la poursuite de la chose, celles par lesquelles nous poursuivons ce qui manque dans notre patrimoine, comme la Publicienne, qui est donnée a l’exemple de la revendication. Mais, quand elle est donnée en rescindant l’usucapion, elle est limitée à l’année , parce quelle est donnée contre le droit civil. «

2° Primus était devenu propriétaire d’une chose, soit par usucapion, soit de toute autre manière. Pendant son absence, Secundus acquiert par usucapion la propriété de celte chose. Primus ne peut pas intenter la revendication ; car il ne peut plus prétendre que la chose est à lui ex jure Quir ilium. Mais le préteur la lui rendra en rescindant l’usucapion , qui , en rendant Secundus propriétaire, a fait que Primus cessait de l’être. A cet effet, le préteur lui accordera une action fictilia, c’està-dire fondée sur la fiction que l’usucupion ne s’est pas accomplie (1). C’est l’action qui est mentionnée dans les Inslitutes, § 5, De nctio?iibus, en ces termes :

« Rursus ex diverso si quis, quum reipublicæ causa abesset, vel in hostiuip potestate esset, rem ejus qui in civitale csset usuceperit , permiltitur domino , si possessor reipublicæ causa abesse desierit, tune intra annum rcscissa usucapione eam petere, id est, ita petere, ut dicat possessorem usu non cepisse , et ob id suam rem esse. » — « En sens inverse (de

(1) Le préteur remplit ainsi la promesse de son édit : Si cujus qui J d* bonis deminutum erit... earum rerum...actionem in int'grum reslituam. ( L. 1, § 1, D., Ex quib. caus. maj.)

l’action publicienne dont on vient de parler), si un possesseur, pendant qu’il était absent pour cause d’intérêt public ou prisonnier chez les ennemis, a usucapé la chose de quelqu’un qui était dans la cité (1); il est permis au (ci-devant) propriétaire, dans l’année qui suivra le retour du possesseur, de demander la chose , en faisant rescinder l’usucapion, c’est-à-dire de former sa demande en disant que le possesseur n’a point usucapé »

et que par conséquent la chose est sienne. »

Cette action est dite rescùoire, rescissoria (2), parce que le préteur la donne en rescindant l’usucapion. Elle est, comme la Publicienne, une actio in rem fictilia prœloria. Mais la fiction est ici l’inverse de celle sur laquelle se fonde l’action publicieune. Dans celle-ci l’usucapion non encore achevée est supposée accomplie; dans cette autre action réelle, l’usucapion accomplie est réputée non avenue.

Voilà donc deux voies ouvertes à l’absent pour recouvrer la chose usucapée ; toutes les deux reposent sur le même moyeu : la rescision de l’usucapiou acquise à son adversaire.

Dans l'une, l'absent intente une action qu’il a conservée, la Publicienne, et il est restitué contre l’obstacle qu’elle rencontrerait dans l’exception justi dominii que l’usucapion procure au défendeur.

Dans l’autre , l’absent se fait restituer contre la perle de son action en revendication , que l’usucapion lui a enlevée avec la propriété, en la transportant au possesseur actuel :

(1) Quoique ce texte ne parle que de l’absence reipublicœ causa, il en serait de même si celui au profit de qui l’usucapion s’est accomplie était absent pour toute autre cause. C’est dans le cas inverse, c’est-idire quand l’absent est celui con’re qui l’usucapion a eu lieu, qu’on examine si l’absence est suffisamment motivée.

(2) Ulpien , L. 28 ,§§5,6 , D., Ex quibus causis major, in integr. restit.

DIG. , VI, 2, DE PUBLICIANA JN REM ACTIONE , L. \k. 585

le préteur lui rend cette revendication sous la forme d’une actio fictilia.

L’emploi de l’une ou de l’autre de ces deux voies sera déterminé par les circonstances.

Celui qui , au moment où il a perdu la possession de la chose, était en position d’arriver à l’usucapion , sans y être encore parvenu, ne pourra se servir que de Y actio in rem Publiciana , en se faisant restituer contre Yeæccptio justi dominii .

Celui qui était devenu propriétaire autrement que par l’usucapion et sans avoir jamais été dans les conditions qui y conduisent, celui, par exemple, qui avait acquis la chose par mancipatio ou in jure cessio, recourra à Y actio in rem rescissoria , en se faisant restituer contre la perte de sa revendication.

Celui qui était devenu propriétaire par l’usucapion aura le choix entre ces deux actions; il préférera la Publicienne s’il craint de rencontrer quelque difficulté en cherchant à prouver que sa possession a duré assez longtemps et n’a pas été interrompue.

D’après l’opinion presque universelle des interprètes, les deux voies que nous venons d’exposer se confondraient en une seule; l’action publicienne, qui, aux termes de la L. 35, De obliy. et ad. , est donnée rescissa usucapione , et qui est limitée à un au parce qu’elle est contraire au droit civil, n’est autre que l’action prétorienne rescisoire, décrite dans les Institutes , § 5 , De aciionibus . Il existerait ainsi deux actions

publiciennes fondées l’une sur la fiction que l’usucapion commencée est accomplie , l’autre sur la fiction que l’usucapion accomplie ne l’est pas. Pour distinguer celle-ci de l’autre, on l’appelle souvent actio Publiciana contraria ou rescissoria.

586 DIG. , VI, 2, UE l'UÜLlClAXA h\ UEM ACIIOSE , L. 1/|.

L’expression de Publicienne vçscwirc , qui se trouve dans une scholie du passage des Basiliques correspondant à la L. 57, Mandati (1), pourrait faire croire que cette opinion remonte jusqu’aux interprètes grecs contemporains de Justinien. Mais la lecture attentive de ce passage de Dorothée suffit pour montrer qu’il parle de l’action publicienne ordinaire, puisque, pour l’attribuer au marchand d’esclaves , il suppose qu’il a acheté a non domino (2). S’il l’appelle rescisoire , c’est parce qu’ ici elle n’est efficace que grâce à la rescision de l’usucapion, fondement de l’exception jusli dominii (3).

Rien dans les textes ne justifie cette opinion.

D'une part, les Institutes, en parlant de l’action réelle res cisoire, ne la désignent pas par le nom de Publiciana actio , qu’elles donnent à l’action décrite dans le paragraphe précédent. D’autre part, ni le passage de Gaius (4) où il est qpcsr

(I) Schol. 5 , déjà citée p. 576, 577.

(2) Voici cette scholie : ïïou6Xixtavy;v ^erxtO'Topta v. Touto Bk xo ^yjtov non inutiliter OéXsi, £t xat xtva twv àvTnrapaYpacpwv oùx £y ot. 'V7ro6ou yàp tov arojactTsairopov cctto txv) Ssgttotou àyopxaxi xat Sià touto ty;v IlouêXtxtavV a u tov v/z\ v. — « La Publicienne rescisoire. Ces mots non utililer veulent dire : quoiqu’il n’ait pas do réplique. Supposez, en effet, que le marchand d’esclaves a acheté d’un non-propriétaire et que par cette raison il a la Publicienne. »

Ces mots : quoiqu’il n’ait pas de réplique , signifient sans doute : quoiqu’il n’ait pas besoin de réplique pour détruire l’effet de l’exception justi dominii, que le préteur refusera.

(3) C’est aussi, sans doute, le sens de celte autre proposition (même scholie o) tirée de Stéphane : 'H y®? ÏIou£Xtxiqcv^ ou aovov tw 7rpô ou- <70uxa7rtwvoç IxtccOovti Trfi tou irpayuaTo; vopjç 7rapÉy£Tai, àXXà xat tc7>

7îdtXai SeentOTT] , Itecou to 7rpayu.a oucrouxa7riT£ucavTOç , Ôioorai, tt,v yfvo- (xsvrjv otvaaytÇoucia ouaouxaTrùova. — « Car la Publicienne n’est pas accordée seulement à celui qui, avant l’usucapion, a perdu la possession de la chose, mais elle est encore donnée «à l’ancien propriétaire, quand un autre a usucapé la chose , afin de rescinder l’usucapion accomplie. » (4) Transcrit ci-dessus , p. 429.

tion de la Publicienne, ni aucun des textes recueillis au Digeste dans le titre que nous commentons , ne parle de cette seconde espèce d’action publicienne, de cette prétendue Publicienne rescisoire.

Maintenons donc (1), en nous résumant, que la restitution accordée à l’absent qui veut agir consiste tantôt à débarrasser l’action qu’il a conservée de l’exception qui lui ferait obstacle, tantôt à lui rendre l’action qu’il a perdue.

11. Quand le précédent propriétaire ou possesseur de bonne foi rentre accidentellement en possession de la chose, il ne peut point intenter une action, et il n’en a pas besoin. Mais, si celui qui a usucapé la chose agit contre lui en revendication, il a besoin d’une exception pour le repousser, et le préteur lui accordera cette exception en le restituant contre l’usucapion.

C’est ce que nous dit Ulpien, L. 28, § 5, D. , Ex quib. caus. major. : « Exemple rescissoriæ actionis, etiam exceptio ei qui reipublicæ causa abfuit coippetit ; forte si res ab eo possessionem nancto vindicentur. » — « A l’exemple de l’action rescisoire, une exception est aussi donnée à celui qui a été absent pour service public , si l’on venait à revendiquer contre lui les choses dont il aurait repris possession. »

En terminant ces longs développements, si importants d’ailleurs pour la théorie et l’application de l’action publicienne, auxquels nous a conduits l’explication de la L. 57, MandaXi , mentionnons deux interprétations qu’ont tentées de ce texte les interprètes qui ont voulu conserver la leçon non ulilücr.

La première consiste à dire que le marchand revenu de

(!) Avec M. de Savigny, System , §329 (t. VII, p. 187-191, et p. 307).

voyage n’agira pas efficacement par la Publicienne, attendu que l’exception justi dominü est donnée contre lui.

Mais, si tel est le sens, pourquoi la phrase commence-t-elle par la particule adversative sed ? L’exception dominii ne peut-être donnée qu’en conséquence de l’usucapion mentionnée dans la phrase précédente, et non malgré cette usucapion. Aussi Ilaloander substitue-t-il et à sed, suivant son habitude de corriger les textes pour les mettre en harmonie avec sa manière de les entendre.

D’un autre côté, cette explication ne tient aucun compte de la restriction causa coynila , et procède comme s’il y avait simplement quum exceptio dominii detur.

Enfin l’exception qui assure la victoire au défendeur étant fondée sur le droit rigoureux , sur \ejustum dominium , à quoi bon cette raison d’équité contenue dans le dernier membre de phrase : neque oporleat eum qui certi hominis fidem eleyit, ob errorem aut imperitiam heredum affici damno ? D’ailleurs à qui pourront s’appliquer ces mots certi hominis fidem eleyit ? Quel est celui qui ne doit pas souffrir de l’erreur ou de l’impéritie des héritiers? Dans cette explication ce seraient les acheteurs. Mais comment peut on dire d’eux qu’ils ont choisi un homme en qui ils avaient confiance? Évidemment ceci ne peut s’appliquer qu’au marchand qui a choisi un mandataire. Cette observation achève de ruiner l’interprétation proposée.

La seconde explication annoncée remonte à la Glose, et a trouvé d’assez nombreux partisans jusqu’à nos jours (1). Voici comment elle présente l’espèce?

(t) Voy. entre autres : J. Godefroi, Animadversion, jur. cio., ch. XI (dans le Thesaur. d'Otto, t. III, p. 293); Schulling, Thés, conlrov., déc. XIX, §1; Pültmann, Probahil., liv. I, rh. 1 ; Gluck, Pond., t. VIII , p. 370.

Un propriétaire d’esclaves donne mandat de les vendre; le mandataire meurt et ses héritiers vendent les esclaves, sans mauvaise intention , mais parce qu’ils se croient par erreur obligés d’exécuter le mandat donné à leur auteur. Jusqu’ici l’espèce cadre avec la nôtre.

Mais maintenant on suppose que les acheteurs , sauf un , ont possédé pendant plus d’un an les esclaves achetés et ont ainsi acquis par l’usucapion une propriété inattaquable qu’ils peuvent faire valoir, soit qu’ils restent ou non en possession. L’ancien propriétaire doit s’imputer de n’avoir pas été plus attentif et de n’avoir pas revendiqué avant l’usucapion accomplie. Il ne peut invoquer la restitution in integrum , puisqu’il n’a pas été absent. Il ne sera plus question de ces acheteurs : on en a fini avec eux par ces mots : cos ab emptoribiis usu captas vider i placuit.

Un seul des acheteurs, un marchand d’esclaves ( venalitia rius ), se trouve dans une situation à part. Il était parti pour un voyage en province avant la fin de l’usucapion , et pendant son absence les esclaves compris dans son lot étaient retournés en la possession de l’ancien propriétaire, qui avait ainsi interrompu l’usucapion. Le marchand d’esclaves voulait , après son retour, intenter l’action publicienne contre cet ancien propriétaire. Papinien , consulté à ce sujet , répondit que le demandeur devait perdre son procès, parce que le défendeur était encore propriétaire et pouvait par conséquent faire valoir Xex ceptio do mini i.

Cette manière, singulièrement compliquée, de présenter l’espèce contient toute une histoire, dont chaque circonstance est arbitrairement supposée : le texte n’en dit pas un mot ; toutes ses expressions semblent même indiquer le contraire. Quand on y voit : ab emptoribiis nsucaptos, tout lecteur non prévenu n’entendra-t-il pas que tous les acheteurs ont usu-

590 DI(i., VI, 2, DK P CDU CI AN A IN REM ACTION /?, L. 15.

capé? Quand ensuite à ces cmptores la particule adversative scd oppose un certain vénal itiarius, ce lecteur ne pensera-t-il pas à toute autre personne plutôt qu’à un de ces acheteurs ? Les mots causa coifnita ne sont-ils pas , dans cette explication, comme dans la précédente, tout à fait oiseux? La défense du propriétaire , fondée sur son droit incontestable de propriété, a-t-elle besoin d’être fortifiée par le raisonnement d’équité que renferme le membre de phrase suivant : neque oporlcat , etc.? Que signifie d’ailleurs ce raisonnement s’il n’a pas été absent? Et s’il l’a été, n’obtieudra-t-il pas, grâce à la restitution in inlegrum , gain de cause contre les autres acheteurs qui ontusucapé, tout aussi bien que contre celui qui n’a pas usucapé? Enfin l’espèce réduite à ces termes n’estelle pas trop simple pour que Papinien , si on l’eût consulté, en eût gardé note?

Cette seconde explication est donc aussi insoutenable que la précédente.

Ainsi il est inutile de chercher à maintenir la leçon non uti - Hier : adoptons sans hésiter la leçon non inutiliter , et l’explication toute naturelle quelle amène.

i5. Pompon lus , l'tbro 111 ad i5. Pompomus , Sur Sabinus, Sabinum. tiv . lit.

Si servus rtlfeits ^ qliuin irt fnga . Si mon esclave, pendant qu’il sit, rem a non domino emat, Pu- était en fuite, achète une chose bliciana mihi competere débet, de quelqu’un qui n’en est nàs lîcet possessiortem rëi traditæ pet’ propriétaire, la Püblicieniie doit eum nanctus non sim. me compéter, bien que je n’aie

pas obtenu par lui la possession de la ëhosfe livrée.

Comment Pompohius peut-il dire : licet possessionem rei traditæ per eum (servum qui in fuga est) najetus non sim ? Car Paul nous enseigne positivement que nous acquérons la possession par un esclave fugitif. L. 4, § 44, De adq .

DIG., VI, 2, DE PUBLICIANi IN REM ACTION E , L. Ift. 591 rcl ant. posxess. : « Per servum, qui in fuga sit, nihil pusse nos possidere Nerva filius ait, licet respondealur, quamdiu ab alio non possideatur, a nobis eum possideri, ideoque inlerim etiam usucapi ; sed utilitatis causa receptum est , ut impleatur usucapio, quamdiu nemo nactus sit ejus possessionem. PosSessionem aulem per eum acquiri, sicut per eos quos in provincia habemus, Cassii et Juliani sententia est. » — « Nerva fils dit que nous ne pouvons rien posséder par un esclave qui est en fuite, bien qu’on recbnnaisse que, tant qu’il n’est pas possédé par un autre , il est possédé par nous, et que par conséquent nous l’usucapons aussi pendant ce temps-là; mais il a été admis par raison d’utilité que l’usucapion s’accomplit tant quë personne n’en a pris possession. Au coritraire, l’avis de GassiuS et de Julien est que nous acquérons par cet esclave comme par les esclaves que nous avons en province. »

Pothier donne deux explications de cette opposition.

La première est au titre De Public, art . , n. 10. Il faut supposer, dit-il (1), que l’ esclave est non-seulement en fuite* mais possédé par quelqu’un qui s’en est emparé. En ayant perdu la possession, je lie puis plus acquérir par lui la possession , mais je n’acquiers pas moins la propriété des choses qu’il acquiert, ët l’action publicienne, s’il reçoit la chose a non dtYmïno.

Cette eiplicatioh më semble inadmissible: Quand je ne puis acquérir par un esclave la possession de la chose qui lui est livrée, je ne puis pas acquérir la propriété ou le droit à l’action publicienne, puisque l’un et l’autre sont la suite de la possession ( possessionem et per liane dominium) (2). A la vérité,

(1) Après Accurse et Duaren.

(2) Ulpien , L. 20, § 2, D., De adq. rer. domin. ; § 5, Per quas pers onas nabis adquiritur.

592 DiG. , VJ, 2, DE PVBLICIASA IN PEU ACTION E, L. 15.

je pourrais alors acquérir le dominium par une mancipation faite à l’esclave ou par un legs à lui laissé, parce que dans ces cas-là l’acquisition de la propriété est indépendante de la possession ; mais ce n’est pas de ces cas qu’il s’agit ici , c’est de la tradition pour cause de vente.

La seconde explication proposée par Pothier (tit. De adq. vel amitt. possess n. 27) est celle-ci : Pomponius, s’occupant ici de l’esclave simplement en fuite (et non possédé par un autre), a pu parler suivant l’opinion des Proculiens, l’opinion contraire des Sabiniens n’ayant point encore prévalu.

Cette explication ne me plaît pas plus que la première. Pomponius semble avoir été plutôt sabinien que proculien. En tout cas, s’il admettait, avec les Proculiens, que le maître ne peut acquérir la possession par l’esclave en fuite, il devait admettre qu’il n’aurait pas l’action publicienne , ce qui en est la conséquence nécessaire, comme je viens de le montrer.

Je préfère dire, avec Cujas (1) et M. de Suvigny (2), que dans cette phrase incidente : licel possess ionem rei Iradilœ per eum nactus non sim, le mot possessio a le sens de possession naturelle, de détention corporelle. J’ai l’action publicienne, parce que j’ai acquis la possession par l’esclave , quoique, vu son éloignement, je n’aie pas encore eu moimoi-môme la détention naturelle , quoique la chose n’ait encore passé que par les mains de mon esclave, et non par les miennes.

(J) Comm. ad h. t. (t. VII, p. 351 ) : « Id est, licet corpore meo ejus rei possessionem non adprehenderim, servo existente in fuga... Possideo rem corpore servi, eliam ejus qui est in fuga, licet nondum possideam corpore meo : ergo indistincte, etiam per eum servum qui est in fuga , mihi parabitur possessio, et usucapionis occasio et actio Publieiana. »

(î) Das Redit des Besitzes, § 26 , p. 356 do la 6* édit. — Voy. aussi ûhroik, 1. c., p. 87.

DIG., VI, 2, DE VUBLICIANA IN REM ACTION Et L. 16; L. 17. 593

16. Papiniani libro X Quœs- 16. Questiotis de Pàpinien, liv. tionum X ,

Paulus notât : Exceptio justi Paul fait cette remarque: L’exdominii Publicianæ objicienda ception du juste domaine doit est. être opposée à la Publicienne.

Ce fragment, tiré des Questions de Papinién, ne contient rien de ce jurisconsulte , mais seulement une des notes que

Paul avait ajoutées à l’ouvrage Je réunis l’explication de ce et dernier.