Gaius, Sur f Édit provincial, Itv. VII

L’édit ne parle point de prix payé ; d’où l’on peut tirer la conjecture que la pensée du préteur ne serait pas qu’on doive examiner si le prix a été payé.

Cette conclusion conjecturale que Gaius tire du silence de l’Édit au sujet du payement du prix, était-elle bien la décision à laquelle il s’arrêtait? 11 est permis d’en douter d’après la manière dont il s’exprime.

En tout cas, j’ai de la peine à croire qu’elle fût devenue l’opinion dominante parmi les jurisconsultes; car nous avons des textes (1) où Julien, Pomponius et Ulpien, en posant une espèce où ils examinent si l’action publicienne peut être efficacement intentée, ont soin de relever la circonstance que le prix a été payé. Or on sait que les jurisconsultes romains n’avaient pas l’habitude d’indiquer, dans la position du fait, des circonstances indifférentes.

(1) L. 72, D.j De rei vindicitione. L. 4, § 32, D. , De doli mali et metus exceptione. L. Z, D., De exceptione rei venditœ et tradilœ. Voy. ci-dessu» , p. 384 et 385.

Le payement du prix est une condition essentielle pour que l’acheteur, qui n’a pas obtenu crédit, puisse acquérir la propriété de la chose par la tradition qui lui en est faite (1). Ce doit être aussi une condition essentielle pour que cet acheteur puisse acquérir la propriété par l’usueapion, quand la tradition n’a pu la lui conférer à l’instant. Comment pourraitil, sans avoir payé ou satisfait autrement le vendeur, croire avoir fait ce qu’il faut pour devenir propriétaire? Il ne pourrait le croire que par une erreur de droit , qui ne saurait profiter ni pour l’usucapion, ni pour l’action publicienne?

Cependant la plupart des auteurs (2), tout en pensant que le payement du prix est nécessaire pour l’usucapion, admettent sans difficulté qu’il n’est pas nécessaire pour l’action publicienne. Un seul (3) , à ma connaissance , pense qu’on ne doit pas s’arrêter à l’induction conjecturale de Gaius; car, dit-il, le silence du préteur sur ce point n’aurait fourni un argument de quelque importance , qu’autant qu’on aurait pu apercevoir le motif qui l’aurait déterminé à ne pas comprendre cette condition parmi celles de l’action publicienne : or on ne l’aperçoit point.

Cujas (4) et d’après lui Glück (5) disent, il est vrai, que le payement du prix n’étant exigé que pour la translation de la propriété , et cette translation n’étant pas possible quand le vendeur n’était point lui-même propriétaire, le préteur pouvait

(U Pomponius, L. 19, Z)., De contrah. emptione. Gaius, L. 53, eod ., et passim.

(2) Par exemple, Unterholzner, Verjahrungslehre , t. I, p. 385; — Vangerovv, Lehrbuch , 1. 1, p. 758 ; — K. Sell, o. c., t. I, p. 408.

(3) Tigerslrom, Die bonæ fidei possessio, p. 49, noie 5, et p. 123, note 26.

(i) Ad h. I. (t. VII, p. 356).

(5) T. VIII, p. 333.

négliger cette circonstance , d’autant plus quelle n’a aucune influence sur le transport de la possession.

A cela je réponds : Oui, sans doute, elle est sans influence sur le transport de la possession ; mais, pour l’usucapion et pour l’action publicienne, il ne suffit pas d’avoir acquis la possession, il faut avoir cru devenir propriétaire, comme le dit ailleurs (1) Gaius lui-même d'un possesseur qui a véritablement la possession, et à qui pourtant l’action publicienne ne compète pas, quia non eo animo nanciscitur possessionem, ut crcdat se dominum esse. Or, quand on n’a pas payé le prix, on ne peut avoir la croyance qu’on est devenu propriétaire.

9. Ulpiancs , libro XVI ad 9. Ulpien, Sur t Édit , tiv. Edictum. XVI.

Sive autem emptori res tradila Soit que la chose ait été livrée est, sive heredi emptoris, Publi- à l'acheteur, ou à l’héritier de ciana competit aclio. l’acheteur, l’action Publicienne

compète.

Il importe peu que la chose achetée par le défunt ait été livrée à lui-même ou à son héritier , pourvu que la bonne foi ait existé et au moment de l’achat et au moment de la tradition. Ainsi le défunt a acheté de bonne foi, l'héritier a reçu de mauvaise foi la chose que le vendeur lui livrait : pas d’usucapion,ni d’action publicienne. Au contraire, le défunt a acheté de bonne foi et reçu de bonne foi la chose : l’héritier, quoique de mauvaise foi, usucapera et aura la Publicienne, parce que la possession commencée de bonne foi continue utilement, malgré la survenance de la mauvaise foi ; or la possession de l’héritier n’est que la continuation de la possession commencée par le défunt.

DIG., VI, 2, DE PUDUCIANA IN REM ACTIOSE, l. 9, §§ 1, 2. 525

§ i. Si qtiis rem apud se de- § i. Si quelqu’un a acheté la positam , vcl sibi coumiodatain chose déposée chez lui, ou à lui emerit , vcl pignori sibi datam , prêtée , ou à lui dounée en gage , pro tradita erit accipienda , si cette chose devra être tenue pour |>ost einptionem apud eum re- livrée, si elle est restée chez lui inansit. après l’achat.

Celui qui a reçu une chose en dépôt ou en commodat possède pour autrui, et non pour lui-môme; il n’a pas la poasexsio proprement dite, il est in possossione (1) : le déposant ou commodant a conservé la propriété et la possession.

Celui qui a reçu une chose en gage a la possesnn , et peut exercer les interdits possessoires ; cette possession lui a été transférée par le débiteur, qui a conservé la propriété.

Maintenant, si le dépositaire, le commodataire ou le créancier gagiste achète la chose qu’il a ainsi en sa possession, dès ce moment il la possède animo domini : il ne reconnaît plus comme propriétaire celui de qui il la tenait; et celui-ci ayant consenti, par la vente, à lui transférer sa propriété, la chose est considérée comme livrée, car la position qu’aurait produite la livraison ( tradilio ) existe dès à présent (2).

§ 2. Sed et si præcessit tradi- § 2. 11 en faut dire autant si tio einptionem, idem erit dicen- la tradition a précédé l’achat, dutn.

Une chose a été livrée en vue d’une vente projetée, mais non encore conclue ; tant que la vente n’est pas faite , il y a ce que les jurisconsultes appelaient nuda traditio, tradition non appuyée d’une juste cause qui implique l’intention de transférer et d’acquérir la propriété. Celui qui a ainsi la chose en

(4) Voy. l’Introduction, n4 05 7 et <3.

(2) Conf. le commentaire sur la L. 77, D., De rei vindicatione , ci-dessus p. 394, 395, et la L. 9, § 5, D., De adq. rer. dom., transcrite en note.

son pouvoir n’aura la propriété ou l’aptitude à l’usucapion et à la Publicienne qu’au moment où la vente aura lieu.

Paul, L. 31 , pr., D. , De adq. rer. dom. : « Nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita si vendilio aut aliqua justa causa præcesserit propter quam traditio sequeretur. »

En disant : «... præcesserit , le jurisconsulte a en vue les cas les plus ordinaires, où la cause, telle que la vente, qui motive la tradition et détermine ses effets, précède cette tradition; mais celte détermination peut venir après la tradition, et en faire dès lors commencer les effets, qui jusque-là étaient en suspe ns

§ 3. Iletn, si heredilatem § 3. Si j’ai acheté une hérécinero, cl (raditain mihi rem j^é el que je veuille demander licredilariam petere velim, IVe- chose héréditaire qui m’a

ratius esse scribit Publicianatn. une.vrée, Nératius écrit qu’il y

été l' à la Publicienne.

Le doute venait (1) de ce que, dans la vente d’une hérédité, l’objét vendu , c’est l’universalité, et non chacune des choses héréditaires en particulier; et ce qui semble le prouver, c’est que, si l’acheteur est évincé de quelqu’une des choses comprises dans cette universalité, le vendeur n’est pas tenu de le garantir de cette éviction (2). Ainsi donc l’acheteur de l’hérédité ayant reçu, par la tradition , et perdu ensuite la possession d’une chose particulière, on aurait pu penser qu’il n’aurait pas la Publicienne , pour cette chose , comme tradita sine causa. Mais, dit Ulpien, Nératius a été d’avis que la Publicienne sera donnée, parce que, en vendant l’hérédité, l’héri-

(1) Voy. Cujas, Comm. in h. t., ad h. I. (t. VII, p. 355).

(2) Septime Sévère et Antonin Caracalla, L. t, C., De evictionibus (VIII, 45) : « Emptor hereditatis rem a possessoribus sumptu ac perioulo suo persequi debet. Evictio quoque non prœstaiur in singulis rébus, quum heredilalem jure venisse conslct, ni-i aliud nominal; ni inter contrahentes convenit. »

DIG., VI, 2, DE PUBLICIANA ÏN DEM ÂCTIONE, L. 9, § h. 527

tier a vendu tout ce qui lui appartient comme héritier, ni plus, ni moins. 11 est donc obligé de livrer à l’acheteur toutes les choses héréditaires. S’il n’est pas tenu de garantir chaque chose en particulier, mais seulement son droit d’héritier, ce n’est pas que, quand l’hérédité est vendue, les choses héréditaires ne soient pas elles-mêmes réputées vendues, mais c’est que l’intention des contractants a été que l’acheteur n’aurait ni plus, ni moins qu’aurait eu l’héritier vendeur (1) : or celui-ci n’aurait pas eu les choses qui ne sont pas héréditaires. Partant, si la chose dont l’acheteur est évincé n’est pas héréditaire, l’éviction de cette chose ne donnera pas lieu à une action, parce qu’elle n’a pas été vendue; si la chose est héréditaire, l’éviction n’a pu avoir lieu que par l’injustice ou l’ignorance du juge , et dans ce cas il n’y a pas lieu à l’action en garantie de l’éviction (2).

§ 4- Si duobus qui s sépara (im vendiderit bona fide emenlibus, videamus, quis magisPubliciana uti possit : utrum is, cui priori res traditaest,an isqui(«) tantum émit. Et Julianus libro scptimo Digestorum scripsit : ut, si quidem ab eodem non domino

(a) H. : an eliam , qui.

§ 4- Si quelqu’un a vendu séparément à deux personnes achetant de bonne foi , voyons qui peut user de préférence de la Publtcienne : est-ce celui h qui la chose a été livrée le premier, ou celui qui a seulement acheté le premier? Julien, livre Vil de son Digeste, a écrit que, si tous les deux ont acheté du même vendeur non-propriétaire, celui

(1) Ulpien, L. 2, /)., De hereditale vendila : « Venditor hereditatis sotisdare de eviclione non débet, qtium id inter ementem et vendentem agatur, ut neque amplius , netjue minus juris emptor habeat , quam apud heredem futurum es.-et. Plane de facto suo venditor satisdare cogendus est. »

(2) Ulpien, L. pr., D., De evtctionibus : « Si per imprudentiam judicis aut errorem emptor rei victus est, negamus auctoris damnum esse debere. Àut quid refert, sordibus judicis, an stultitia res perierit? Injuria enim, quæ fit emptori, auctorem non débet contingere. »

cmci iiit, polior sil, cui priori res à qui la chose aura été livrée en tradila esljquod si a diversis non premier lien sera préférable; mais dominis, melior causa sit possi- que, s’ils ont acheté de differents dentis, quant petentis. Quæ sen- vendeurs non-propriélaires,celui lenlia vera est. qui possède sera dans une meil-

leure position que celui qui demande. Ce sentiment est vrai.

Fixons d’abord le véritable sens de la question qu’ Ulpien décide ici d’après Julien. S’agit-il de savoir quel est celui des deux acheteurs qui l'emportera dans l’action publicienne engagée entre eux? ou bien s’agit-il de savoir quel est celui qui aura la préférence pour l’action publicienne à intenter contre un tiers possesseur?

Ces mois ; videnmus , quis maqis Puhliciana uti possit? pourraient faire croire que la question est posée dans cette dernière hypothèse; mais ceux-ci : melior causa sit possidentis, quarn petentis , montrent clairement qu’elle est posée dans la première hypothèse, celle d’un procès entre les deux acheteurs : le ci-devant possesseur intente l’action publicienne contre le possesseur actuel, et tous deux invoquent leur titre et leur possession; lequel des deux l’emportera? est-ce celui cui priori res tradita est ? ou celui qui tantum omit ?

Et d’abord que faut-il entendre par is qui tantum émit?

Quelques auteurs (1) entendent par là celui qui a seulement acheté le premier, mais qui ne s’est jamais fait livrer la chose.

Mais comment supposer que les jurisconsultes romains eussent posé la question si un acheteur à qui la chose n’a pas été livrée peut avoir l’action publicienne (2)?

(4) Voet, Comm. ad Pand., h. t., § 6.

(î) Voy. Ulpien, L, 7, § 46, v, cœterum, h. t., ci-dessus p. 517.

DiG.,Vl, 2, DE PURLIC1ANA IX REM ACTION Et L. 9, §4-' 529

Selon d’autres (1), c’est celui qui a seulement acheté le premier, mais qui n’a reçu la chose par tradition que le dernier.

Selon d’autres (2) enfin , c’est celui qui est venu le dernier et pour l’achat et pour la tradition * •

C’est la seconde de ces interprétations qui me paraît préférable (3). . . < ' - ; . :. v ' .y, ’

Ainsi la question est : qui l’emportera des deux acheteurs? sera-ce celui qui a été mis en possession le premier , ou celui qui a acheté le premier .

' 11 faut distinguer s’ils ont acheté du môme vendeur nonpropriétaire , ou de deux vendeurs différents également nonpropriétaires. ■ . ( \ \ *

I. Dans le premier cas, on préférera celui qui a été mis en possession le premier; dans le second cas celui qui est actuellement en possession.

La première décision est fondée sur cette raison qu’un vendeur qui a livré à un acheteur la chose , lui a transporté tout le droit qu’il pouvait lui transporter par tradition.

En effet, supposons d’abord que ce vendeur était propriétaire. Si la chose livrée est nec mancipi , il a transféré la »■ ■■ ■ ‘ -■ — - ... ... ....

(4) Cujas, Observ., XVIII, 31 (t. III, p. 494 ). — Cette interprétation se trouve aujourd’hui appuyée par la paraphrase de Stéphane, conservée dans une scholie des Basiliques nouvellement publiée ( Supplem . Basilic. de Zichariæ, schol. 4 ,p. 42) : llotcpov IxeïVo; « orptovov iTpaStreuO-/) -ro 7rpaYp.a, rj ô Ttpwtox; Tjyopaxtex; ; '

(2) Schimian, Handbuch des Civilrechts , t. II, n. m, p. 54 et suiv, — Gliiek, t. VIII, p. 361.

(3) M. Obrock (/. c., p. 98 ) pense qu’on peut admettre les deux dernières interprétations, parce que, dit-il, la seconde tradition, faite par je même possesseur non-propriétaire, n’a pu diminuer le droit conféré par la première tradition : l’acheteur qui a reçu tradition le dernier, qu’il ait acheté le premier ou lo dernier, peut donc invoquer seulement l’achat, et non la tradition , qui est de nul effet ; on peut donc dire , en parlant de lui: ts qui lantum émit .

530 DIG,, yi, 2, DE PUBLICIANA IN HEM AC T t ONE, L, 0, § U.

propriété, et ne peut plus par une nouvelle tradition la transférer à un autre. Si la chose est mancipi, la tradition faite à l’acheteur Primus ne lui a pas transféré la propriété , elle l’a mis seulement in coûta usucapiendi ; le vendeur reste dominus ex jure Quiritium, mais s’il veut revendiquer contre Primus, il sera repoussé par l’exception rei vendilœ et Iraditœ, ou par l’exception doli mali. Si, rentrant en possession, il livre cette même chose à un autre acheteur, à Secundus , il ne pourra pas transférer à celui-ci un droit plus efficace que le droit qu’il conservait luhmême (1). Quand même il lui manciperait la chose et lui transférerait ainsi le jus Quiritium qu’il avait retenu, la revendication que Secundus voudrait exercer contre Primus , qui a reçu tradition le premier, serait repoussée, comme celle du vendeur, par l’exception rei vendilœ et Iraditœ ou doli mali; et si Primus ayant perdu la possession intentait contre Secundus l’action publicienne, l’exception.; ucft dominii qu’opposerait celui-ci, serait paralysée par la réplique rei vendilœ et Iraditœ ou doli mali.

Supposons maintenant que le vendeur n’était pas propriétaire : l’ordre de préférence entre Primus et Secundus ne sera pas changé. Après avoir fait la tradition à l’acheteur Primus et l’avoir mis ainsi en position d’usucaper, il ne pourrait plus exercer contre lui l’action publicienne, qu’il aurait lui-même comme acheteur de bonne foi, sans être repoussé par l’exception de garantie (rei venditœ et traditœ). Primus venant à perdre la possession de la chose, le vendeur, qui l’aurait recouvrée, ne pourra donc pas, en la livrant ensuite à l’acheteur Secundus, mettre celuici dans une position plus avantageuse que celle où il est luimême. Si, à l’action publicienne intentée par Primus, Secun-

(4) Voy. Ulpien, L. 7i, D., De rei vindicatione , et mon commentaire st»r ce texte, ci-dcssus, p. 385-388.

DIGv, VI, 2 , DE PU li LI Cf AN A IN UEM ACTION E , L. 9, § h. 531

dus opposait une exception tirée de ce qu’il possède aussi de bonne foi et est également in causa usucapiendi , Primus répliquerait que Secundus ne peut pas être dans une condition meilleure que son auteur à qui lui Primus aurait pu opposer l'exception de garantie.

il. Mais dans le second cas, c’est-à-dire dans le cas où les deux acheteurs ont reçu la même chose de deux vendeurs différents également non-propriétaires, l’antériorité de tradition est indifférente : le premier des vendeurs qui livre la chose et met l’acheteur de bonne foi in causa usucapiendi , ne peut amoindrir en rien l’effet que produira la tradition faite par un autre vendeur, qui n’est pas son ayaut-cause, qui ne le reconnaît pas comme son auteur. Quand chaque acheteur a son vendeur distinct , la position de chacun de ces acheteurs est pareille ; chacun est réputé le premier dans son achat et dans sa possession, n’en trouvant pas un autre qui ait acheté du même vendeur avant lui. Les deux acheteurs étant donc en position- pareille , celui qui est en possession l’emportera sur celui qui vient l’actionner: in pari causa melior est conditio possidentis. ■' . ..

Telle est la décision de Julien, approuvée par Ulpien.

Nératius, d’accord avec eux pour le premier cas, professe une autre doctrine pour le second cas, L. 31, § 2, Z)., De action . empli ; « Uterque nostrum eamdem rem émit a non domino, quumemptio endilioque sine dolo malo fieret, traditaque est. Sive ab eodem emimus, sive ab alio atque alio, is ex nobis tuendus est, qui prior jus ejus apprchendit, hoc est cui primum tradita est. (1) Si aller ex nobis a domino emisset , is omnimodo tuendus est. » — « Chacun de nous a acheté la même chose de quelqu’un qui n’était pas proprié-

(1) V. et H. font précéder de Sed .

532 U KJ. , VJ, 2, DE PUbLICUNA IN REM ACTION E, L. 9, g 4.

taire, l’achat et la vente ayant eu lieu sans dol et la chose ayant été livrée. Soit que nous ayons acheté du même vendeur, ou chacun d’un vendeur différent, on devra protéger celui-là d’entre nous qui le premier s’est saisi du droit sur cette chose , c’est-à-dire qui le premier a reçu tradition de la chose. Si l’un de nous avait acheté du propriétaire, il devrait être protégé sans difficulté. «

Julien était de l’école des Sabiniens , Nératius de celle des Proculiens. La différence que présentent leurs opinions ne doit pas surprendre. Celle de Julien est évidemment la meilleure; quelle raison en effet peut-il y avoir de préférer celui des deux acheteurs à qui la chose a été livrée en premier lieu , quand ils la tiennent de deux vendeurs différents, dont aucun n’était propriétaire ? Aussi Ulpien, eu rapportant l’avis de Julien, ajoute-t-il: quœ sententia vera est; ce qui prouve et qu’il y avait controverse, et que l’avis de Julien avait prévalu dans la pratique. Paul donne les mêmes décisions que Julien et Ulpien dans un cas semblable, celui de deux créanciers à qui la même chose a été hypothéquée pour la totalité , soit par le même débiteur, soit par deux débiteurs différents (1) : c’est la priorité de temps qui détermine la préférence pour l’action hypothécaire utile , comme pour la revendication utile , quand tous les deux tiennent leur droit du même auteur, et non quand ils le tiennent d’auteurs différents : c’est alors le possesseur qui est préféré.

( I) L. H, D., Qui polio-res in pignore : « Si non dominus duobus earadem rem diversis temporibus pignoraveril, prior polior est, quamvis, si a diversis non dominis pignus accipiumus , possessor melior sit. » — « Si un débiteur engage à deux personnes, en diflérents temps, une chose dont il n’est pas propriétaire, la première sera préférée. Mais, si nous recevons la même chose en gage de deux personnes différentes , qui n’en sont propriétaires ni l’une ni l’autre, celui de nous qui la possédera aura la préférence. »

D1G. » Tl,* 2, DE PUBLl CI AM A IM HEM ACTIOME, L. 9,§ U. 533

Quelques auteurs (1) ont cherché à concilier Julien et Ulpien avec Nératius, en supposant que celui-ci n’avait pas en vue, corame les premiers, le cas où les deux acheteurs de bonne foi veulent agir l’un contre l’autre , mais celui où ils veulent agir en même temps contre un tiers possesseur.

. Mais on ne voit pas pourquoi, vis-à-vis de ce tiers, la préférence serait accordée à celui des deux demandeurs qui le premier a reçu la tradition. On ne voit pas pourquoi l’on ne suivrait pas ici pour l’action publicienne la môme règle que pose Nératius luimême pour la pétition d’hérédité dans la Z. 57, /)., Dehered. petite et Alfénus pour la revendication dans la Z. 57, D De rei vindic . (2). Celui des deux juges saisis des deux actions publiciennes qui sera le premier en mesure de prononcer , pourra , sans s’inquiéter de l’autre procès , donner gain de cause au demandeur, s’il lui parait avoir raison contre le défendeur, et ordonner à celui-ci de restituer la chose ; puis, si le juge de la seconde action publicienne donne aussi raison au second demandeur et ordonne au défendeur de restituer la chose, celui-ci, n’ayant plus la chose en son pouvoir, sans qu’il y ait rien à lui reprocher, puisqu’il ne s’en est dessaisi que sur l’ordre du premier juge, sera absous. 11 faudra alors que le second demandeur intente de nouveau la Publicienne contre le premier demandeur aujourd’hui possesseur. Pour réduire ces trois procès à deux, Nératius, comme Alfénus, conseille au premier juge de n’ordonner la restitution au demandeur qu’autant que celui-ci donnera caution au possesseur de venir

(1) Entre autres Bachovius, Tract . de actionib., disp. III, th. 22; Pacius, Leg. concil. , cent. V, qu. 14; Huber, Prœlect. ad Pand. , h. t. , § 3; Schulling, Thés, controv., dec. XIX, th. 10; Hbpfner, Commentai' iiber die Institutionen , § 345 , note 3 ; Thibaut, System , 9e édit, j t. I , § 257, note 9; Savigny, System , t. VII, p. 308.

(2) Voy. ci-dessus, p. 328-331.

534 D1G., M, 2, VE PUULiClANA IN UEM ACTIONE , L. 9, § 4.

le défendre, c’est-à-dire prendre sa place comme jyrocurator in rem suant * dans le procès qu’il soutient contre le second demandeur. Celui-ci, sans avoir une nouvelle action publicienne à intenter , se trouvera ainsi en présence de son adversaire définitif et sera assuré d’obtenir du premier vainqueur, s’il prouve qu’il doit avoir la préférence sur lui , la restitution de la chose dont celui-ci avait été mis en possession.

Cette préférence devra alors se régler, dans le cas où les deux acheteurs ont le même vendeur, par l’antériorité de tradition, et sur ce point les deux écoles sont d’accord; dans le cas où chaque acheteur a un vendeur différent, également par l’antériorité de tradition, suivant INératius, parla possession actuelle, selon Julien, et selon lilpien qui nous dit que celte * opinion a prévalu.

Il faut donc se résigner à laisser le proculien Nératius en désaccord avec le sabinien Julien et avec Ulpien, puisqu’on ne pourrait le mettre d’accord avec eux qu’en le mettant en contradiction avec lui-même; ce qui serait plus grave. Aussi la plupart des interprètes (4) admettent cette divergence d’o- . pinion, et observent que c’est par pure inadvertance de Tribonien que le texte de INératius a été conservé dans les Pan- . dectes (2). ' '

(t) Entre autres Cujas, Observ XVIII, 31 (t. III, p. 491); Comm. ad h. I (t. VII, p. 357); Noodt, h. t. (p. 206), Pothier, Pand ., h. t., n°23; Westphai, System des R. Rriiber die Arten der Sachen , § 1020 et 4021 ; Glück, t. VIII, p. 362; Obrock, p. 98-102, Vangerovv , Leüfaden , t. I, p. 599; Puchta, Pandckten , 5e édit., p. 248; Institutionen , 3e édit., 1. 1, p. 604; Sintenis, Gmeines Civilrecht , t. I, §53, note 8; K. Sel! , t. I, p. 415.-

(2) Cependant M. de Vangerow, qui, dans sa première édition ( Leitfa den ), avait admis que toute tentative de conciliation était vaine, en a essayé une dans sa dernière édition ( Lehrbùch ). 11 prétend, en adoptant ce que dit l'interprète grec Stéphane , dans une scholie nouvelletnérit décou-

g 5. llæc actio in his qine § 5. Cette action n’a pas lieu usucapi non possunt, puta turti- pour les choses qui ne peuvent vis, vel in (a) servo fugitivo , pas Être usucapées, par exemple loeuni non habet, les clioseé volées ou l’esclave ru-

(s) H. retranche tn. {p tlf.

L’action publiciennc, étant fondée sur celte liélion que celui qui est eu train d’arriver à l’usucapion y est déjà parvenu , ne peut évidemment pas s’appliquer aux choses pour lesquelles l’usucopion est impossible. Telles sout les choses mobilières mancipi ou ncc mancipi qui ont été volées , telles sont les choses immobilières mancipi (les fonds italiques) dont on a

verte (déjà citée ci-dessus, p. 529, note 4), que Julien parlait de celui qui sera préféré comme demandeur (quis magis Publiciana uli posait), et Nératius de celui qui l’emportera comme défendeur (par argument de ces mots répétés deux fois : tuendus est) ; qu'ainsi Nératius affirme seulement, ce qui est incontestable, que celui qui a reçu le premier tradition doit toujours obtenir gain de cause, quand , au moment où l’action publicienne est intentée, il est effectivement en possession et joué en conséquence le rôle de défendeur, sans distinguer si les deux parties dérivent leurs prétentions du même auteur ou d’auteurs différents. Ainsi Nératius ne s’expliquant pas sur celui qui t’emportera comme demandeur, il serait permis de croire que, selon lui comme selon Julien, celui à qui la tradition a été faite en premier lieu n’obtiendra gain de cause en qualité de demandeur que dans le cas où les deux parties ont le même auteur.

Cette explication me semble inadmissible. D’abord , même en supposant que Nératius ne s’occupât que du rôle de défendeur (ce qui n’est pas prouvé , car l’expression tuendus est s'applique aussi bien à un demandeur qu’à un défendeur) , s’il admettait , comme Julien , que si a diversis non dominis emerint , melior est causa possideutis quant petentis, il n’aurait pas pu dire : sine ab eodem emimus, sive ab alto atque alio, is ex nobis tuendus est,cui primum res Iradita est, car cela implique que celui qui a reçu tradition le dernier ne sera pas maintenu en possession s’il y est au moment de l’action. Puisque Nératius s’exprime comme il le fait, il faut bien que ce soit parce qu’il donne la préférence à celui qui a reçu le premier la tradition , quel que soit son rôle dans l'action , et qu’à son avis is ex nobis tuendus est, sive agat, sive cünveniatur.

Je maintiens donc que Nératius était ên désaccord avec Julien.

5jü L)1G. , VI, 2, DE l'UbLIClANA L\ flfcjf ACTION L , L. 9, § 6.

pris possession par violence. La loi des XI l Tables et la loi Atinia pour les rcs furlivœ , les lois Juîia et Plautia pour les res t ri possessœ, ont voulu qu’elles 11e pussent pas être usucapées, quelle que fût la bonne foi du possesseur , jusqu’à ce que le vice qui s’y est attaché eût été purgé par leur retour entre les mains du propriétaire, et cela par une raison d’ordre public, pour que l’occupation frauduleuse ou violente de la chose d’autrui ne pût ni directement ni indirectement conduire à la propriété.

L’esclave qui s’enfuit est réputé se voler lui-même à son maître, et devient res fur lira.

La règle de notre texte n’est applicable qu’aux cas où la cause qui met obstacle à l’usucapion est un vice inhérent à la chose : r ilium rei furtivœ ou vi possessœ; car nous verrons plus loin, L. 12, § 2, des cas où la Publicienne compète, bien que l’usucapion ne procède pas (1).

§ G. Si servus hereditarins ante ad i tain hereditatem aliquain rem emerit , et traditam si !>i possessioneni amiserit, rccte Iicres Publiciana utitur, quasi ipse possedissef. Municipcs quoque, quorum scrvo res tradita est , in eadem erunt conditione.

§ G. Si l'esclave héréditaire , avant lad it ion d’hérédité, a acheté une chose, et a perdu la possession à lui livrée, l’héritier aura droit d’user de la Publieienne , comme s’il avait possédé lui-même. Les habitants d’un munîcipe, à l’esclave desquels une chose a été livrée , seront dans la même condition.

Pour que nous acquérions la possession, il faut que nous

(1) Je ne fais ici que traduire l’observation de Stéphane, qui nous a été conservée comme scholie des Basiliques ( Supplem . de Zachariæ, schul. 4, p. 43) : Tot£ y top a to> -rotouTto xavovt, 6ts p^j St’ étepav aîxtav àÀXà oiot to £p7r£7rrjYoç t5> 'rrpaYpavt (îmov, ott xuyov cpoupxiêov iaxiv r, |Ji tïoggzgcov.... vKaO’ #te y^? oôcrouxcnrfovoç p), rpoCvivovGr^ xivmott xixvr,, o)' î'Tt'.v sx tou tji $iy, paÔEÏv.

DIG. » VI, 2, DE PUBLIAI AXA IN HEM ACTIÜNE f L. 9, § 6. 537

voulions l’acquérir, soit que l’acte corporel par lequel s’opère cette acquisition soit exécuté par nous ou par une autre personne (1). Par conséquent, les personnes qui ne peuvent pas vouloir ne peuvent acquérir la possession ; telles sont les personnes morales ou juridiques, par exemple une hérédité jacente. Mais , comme on a admis que le maître acquerrait, à son insu, la possession des choses qui seraient livrées à l’esclave pour les affaires du pécule, en, tenant ainsi compte au maître de la volonté qu’il a manifestée une fois pour toutes quand il a permis à l’esclave d’avoir un pécule (2), il en est résulté que cette acquisition de possession et l’usucapion sont devenues possibles pour les personnes qui ne peuvent pas vouloir, telles que l’hérédité jacente. Cette exception s’est établie peu à peu, comme le prouve le langage de Papinien, qui, après avoir dit, dans une de ses Consultations (3), que l’usucapion de la chose dont l’esclave héréditaire a pris possession, peculii nornine , ne commence qu’à l’époque où il existe une personne qui puisse posséder, c’est-à-dire à l’époque del’adition d’hérédité, dit ensuite dans une de ses Questions (4) qu’il a été admis, excep-

(1) Paul, Sent., liv. V, tit. 2, § 1 : « Possessionem adquirimus et animô et corpore : animo ulique nostro , corpore vel nostro vel atieno. »

(2) Ulpien, L. \ , § o, D., De adq. vel amitt. possessione: « Item adquirimus possessionem per servum aut filium, qui in potestate est, et quidem earum rerum quas peculiariter tenent , etiam ignorantes , sicut Sabino, et Cassio, et Juliano placuit, quia nostra voluntate intelliguntur possidere , qui eis peculium habere permiserimus. Igitur ex causa peculiari et infans et furiosus adquirunt possessionem , et usucapiunt, et heres, si hercditarius servus emat. »

(3) L. 45, § 1 , D., De usurp. et usucap. : « Post mortem domini, servus hereditarius peculii nornine rem cœpit tenere. Usucapionis primordium erit tempus hereditatis adilæ. Quemadmodum etenim usucapielur, quod ante defunctus non posséderai? »

(i) L. 4i, § 3, eod. : «r Nondum adilæ hereditatis tempus usucapioni

538 D1G., VI, 2, DE PUBLICfANA IN REif ACTIONE, L. iO.

tionnellement* jure sirujulari, que, dans ce cas, l’usuc8[jion procéderait sur-le-champ, au profit de l’hérédité jacente.

L’héritier, en Faisant adition, trouvera donc l’usucapion ou achevée ou au moins commencée, et il pourra , si l’esclave à perdu la possession , intenter l’action publicienne, comme s’il avait possédé lui-même cette chose. En acquérant l’hérédité par l’adition, il y trouve le droit à l’action publicienne, comme il y trouverait la propriété et partant le droit à la revendication, si l’esclave avait acheté du propriétaire.

De même on ne reconnaissait pas d’abord que les corporations, les universalités ( cm'pora , universitates), par exemple les habitants d’une ville ( munieipes ), pussent acquérir la possession, parce que ces personnes collectives, morales, ne peuvent avoir une volonté, comme une personne réelle , individuelle. Mais on avait admis ensuite qu’elles pourraient acquérir la possession et la faculté d’usucaper par leurs esclaves, peculii ttotnine(i), et même par des personnes libres , c’est-à-dire par leurs administrateurs ou les mandataires de ceux-ci (2).

io. Pauli’S , libro XIX ad io. Paul, Sur C Édit, dv. XIX. Edictum.

Sive peculiari noinine servus Soit que l’esclave ait acheté la cmerit, sive nou. chose pour son pécule ou non.

datum est, sive servus hereditarius aliquid comparai , sive defunctus usucapere cœperat. Sed hæc jure singulari recepta sunt. »

(1) Paul, L. t, § 22, D., De adq. vel amilt. possess. : « Munieipes per se nihil possidere possunt, quia uni consentire non possunt. Forum autem, et basilicam, hisque similia non possident, sed promiscue his utuntur. Sed Nerva filius ait, per servum, quæ peculiariter adquisierint, et possidere, et usucapere posse ; sed quidam contra putant, quoniam ipsos sorvos non possideant. »

(2) Ulpien, L. 2, D., eod. : a Sed hoc jure utimür, ut et possidere, et usucapore munieipes possint, idque eis et per servum , et per libérera personàm adquiraluf. *

Ce membre de phrase, tiré de Paul , a été intercalé entre les extraits fournis par Ulpien, pour compléter ce que dit ce dernier.

]| parait ne s’adapter qu’à la dernière phrase du § 0 : Municipes quoque, etc.

En effet, puisque les municipalités peuvent acquérir la possession par des personnes libres , à qui leurs administrateurs donneront mandat, elles l’acquerront aussi par leurs esclaves, sur l’ordre ( j tissu ) de ces administrateurs.

Quant à l’hérédité jacente , il est difficile d’admettre que la possession lui soit acquise et que l’usucapion commence pour elle en vertu d’une tradition, faite à l'esclave héréditaire, d’une chose qu’il aurait achetée non peculiari nomine. Tout au plus pourrait-on admettre, avec Cujas (1), que la possession et i’usucapion commenceront alors du moment où l’héritier aura fait adition. Je pense môme qu’il faut ajouter cette condition que l’héritier aura connu et ratifié l’acquisition, puisque, extra causant peculii , l’esclave n’acquiert pas la possession à son maître sons que celui-ci le veuille.

il. Ulpianus, libro XVI ad u. Ulpien, Sur [Édit, /in. Edictum. XVI.

Si ego emi, et raea voluntate Si j’ai acheté et que, par ma alii res sit tradita, jmperator volonté, la chose ait été livrée à Severus reseripsit, Publiciauatn un autre , l’empereur Sévère a ilii tlandam. décidé par un réécrit qu’il fallait

donner la Publicienne 5 celui-ci.

Il faut supposer qu’en voulant que la chose achetée par moi fût livrée à Titius , j’ai entendu qu’il en devînt propriétaire , parce que je voulais lui en faire donation ou pour tout autre motif; car si j’avais entendu qu’il reçût tradition pour moi comme mon procureur, c’est à moi que seraient acquises la possession, la faculté d’usucaper et l’action publicienne.

(I )Ad h. t. (I. VII, p. 351).

540 D1G., VJ, 2, i)t PUBLIL'IANA IN HUN ACTIONS, L. 11, § 1.

Cujas (1) pense que la constitution de Sévère, dont ii est ici question est la même que celle qui est citée par Ulpien , L. 1 1, § 6, D., De pign. act., et par Justinien, § 5, Inst. Per quas personas nobis arfquiritur, comme confirmant la règle que la possession peut nous être acquise par une personne indépendante qui la reçoit en notre nom : il suppose que cette constitution posait en même temps la contre-partie de la règle précédente , savoir qu’une autre personne peut acquérir pour elle-même la possession d’une chose achetée par nous, qu’elle reçoit en son nom par notre volonté.

Je doute beaucoup de l’exactitude historique de cette conjecture. La constitution à laquelle font allusion Ulpien et Justinien paraît être le rescrit de Septime Sévère et Autonin Caracalla, qui forme la L. 1 , C. , De adq. et retin. possessionc (Vil, 32); or il ne contient pas cette antithèse, et rien n’indique qu’il ait été mutilé.

§ 1. Si île usufructu agatur tradito, l’ubliciana datur; ilem- <jue («) servitutibue nrbanoruui prædiorutu per traditioneni constilutis vel per patientiam, forte si per domuin quis suam passns est aquæductum trausduci; item rusticornin ; nam et hic traditionem et patientiam tuendam constat.

(a) H. intercale : de.

§ i. S'il s'agit d’un usufruit livré, on donne la Publicienne.

On la donne aussi quand des servitudes de fonds urbains ont été constitués par tradition ou par patience, par exemple lorsque quelqu’un a souffert qu’on fit passer un aqueduc à travers sa maison, il eu est de même des servitudes de fonds rustiques; car on est d’accord qu'ici également il faut protéger la tradition et la patience.

La tradition, comme nous l avons dit plus haut (Introduction, n“ 56, 57, 81-83) avec des développements que nous ne répéterons pas ici, confère la quasi-possession de l’usufruit

(t) AJ h. I. (I. VII, p. 350).

D1G. , VI, 2, DE PUBLIC1ANA IN HEM ACTION E , L. 11, g 1. 5/jl

et des servitudes réelles ; mais elle ne confère jamais, du temps des jurisconsultes classiques, le droit môme d’usufruit ou de servitude, quoiqu’elle soit faite par le propriétaire. Elle ne peut pas môme devenir le point de départ d’une usucapion propre à acquérir ces droits (1). Cependant on avait admis anciennement une usucapion constitutive de servitudes , qui fut ensuite abolie par la loi Scribonia. Mais, de même que, pour les cho^ ses corporelles auxquelles l’usucapion n’était pas applicable , l’institution de la longi temporis prœscriptio était venue y suppléer, en faveur du possesseur qui avait reçu de bonne foi la chose de quelqu’un qui n’était pas propriétaire , de môme, pour les servitudes, tant personnelles que réelles (2), une sorte de longi temporis prœscriptio paraît avoir fini par s’introduire en faveur de ceux qui ne pouvaient pas prouver qu’ils les tenaient du véritable propriétaire.

Quoi qu’il en soit de ce dernier point, qui est controversé entre les interprètes, ce qui est certain, c’est que le préleur, trouvant dans celui qui a été mis ex jusla causa en possession d’une servitude personnelle ou réelle, soit par le propriétaire de la chose, soit par quelqu’un qu’il croit propriétaire, toutes les conditions qui conduisent ordinairement à l’usucapion, lui a accordé une action réelle confessoire utile , l’action publicienne (3). C’est en ce sens qu’on dit que le préteur protège la tradition et la patience du propriétaire à souffrir des actes exercés à titre de servitude personnelle ou réelle : nam et hic traditionem et patientiam tuendam constat , dit ici Ulpien ; tradüio plane et patientia servit ut um inducct ofji -

(1) Gaius, L. 43, § 4, D., De adq. rer. dom.

(2) Voy. Savigny, System , § 197 (t, I, p. 491-495, 499-503).

(3) T^v rapt GuffOucppouxtou xotA^sarcoptav îv £spt, rou6Xtxtotvr;v uevtoi , dit Stéphane sur notre texte. Supplem . Basil. , sch. 10, p. 4i.

5/|2 DIG., VI, 2, DE PVÜLICIANA IN HEU ACTIONE , l. 11, § 1.

cium prœtoris , dit-il ailleurs (1). L’usufruit ou la servitude est alors constitué non par le droit civil, mais par la protection prétorienne : non jure constituitur , sed tuüione prœloris (2).

. Ulpien, dans notre texte, avait évidemment en vue une quasi-tradition faite par le propriétaire lui-même, comme le prouv ent ces mots : si per domum quis suarn. Sa pensée était celle-ci : quand il s’agit d’un usufruit constitué non par un mode du droit civil (par X in jure cessio ), mais par la tradition, mode du droit des gens, il n’y a pas lieu d’intenter Xaciio in rem confessoria civil w, ou proprement dite , la vindicatif ï ususfructus , mais Xaciio in rem con fessoria prœtoria , la Publiciana.

Dans le droit de Justinien où Vin jure cessio n’existe plus, où X ususfructus per tuitionem prœtoris constitutus se confond avec X ususfructus jure oivili constitutus , comme le domaine bonjtaire avec le domaine quiritaire, et donne lieu à l’action confessoire ordinaire ou civile, notre texte qui donne l’action publicienne ne peut plus recevoir d’application qu’au cas d’un usufruit constitué a non domino .

Même observation pour la seconde espèce ici rapportée , celle des servitudes prédiales.

Quelques auteurs (3) regardent comme due à une interpolation tribonienne, la mention que fait Ulpien de la servitude d’aqueduc comme servitude urbaine, parce qu’elle est énumérée ailleurs par le même jurisconsulte (4) parmi les servitudes rustiques. Mais cette opinion n’est pas fondée : la ser -

(1 ) L. 1, § 2, D., De servit, prœd. rystic.

(2) Voy. l’Introduction, n° 83,

(3) Par exemple, Noodt, Comm . ad Pand h. t.> p. 203. (i) L. 1, Df, De servit, prœd. rustic.

niG., VI, 2, DE PUBLIÇ1AN4 !S REM ÂCTIONE, L. 11, § 2. 543

vitus aquœductus est, suivant les cas, tantôt rustique, tantôt urbaine.

§ a. Partus ancillæ furtivæ, qui apud bonæ fidei emptorcin L'onceplus est, per hanc actionem pelendus est, etiamsi ab eo qui émit possessus non est. Sed lieres furis banc actionem non habet, quia vitiorum dcfuucti successor est.

§ a. Le part d’une esclave volée, qui a été conçu chez un acheteur de bonne foi, doit être demandé par cette action , quoiqu’il n’ait pas été possédé par cet acheteur. Mais l’héritier du voleur n’a pas cette action, parce qu’il succède aux vices de son auteur.

L’enfant d’pne esclave volée est lui-même res furliva , si l'esclave était déjà enceinte lors du vol ou si elle l’est devenue chez le voleur, qu’elle accouche chez le voleur ou chez un possesseur de bonne foi.

Cet enfant n’est pas res furliva, si sa mère a conçu et est accouchée chez un possesseur de bonne foi.

Dans le premier cas , l’usucapion de cet enfant n’est pas possible, pour le voleur, ceja va sans dire, il n’a ni titre, ni bonne foi, mais môme pour l’acheteur de bonne foi, qui n’aura pas par conséquent l’action publiçienne.

11 en est autrement dans le second cas : l’acheteur de bonne foi ne pourra pas usucaper la mère , parce qu’elle est res futy tira , mais il pourra usucaper l’enfant, qui n’est point entaché du vice de vol; il aura donc l’action publiçienne.

Si l’enfant de l’esclave volée a été conçu chez l'héritier du voleur, qui ignorait que celte esclave était furliva, cet enfant pourra être usucapé par un acheteur de bonne foi; mais l’héritier lui-même, quelle que soit sa bonne foi, ne sera pas admis à l’usucapion et à la Publiçienne , parce qu’il succède à tous les inconvénients de la position du voleur ( quia vitiorum defuncti successor est).

Telle est la doctrine qui, après quelque divergence de vues

5!th DUi., Vi, 2, DE PVDLICJAN.l /JV REM ACTION F. , L. 11, § 2.

entre les jurisconsultes, parait avoir prévalu. Elle est constatée par un texte d’ Ulpien que je crois utile de rapporter. C’est la L. 48 ( alias 49), §§ 5, 6, D. , De fur lût : « Ancilla si subripiatur prægnans, vel apudfurem concepit, partus furlivus est,

sive apud furem edatur, sive apud bonæ lidei possessorem

Sed si concepit apud bonæ fidei possessorem , ibique peperit, eveuiet, ut partus furlivus non sit, verum etiam usucapi possit. Idem et in pecudibus servandum est et in fétu earum, quod in parlu. — Ex furtivis equis nali statim ad bonæ fidei emptorem pertinebunt; raerito, quia in fruclu numerantur; at partus ancillæ non numerantur in fructn. » — « Si une esclave est volée étant déjà enceinte, ou si elle a conçu chez le voleur, le part est chose furtive, soit qu’il vienne au monde chez le voleur ou chez un possesseur de bonne foi... Mais si l’esclave a conçu chez un possesseur de bonne foi et y est accouchée, il en résultera que le part n’est point furtif et même qu’il peut être usucapé. Il faut observer pour les animaux et pour leur croît la même règle que pour le part. — Les poulains ués de cavales volées appartiendront aussitôt à l’acheteur de bonne foi, et avec raison, parce qu’ils sont comptés au nombre des fruits , tandis que le part des esclaves n’est pas compté parmi les fruits. »

La fin de ce texte , à partir de : Idem et in pecudibus , présente une difficulté : le jurisconsulte commence par dire qu’il en est du croît des animaux comme du part des esclaves, puis il indique une différence. Quelle est la portée de cette ressemblance et de cette dissemblance?

Voici, selon moi, en quoi elle consiste. Les petits des animaux et les enfants des esclaves ont cela de commun que , pour pouvoir être acquis au possesseur de bonne foi , il faut qu’ils n’aient pas été conçus chez le voleur.

Mais il y a entre eux une différence sur la manière dont ils

sont acquis. Le croît de la bête volée, par exemple, le poulain de la cavale, conçu et né chez le possesseur de bonne foi , lui appartiendra dès le moment de sa naissance, parce que c’est un fruit, et que le possesseur de bonne foi fait les fruits siens dès le moment de leur séparation de la chose qui les a produits. Au contraire, le part de l’esclave volée, conçu et né chez le possesseur de bonne foi , ne lui est pas acquis en propriété dès l’instant de la naissance , mais seulement après le temps requis pour l’usucapion , parce que ce part n’est pas considéré comme un fruit : or le possesseur de bonne foi ne gagne que les fruits et non les autres accessoires (causa) (1). Il ne rend point au propriétaire revendiquant les fruits perçus avant la iitiscontestation; il rend les autres accessoires, s’il ne les a pasusucapés. S’il perdait la possession d’un objet réputé fruit (par exemple, du croît), il aurait la revendication ; s’il perdait la possession d’une autre provenance (par exemple, du part) avant l’usucapion, il aurait l’action publicienne.

Nous venons de voir qu’ Ulpien , tout en reconnaissant que le croît des animaux , en qualité de fruit, appartient au possesseur de bonne foi dès sa naissance , sans avoir besoin d’être usucapé, exige cependant pour cela qu’il ait été conçu, non chez le voleur, mais chez le possesseur de bonne foi, comme on l’exige à l’égard du part pour qu’il puisse être usucapé.

Paul, au contraire, ne s’inquiète pas plus du moment de la

(4) Voy. la théorie de l'acquisition des fruits par le possesseur de bonne foi que j’ai exposée en commentant la L. 48, D., De rei vindic., ci-dessus, p. 306-313.

Les interprètes qui veulent mettre les textes des jurisconsultes classiques en rapport avec la législation impériale du Bas-Empire, adaptent à cette L. 48, § 6, 6, De furtis, des explications plus ou moins forcées que je m’abstiens de rapporter.

5/lÔ DIG., Vi; 2, DE PUBLICIANA 1. Y UEM ACTIOSE , L. Il, § 2.

conception pour le croît des animaux , qu’on ne s’inquiète pour les autres fruits, comme le lait et la laine, du moment où ces produits ont commencé à se former : il ne s’attache pour tout ce qui est fruit qu’au moment de la séparation. Écoutons ce qu’il dit, L. 48, § 2, D., De adquir . rer. do?nin. : « Et ovium fétus in fructu sunt , et ideo ad bonæ fidei emptorem pertinent , etiam si prægnantes venierint , vel subreptæ sint. Et sane quin lac suum faciat, quamvis plenis uberibus venierint, dubitari non potest. Idemque in lana juris est. » — « Le croît des brebis compte aussi comme fruit, quand même les brebis étaient pleines au moment où elles ont été vendues ou au moment où elles ont été volées. Et certes on ne peut douter que le possesseur de bonne foi ne fasse sien le lait , quoique les brebis aient été vendues les mamelles pleines. Même décision pour la laine. »

On voit que Paul, argumentant de ce que personne ne considère pour les autres fruits, tels que le lait et la laine, le moment où ce lait a été sécrété, où cette laine a commencé à pousser, en conclut qu’à l’égard des poulains, des agneaux, qui sont aussi des fruits, il n’y a pas à considérer l’instant où le fœtus s’est formé. Ce jurisconsulte dit encore ailleurs qu’il ne faut s’occuper, pour le croît, comme pour la laine, que du moment de la séparation. Z. 4, § 19 , D, , De usurp. et usucap . : « Lana ovium furtivarum , si quidem apud furem detonsa est, usucapi non potest; si vero apud bonæ fidei emptorem, contra , quoniam in fructu est , nec usucapi debet, sed statim emptoris fit. Idem in agnis dicendum, si consumpti sinj ; quod verum est. » — « La laine des brebis volées, si la tonte a eu lieu chez le voleur, ne peut pas être usucapée ; mais si la tonte a eu lieu chez l’acheteur de bonne foi , il en est autrement , parce qu’elle est un fruit , et elle ne doit même pas être usucapée, mais elle appartient sur-le-champ à l’acheteur de bonne

foi. Il en faut dire autant des agneaux , s’ils ont été consommés, ce qui est vrai. »

Ainsi il n’y a pas d’usucapion possible pour la laine coupée chez le voleur, parce quelle devient res fur tua; elle n’est plus res furtiva , si elle est coupée chez l’acheteur de bonne foi, elle est donc alors susceptible d’usucapion, mais elle n’a pas besoin d’usucapion pour être acquise à ce possesseur de bonne foi, parce qu’elle est un fruit, et que, en cette qualité, elle devient la propriété de ce possesseur dès l’instant de la séparation. Il faut décider de même, ajoute Paul, pour les agneaux, et c’est l’opinion vraie; observation qui montre qu’il y avait controverse sur ce dernier point.

Quant à ces mots : siconsumpti sint , c’est une addition faite par Tribonien au texte de Paul pour le faire concorder avec la législation du Bas-Empire (1). Elle y est même assez maladroitement cousue, puisqu’elle ne se rapporte grammaticalement qu’aux agneaux, tandis qu’elle devait s’appliquer aussi à la laine, dans la pensée de l’interpolateur , qui prête du reste ainsi à Paul une assertion dont les termes se contredisent, savoir que la laine et les agneaux appartiennent au possesseur de bonne foi stalirn , aussitôt que ces fruits sont séparés , s’ils sont consommés.

Quelques interprètes (2), remarquant la divergence de vues d’Ulpien et de Paul, ont cherché à ramener Ulpien à l’opinion de Paul , en rendant négative la phrase qui termine le § 5 de la L. 48, D., De fur lis, et en lisant : Non idem inpecudibus servandum est, etc. Mais cette correction est bien hasardée. La Florentine, la Vulgate et les Basiliques s’accordent pour la leçon positive : Idem et in, etc.

(\) Voy. ce que j’ai dit ci-dessus, p. 306, 307.

(2) Entre autres Doneau, Commentar. de jure civ., liv. Y, chap. 26.

548 DIG. , VI, 2, DE PVBLICIASA IiS REM ACT1QNE , i. U, § 3.

Reconnaissons donc qu’ Ulpien prenait en considération l’époque de la conception du croît, et que Paul pensait qu’il ne fallait pas s’en occuper. Cette dernière opinion , qui est plus en harmonie avec ce qu’on admet pour les autres fruits, est préférable, et c’est celle qui paraît avoir prévalu.

Revenons à notre paragraphe. Nous avons encore à expliquer ces mots : etiamsi ab eo qui émit possessus non est. Ils signiGent que l’acheteur de bonne foi, ayant perdu la possession de l’esclave volée qui a conçu chez lui, pourra demander par l’action publicienne l’enfant dont elle sera accouchée chez le nouveau possesseur , bien que lui demandeur n’ait jamais possédé cet enfant depuis sa naissance (1) : il suffit qu’il ait possédé la mère, quoique celle-ci, comme res furtiva , ne puisse pas être l’objet de l’action publicienne (2).

§ 3. Interdum tamen , licet § 3. Quelquefois cependant, furtiva mater distracta non sit, bien que la mère volée n’ait pas sed donata ignoranti mihi , et été vendue, mais donnée à moi apud me conceperit et pepererit, qui l’ignore, si elle a conçu et competit mihi in partu Publi- est accouchée chez moi , la Puciana, ut Julianus ait, si modo blicienne me compète pour le eo tempore, quo experiar, furti- part, comme dit Julien, pourvu vam matrem ignorem. qu’au temps où j’agis j’ignore que

la mère a été volée.

En commentant le § 47 de la L. 7 , nous avons réfuté (cidessus, p. 520) l’opinion des interprétés qui pensent qu’il faut pour avoir l’action publicienne être encore de bonne foi au moment où l’on veut l’intenter. Nous avons montré que,

(1) Basil, XV, <2, \\ , schol. 2 (éd. Heimbach, t. II, p. 174) : ©*; yàp, Su auXXaêoïïaa 7tapà tw xaX9) morei ayopaaTri, 7rap’ éxépw têtoxev ^ ôcpaitaiva. — « Supposez, en effet, que l’esclave, ayant conçu chez le possesseur de bonne foi, est accouchée chez un autre. »

. (2) Voy. Cujas, ad h. t. (t. VII, p. 362); Obrock, p. 90.

DIG., VI, 3, DE PUBLICIANA IN REM ACTIONE, l. 11, § 3. 5/l9

si tel était le sens de ce § 17, Ulpien se serait mis en contradiction avec ce qu’il a dit lui-méme dans le § 14.

L’opinion que nous avons combattue trouve un appui dans le texte dont nous abordons l’explication.

On y lit , en effet , que le possesseur qui ignorait que l’esclave à lui livrée avait été volée peut demander , par l’action publicienne , l’enfant qu’elle a conçu et mis au monde chez lui, pourvu qu’au moment où il agit, il ignore encore que la mère a été volée.

Pour écarter l’objection tirée de ce texte , Cujas (1) veut qu’au lieu de eo tempore quo experiar , on lise eo tempore quo et pdriat. Exigeant ainsi la persistance de la bonne foi , non plus jusqu’au temps de l 'action , mais seulement jusqu’au temps de Y accouchement , c’est-à-dire jusqu’au moment où a commencé la possession du part comme objet distinct, notre paragraphe ne serait plus en contradiction avec les autres textes.

• Mais quelque faveur qu’ait rencontrée la correction proposée par Cujas (2), il paraît difficile de l’admettre. Elle n’a pour elle aucune variante de manuscrit; elle a contre elle l’autorité des Basiliques (3) : i£v iv t£> juv«v àyvoû» pr-êpx xXomjwttsw , et de la paraphrase grecque de notre texte donnée par Stéphane, et conservée dans une scholie (4) que je citerai tout à l’heure. Si la leçon quo experiar était fautive, la faute remonterait donc jusqu’aux compilateur s des Pandectes

(t) Cujas, Comm. dd d. I. Il, § 3 (t. VII, p. 362) ; — Comm. ad l. 4, § 15, De usurp. et usucap. (t. I, p. 968).

(2) Elle a été adoptée par Ant. Favre, Ration, ad Pand., ad d. § 3 l. 41 ; — Voet, Comm. , h. t., § 4 ; — Pothier, Pand., h. t., n. 13, etc.

(3) T. II, p. 174, éd. Heimbach.

(4) Supplem. Basil., éd. Zachari®, schol. 44, p. 45.

550 D1G., VI, 2, DE PUtiLICIANA IN HEM AC Tl ONE, L. 11, § 5.

et Stéphane, qui était un de ces compilateurs , en composant sa paraphrase, l’aurait sans doute reconnue et corrigée.

Ainsi, en conservant la leçon quo e.rperinr , il faut chercher la raison pour laquelle on exige ici que la bonne foi du possesseur existe encore au moment où il intente l’action.

Quelques auteurs (4) pensent trouver cette raison dans les règles spéciales de l’usucapion pro suo. C’est le titre auquel procède l’usucapion du part de l’esclave d’autrui possédée de bonne foi (2). Pour que le possesseur puisse usucaper le part de l’esclave volée, il faut que ce part ait été conçu et enfanté chez lui, et que la bonne foi du possesseur ait persisté jusqu’au moment de la naissance. Sur ce point tous les jurisconsultes étaient d’accord. Mais faut-il que cette bonne foi ait persisté pendant tout le temps de l’usucapion? Ici les jurisconsultes se divisaient, comme le prouve ce texte de Pomponius, L. 4, D.y Pro suo : « Si ancillam furtivam emisti bona fide, (et quod) ex ea natum et apud te conceptum est ita possedisti , ut intra constitutum usucapioni tempus cognosceres matrem ej us furtivam esse, Trebatius omnimodo putat, quod ita possessum esset, usucaptum esse. Ego sic puto dislinguendum , ut, si nescieris, intra statutum tempus, cujus id mancipium esset, aut si scieris, neque potueris certiorem dominum facere, aut si potueris quoque , et feceris certiorem , usucaperes ; sin

(J) Mérille , Variant, ex Cujacio , liv. III, ch. 27 (t. III des Oper. Cuj'ac.,p.892); Doneau, Comment, jur. civ ., liv. V, ch. 25; Glück, t. VIII, p. 343-346; Obrock, p. 76.

(2) Paul, L. 2, /)., Pro suo: « Est species possessions, quæ vocatur pro suo ; hoc enim modo possidemus omnia , quæ mari, terra, cœlo capimus, aut quæ alluvione fluminum nostra fiunt; item quæ ex rebus alieno nomine possessis nata possidemus, veluti partum hereditariæ aut empt» ancillæ, pro nostro possidemus; similiter fructus rei emptæ, aut donatæ, aui quæ in hereditate inventa est. »

DlG. , VJ, 2, DE i' UI1 U Cl AN A IN REll ACTION E, L. 11, g S. 551 vero , quum scires el posses , non feceris certiorem , contra esse; tum enim clam possedisse videberis; neque idem et pro suo et clam possidere potest. « — « Si vous ave* acheté de bonne foi une esclave volée, et que vous ayez possédé l’enfant né d’elle et conçu chez vous, mais qu’avant l’expiration du temps fixé pour l’usucopion , vous ayez su que la mère avait été volée, Trébatius pense que, sans distinction, l’enfant ainsi possédé a été usucapé. Pour moi, je pense qu’il faut distinguer : si vous n’avez pas su dans le temps fixé à qui était cette esclave, ou si vous l’avez su et que vous n’ayez pas pu avertir le maître , ou si vous l’avez pu et que vous l’ayez averti, vous usucaperez; mais si, sachant quel est son maître et pouvant l’avertir, vous ne l’avez pas fait* vous ne pourrez pas usucaper; car alors vous serez réputé avoir possédé clandestinement, et la même personne ne peut pas posséder en môme temps et comme propriétaire ( pro sun) et clandestinement. »

Ainsi Trébatius pensait que la mauvaise foi, qui ne survenait qu’après la naissance de l’enfant, ne mettait pas obstacle àl’u6ucapion ni à l’action publicienne. Mais Pomponius n’admet cette opinion que dans le cas où le possesseur , ayant appris que l’esclave a été volée à son maître , a averti celui-ci , qui n’a point revendiqué son esclave avant l’expiration du délai de l’usucapion, ou bien dans le cas où il n’a pas découvert le maître, ou n’a pas pu lui faire parvenir un avertissement. C’est seulement dans ces cas que le possesseur pourra usucaper ; il ne le pourra pas s’il a été en son pouvoir d’informer le maître et qu’il ne l’ait pas fait; car sa possession devient alors clandestine, et ne peut plus conduire à l’usucapion. En effet, disent les auteurs dont nous citons l’opinion, quand celui qui possède pro emptore , pro legato , pro donnlo , apprend que la chose est à autrui, cette connaissance fait cesser sa bonne foi, mais

552 DIG., VI, 2, DE PUliLICIASA IN HEM ACTION E , L. 11, § 3.

non la juste cause de sa possession; mais si celui qui n’a aucun de ces titres, et qui possède seulement pro suoy vient à savoir que la chose est à autrui, ce n’est pas seulement sa bonne foi qui cesse, mais son titre qui disparaît; car n’avertissant pas le propriétaire , il se cache de lui , il possède désormais clandestinement, sans juste cause.

L’opinion de Trébatius aurait été adoptée par Julien (1) et par Paul (2).

Celle de Pomponius aurait été suivie par Ulpien, qui, dans notre texte, aurait rectifié, dans ce sens, la doctrine de Julien. Celui-ci avait dit que l’action publicienne compétait pour le part de l’esclave volée, s’il avait été conçu et mis au monde chez le possesseur de bonne foi. Ulpien ajoute celte restriction : pourvu qu’au moment de l’action, il ne soit pas survenu une mauvaise foi propre à arrêter le cours de l’usucapion.

Je ne saurais admettre cette explication; car il existe un texte d’Ulpien qui prouve précisément que ce jurisconsulte ne partageait pas l’opinion professée par Pomponius, et pensait au contraire que celui qui a acquis la possession de bonne foi ne peut pas être considéré comme possesseur clandestin, parce que plus tard il aurait appris quel est le propriétaire de la

(1) L. 33, pr.y D. , De usurpât, et usucap. : « Non solum bonæ fidei emptores, sed et omnes, qui possident ex ea causa, quam usucapio sequi solet, partum ancillæ furlivæ usu suum faciunt, idque ratione juris introductum arbitror. Nam ex qua causa quis ancillam usucaperet, nisi lex duodecim tabularum vel Atinia obstaret , ex ea causa necesse est partum usucapi, si apud eum conceptus et editus eo tempore fuerit, quo furtivam esse matrem ejus ignorabat. »

(2) L. 4, § 18, D., eod. : a Si ante quam pariat alienam esse rescierit emptor, diximus non posse eum usucapere; quod si nescierit, posse; quod si, quum jara usucaperet, cognoverit alienam esse, initium usucapionis intueri debemus, sicut in emptis rebus placuif. »

chose et la lui aurait cachée. C’est la L. 6, pr. , D., De adquir. tel amitt. passes#. : « Clam possidere eum dicimus, qui furtive ingressus est possessionem , ignorante eo quem sibi conlroversiam facturum suspicabatur, et ne faceret, timebat. Is autem, qui, quum possideret non clam, se celavit, in ea causa est , ut non videatur clam possidere; non enim ratio obtinendæ possessionis , sed origo nanciscendæ exquirenda est; nec quemquam clam possidere incipere, qui sciente aut volente eo ad quem ea res pertinct, aut aliqua ratione bona fide possessionem nanciscitur. Itaque, inquit Pomponius, clam nanciscitur possessionem, qui futuram conlroversiam metuens, ignorante eo quem metuit , furtive in possessionem ingreditur. » — *< Nous disons que celui-là possède clandestinement, qui est entré furtivement en possession, à l’insu de celui qu’il soupçonnait disposé à lui élever une contestation et de la part de qui il la craignait. Mais celui qui , ne possédant pas clandestinement, s’est caché , n’est pas dans le cas d’être regardé comme possédant clandestinement. En effet, ce n’est pas la manière dont on conserve la possession , mais la manière dont on a dans l’origine acquis la possession qu’il faut rechercher ; et l’on ne commence pas à posséder clandestinement quand on a acquis la possession de bonne foi , soit à la connaissance et avec la volonté de celui à qui la chose appartient , soit de quelque autre manière. Ainsi, dit Pomponius, celui-là acquiert clandestinement la possession, qui, craignant une contestation future, entre furtivement en possession à l’insu de celui qu’il redoute (1). »

(1) Africain s’exprime à ce sujet comme Ulpien, L. iO, § 2, eod : « Servum tuum a Titio bona fide emi , et traditum possedi ; deinde , quum comperissem tuum esse, ne eum peteres, celare cœpi. Non ideo magis hoc tempore clam possidere videri me ait. Nam rétro quoqne, si seiens

Évidemment Ulpien ne partageait pas l’ opinion de Pomponius sur le cas exposé dans la Z. 4, Pro suo ; et il ne semble même, dans le texte que nous venons de transcrire, citer la définition de Pomponiussur ce qu’il faut entendre par possession clandestine, que pour le réfuter par lui-même, en établissant que c’est la connaissance que vous aviez au moment où vous avez pris possession, et non celle qui vous survient pendant le cours de cette possession , qui imprime à la possession le caractère de clandestinité.

L’opinion professée par Pomponius dans ladite Z. 4 est donc une opinion isolée, dans laquelle il n’a eu ni prédécesseur, il le reconnaît lui-même, ni successeur, cela paraît probable d’après les passages d’Ulpien et d’Africain que nous venons de citer.

Je ne crois pas, d’ailleurs, que Pomponius eût en vue spécialement l’usucapion pro suo, dans le sens étroit, c’est-à-dire l’usucapion qui ne procède pas en vertu d’une cause pourvue d’un nom spécial, ex causa emptionis , donationis , mais en vertu d’une cause qui n’a pas de nom technique.

11 me paraît bien plus vraisemblable que Pomponius a employé l’expression pro suo possidere dans le sens large, qui désigne la possession de celui qui croit être devenu proprié-

tuum servum non a domino emerim , et tum clam eum possidere cœpissem, postea certiorem te fecerim, non ideo desinere me clam possidere. » — a J’ai acheté de bonne foi votre esclave de Titius, et en ayant reçu tradition, je l’ai possédé quelque temps; puis, ayant appris qu’il était à vous, j’ai commencé à le cacher, afin que vous ne pussiez pas le revendiquer. Je ne suis point, dit-il (Julien), réputé pour cela posséder dè9 lors clandestinement. Car réciproquement, si j’ai acheté sciemment votre esclave de quelqu’un à qui il n’appartient pas , et qu’après avoir commencé à le posséder clandestinement, je vous aie ensuite averti, je ne cesserai pas pour cela de posséder clandestinement. »

taire, soit que la cause qu’il invoque oit ou no» un nom spécial (1). Nous allons voir d’ailleurs tout à l’heure, dons le § 4 de notre L. 14, une règle générale posée par Julien, portant que l’usucapion du part procède en vertu de la même cause que procéderait l’usucapion de la mère, si elle était possible (2).

Ainsi, en résumé, la décision de Pomponius dans la L. 4, Pro suo, n’est pas une règle spéciale pour l'usucapion du part de l’esclave, qui puisse servir à l’explication de notre § 3. 11 faut donc chercher ailleurs cette explication.

Je crois la trouver dans une particularité de l’usucapion pro donato. Remarquons en effet qu’il est dit dans notre paragraphe : « licet furtiva mater distracta non sit, sed donala. » Or il paraît que pour les choses reçues à titre gratuit, il fallait, au moins dans l’opinion de quelques jurisconsultes, la persistance de la bonne foi pendant toute la durée du temps requis pour l’usucapion. C’est ce qui semble résulter de la manière dont Justinien s’exprime dans la L. un., C De usucapione tram for manda (VII, 31): « Quod et in rebus mobilibus observandum esse censemus, ut in omnibus justo titulo possessionis antecessoris justa detentio , quam in re habuit , non

(1) Ulpien, L. 1 , D., Pro suo : * Pro suo possessio talis est, quum dominium nobis acquiri putamus, et ex ea causa possidemus, ex qua acquiritur, et prælerea pro suo ; utputa ex causa emptionis et pro emptore et pro suo possideo, item (re) donata vel legata , vel pro donato, vel pro legato, etiam pro suo possideo. »

(2) Julien répète cette règle dans la L. 33, pr., D., De usurp. et usuc. (rapportée plus haut, p. 852) : a.... ex qua causa quis ancillam usucaperet, nisi lex... obstaret, ex ea causa necesse est partum usucapi. »

Il l’applique encore dans la décision qu’il donne L. 9, D., Pro emptore : « Qui ob pactionem libertatis ancillam furtivam a servo accepit, potest partum ejus quasi emptor usucapere. »

Et dans la décision semblable que renferme la L. <0, eod.

interrumpatur ex posteriore forsitan alienœ rei scientia , lieet ex titulo lucrativo ea cœpta est. » — « Nous ordonnons que, pour les choses mobilières aussi, on observe cette règle que la juste possession du prédécesseur, fondée sur un juste titre , ne soit pas interrompue par la connaissance qu'on pourrait avoir postérieurement que la chose appartenait à autrui , bien que cette possession ait commencé à titre lucratif. »

C’est par application de cette doctrine sur l’effet interruptif de la mauvaise foi survenue pendant le cours d’une possession commencée à titre gratuit qu’ Ulpien a ajouté à la décision de Julien, dans le cas de donation, la restriction : si modo en tempore quo experiar furtivam matrem ignorent ; restriction qu’il n’avait pas ajoutée , dans le paragraphe précédent, pour le cas d’achat.

Cette explication que m’avait suggérée l’allusion historique renfermée dans la constitution de Justinien est aujourd’hui confirmée par la paraphrase de l’interprète grec Stéphane, un des commissaires de Justinien pour la composition des Pandectes, paraphrase qui nous a été conservée comme scholie des Basiliques et a été publiée tout récemment (1). J’en transcris quelques phrases : Aut» yàp ûiacpopà toû ayopaaroû xaî toû xarà $c*)pedv edr.yoToç. E r.i psv yà p toû /ara &*)pexv Xaoovroç rpi'a ÇyîroOptev* tva xai avlloccy 7rap’ aûrw, xat ré/.yj, xaî îva xarà tôy xaipov txç evayooy^ç or/vozï cfoupnoav îlvca rr,v Qepàcnoavccv. — « Voici en effet la différence entre l’acheteur et le donataire. Chez celui qui a reçu en vertu d’une donation nous exigeons trois conditions : que l’esclave ait conçu et enfanté chez lui , et qu’au temps de l’action , il ignore que l’esclave a été volée. »

(1) Supplem. Basil., éd. Zachariæ, p. 43, schol. H.

DIG., VI, 2, DE PUUL1C1AXA IS REM ACT10NE, L. il, §§ 4, 5. 557

§4- Idem Julianus generaliter § 4- Le même Julien dit gédieit , ex qua causa malrem usu- néralcmcnt que, pour toute cause capere possem , si furtiva non pour laquelle je pourrais usucaesset, ex ea causa partum me per la mère, si elle n'avait pas usucapere, si furtivam esse ma- été volée, je pourrai usucaper le trem ignorem. Ex omnibus igi- part, si j’ignore que la mère a tur casibus(a) Publicianam na- été volée. Ainsi donc, dans tous bebo. ces cas, j’aurai la Publicienne.

(a) Y., H. : cautis.

Julien pose ici, comme règle générale, que j’usucape le part conçu et enfanté chez moi possesseur de bonne foi, quand j’ai acquis la possession de la mère en vertu d’une cause qui m’aurait conduit àl’usucaper, si elle n’eût pas été res furtiva. Le titre ( pro emptore , pro donalo, etc.) auquel je possède la mère est aussi le titre auquel je possède l’enfant.

J’ai déjà cité cette règle en commentant le paragraphe précédent : je n’ai rien à ajouter.

§ 5. Idem est , et si ex partu § 5. Il en est de même si du partus est, et si non natus , sed part il est provenu un nouveau post mortem malris, cxsecto part, et si le part n’est pas né, ventre ejus , extractus est, ut et mais qu’après la mort de la mère Pomponius libro quadragesimo il ait été extrait de son sein par scripsit. l’opération césarienne, comme

l’a écrit aussi Pomponius , livre XL.

Ce qui a été dit du part de l’esclave volée doit s’appliquer aussi au part de ce part. Voici sans doute comment il faut poser l’espèce : Une esclave volée a conçu et enfanté une fille chez le voleur; cette fille a été vendue; l’acheteur, quoique de bonne foi, ne peut l’usucaper , puisqu’elle est entachée du vice de res furtiva , comme sa mère ; mais si cette fille conçoit et accouche chez le possesseur de bonne foi , son enfant pourra être l’objet de l’usucapion et de l’action publicienne.

Quand même l’enfant ne serait pas né, c’est-à-dire venu au monde par une naissance naturelle , mais aurait été extrait

558 DIG., VI, 2, DE PUBLICIANÂ IN REM ACTIONS, L. il, 6, 7.

artificiellement du sein de sa mère par l’opération césarienne, il serait soumis à la même règle.

Cujas (1) pense que ces mots, et si non natus, font allusion à quelque clause de l’édit qui portait : quod ex nncilla natum erü. Le jurisconsulte, dans son commentaire, avertit qu’il ne faut pas prendre ces mots à la lettre.

§ 6. Idem ail, ædibus emptis, § 6. Le même jurisconsulte si fuerint dirutæ, ea qnse ædificio dit que, si une maison achetée a accesseruut, hujusmodi aciione été démolie, tous les matériaux petcnda. qui ont été ajoutés à l’édifice

peuvent être demandés par l’action pubiicienne.

Le mot idem désigne Julien, constamment cité par Ulpien dans tous les textes précédents , et non Pomponius, qu’il vient de citer occasionnellement (2).

J’ai acheté de mauvaise foi une maison appartenant à un autre que mon vendeur , ou j’ai acheté , même de bonne foi, une maison dont mon vendeur avait pris possession par violence. Je ne puis ni l’acquérir par l’usucapion, ni la demander par l’action pubiicienne.

J’ai acheté de bonne foi des matériaux non volés que j’ai employés à réparer ou à agrandir cette maison. Tant que ces matériaux font partie de la maison, ne les possédant pas isolément, je ne puis pas les usucaper ; mais dès qu’ils sont détachés de la maison, l’usucapion commence à courir en ma faveur, et, si j’en perds la possession, j’ai l’action pubiicienne pour les redemander.

§ 7. Quod tamen per alluvio- § 7. Cependant ce qui s’est nem fundo accessit , simile fit ei ajouté au fonds par alluvion s’as-

(I) Comm. ad h. I. (t. VJI, p. 36S).

(î) CHjas, t. 0.

cui accedit; et ideo, si ipse fun- si mile au fonds ainsi agrandi, dus Publiciana peti non potest, et, par conséquent, si l’on ne non (a) hoc petetur; si autem peut pas demander par la Publipolcst, et ad partem (6) quæ per cienne le fonds lui-même, on ne alluvionem accessit. Et ita Potn- demandera pas non plus cette porlius scribit. augmentation j si , au contraire,

la Publicienne s’applique au (?) h' î fonds, elle s’étendra aussi à la

( ) ..tipan. partie qui s’est ajoutée par l’al-

luvion. Tel est aussi l'avis de Pomponius,

11 n’en est pas du terrain ajouté à un fonds par l’alluvion , comme des pierres et des poutres ajoutées à une maison. Les matériaux employés dans une construction font pour te moment partie de l’édifice , mais ils ne sont point confondus définitivement avec cet édifice, absorbés dans la même propriété. Une fois séparés, ils peuvent être l’objet d’une revendication pour leur ancien maître , dont le droit n’a pas été éteint , mais suspendu dans son exercice; ils peuvent être l’objet de l’usucapion et de l'action publicienne pour celui qui les avait achetés de bonne foi.

Au contraire, le terrain ajouté insensiblement par l’alluvion s’incorpore au champ qu’il agrandit, se confond avec lui, et est irrévocablement soumis aux droits réels et aux vices qui l'affectent. Par conséquent, si le fonds primitif est vi possessu* , et par là soustrait à l’usucapion et à la Publicienne , la partie nouvelle n’en sera pas non plus susceptible, même prise séparément : elle a revêtu définitivement la nature du fonds primitif.

§ 8. Idem adjicit, et si statuæ § 8. Le même auteur ajoute emptæ partes recisæ (■) petan- que si l’on demande des parties fur, siioilera actionem profieere. retranchées d'une statue achetée,

on pourra employer la même action.

(4) Les auteurs des Basiliques ont traduit : tÔW Ixit euovtwv pepwv,

560 D1G. , VI, 2, DE PVBLICIANA IN REM ACTIONS , l~ 11, § 8.

Qand un bras a été soudé à une statue per ferruminatio nem, c’est-à-dire en battant ensemble les pièces métalliques amollies par le feu , de manière à les unir intimement , les deux pièces primitivement séparées ne font plus désormais qu’un objet unique ( quod uno spiritu continetur, d’un seul jet , tout d’une pièce) , et si ce bras vient à être rompu ou coupé, ce ne sera pas la séparation de deux objets assemblés, mais la rupture d’un objet unique (1). 11 y a assimilation définitive, comme dans le cas d’alluvion. Par conséquent, si le possesseur de bonne foi d’une statue y soude per ferruminationem un bras qu’il a acheté de mauvaise foi, ce bras venant à être ultérieurement séparé pourra être l’objet de l’action publicienne, comme la statue elle-même. En sens inverse, si le possesseur de bonne foi d’une statue furliva , y adapte ferruminalione un bras acheté de bonne foi , ce bras prendra la uature de la statue dans l’individualité de laquelle il aura été absorbé, et, détaché ultérieurement, il ne pourra être l’objet ni de l’usucapion ni de l’action publicienne.

Ces décisions ne s’appliqueraient pas au membre qui aurait été soudé à la statue per ad plumbaturam, c’est-à-dire par l’interposition d’un autre métal. Ici, comme pour les matériaux qui sont entrés dans la construction ou la réparation d’un bâtiment, l’adjonction n’opère pas une assimilation définitive ; l’objet ajouté peut, par une séparation postérieure, reprendre son individualité première.

partium quœ exciderunt : ils ont pris apparemment recùœ, participe du verbe recidere (de ccedere), retrancher, comme appartenant à recidere (de cadere) , retomber.

(!) Voy. la L. 23, § 5, D., De rei vindicatione , et mon commentaire ci-dessus, p. 241-245.

DIG., VJ, 2, DE PUBLIC. h\ BEAT ACT., L. il, §§9, 10 J L. 12. 561

§ 9. Idem scribit, si area ni §9. II écrit aussi que, si j’ai emcro , et insulain in ea ætlifi- acheté un terrain et que j’y aie cavero , rccte me -Publiciana bâti une maison, j’userai régu— usurum. . < . lièrement de la Publicienne.

§ 10. Item, inquit, si insulam § 10. Il dit encore : Si j’ai emi, et ad aream ea pervenit, acheté une maison et qu’il n’en æquc potero uti Publiciana. reste plus que le sol , je pourrai

également user de la Publicienne.

Toujours d’après les mômes principes, la maison que je construirai sur un terrain que j’ai acheté de bonne foi sera susceptible de l’action publicienne , si le terrain l’était luimôme, et n’en sera pas susceptible, si le terrain était res ri possessa, attendu que la maison ne fait qu’un avec le sol qui la supporte, œdificium solo cedit.

Réciproquement , si j’ai acheté une maison et qu’elle ait été ensuite démolie volontairement ou accidentellement, l’action publicienne sera accordée ou refusée pour le sol , selon quelle l’était pour la maison , dont ce sol est la partie restante. (Conf. L. 49, pr., § I, D., De rei vindic., ci-dessus, p. 313, 314.)

ia. Paclcs , libro XIX ad 12. Paul, Sur (Édit, livre Edictum. XIX.

Qunin sponsus sponsæservum Un fiancé ayant donné un esdonasset, eumque in dotem ac- clave à sa fiancée et l’ayant reçu cepisset ante usucapionem , re- en dot avant l’usucapion, Antôscriptum est a divoPio, divortio nin le Pieux a décidé par un facto restiturndum esse servum ; rescrit que cet esclave doit être nam valuisse donationem inter restitué après le divorce, parce sponsum et sponsam (a). Dabitur que la donation entre fiancés a ergo et posa demi cxceptio, et été valable. On accordera donc à amissa possessione Publiciana, la femme une exception si elle sive extraneus , sive donator pos- possède, et la Publicienne si elle sideat. a perdu la possession , que ce

soit un étranger ou le donateur (o) v. ajoute : comtat. qui possède cet esclave.

Il faut tenir pour règle générale que la Publicienne ne compète que pour les causes en verlu desquelles nous aurions

acquis la propriété , si la chose eût été nec mancipi ou eût appartenu à celui de qui nous l’avons reçue.

Par conséquent, si une épouse livre, pour cause de donation, une chose à son époux, celui-ci n’aura pas la Publicienpe, parce que la propriété ne peut pas être transférée d’un époux à l’autre donationis causa .

Mais les donations entre fiancés n’étant point interdites, si

un fiancé a donné et livré un esclave à sa fiancée, celle-ci

peut usucaper l’esclave, et elle lp donne valablement en dot à son fiancé, même avant d’en être devenue propriétaire par l’usucapion. Devenu mari, il sera donc, après le divorce, obligé, par l’action rei uxoriœ , de le rendre à la femme.

Paul pouvait avoir en vue le cas où l’esclave appartenait au fiancé donateur, comme celui où il ne lui appartenait pas, puisque c’est une res mancipi. Dans le droit de Justinien , il faut restreindre sa décision à l'hypothèse où l’esclave n’appartenait pas au donateur.

Puisque la fiancée peut usucaper l’esclave , si elle vient à en perdre la possession , non pas en la donnant en dot ou en s’en défaisant volontairement de quelque autre manière, mais par accident, elle aura l’action publicienne contre le nouveau possesseur, que ce soit un étranger ou le donateur lui-même; car si celui-ci, qui était propriétaire au moipent de la donation ou qui l’est devenu depuis, lui opposait l’exception jusli dominii , elle lui répondrait par la réplique rei donatœ et traditœ .

Si au contraire la fiancée donataire était en possession de l’esclave, et que le propriétaire donateur intentât contre elle la rei vindicatio, elle la repousserait par l’exception rei donatœ et traditœ.

§ r. ts, cui ex Trebelliano lie- § î. Celui h qui une hérédité redilas restituta est, etiamsi non a été restituée en vertu du séna-

WG., VI, 2 r , DE PUDUCIANA IN REM ACTIONEi L. 12, § 1, 563

fuerit nanctus possessionem, wi tus- consulte Trébellien , bien potest Publiciana. . qu’il n’ait pas obtenu la posses-

sion, peut user de la Publicienne.

Il s’agit de choses que le défunt était en voie d’usucaper, et pour lesquelles il avait lui-méme l’action publicienne. Celte action passe à tous les successeurs universels, soit civils,. soit prétoriens, comme nous avons vu dans la Z. 7 , § 9 (ci-des-r sus, p. 505, 506): or le fidéicommissaire, auquel l’hérédité a été restituée par l’héritier, est un successeur prétorien (1). Le successeur peut l’intenter , quoiqu’il n’ait jamais eu luiméme la possession.

Quelques auteurs (2) pensent qu’il s’agit, au contraire, des choses dont le défunt était propriétaire : le défunt et son héritier ont l’action in ram civile {rai vindicalio directa) ; le fidéicommissaire qui, comme successepr prétorien, n’a que les actions utiles, ne peut par conséquent avoir ici que l’action réelle prétorienne, la revendication utile, c’est-à-dire l’action

prétorienne /? r ( < : i.c > - * - *- >

11 est bien vrai (comme nous l’avons vu ci-dessus, p. 439- 442), que le fidéicommissaire universel, dès que l’héritier a déclaré lui restituer l’hérédité en vertu du sénatus - consulte Trébellien, a in bonis, môme avant d’en avoir pris possession, les choses dont le défunt avait le domininm , et que le pré-

(1) Ulpien, L. 24, § 1, P., Famil. ercisc . : « Familiæ erciscundæ judicium et inter bonoruqa possessores, et inter eum cui restituta est hereditas ex Trebelliano senatusconsulto , et cœteros honorarios successores locum habet. »

Paul, L. 2, § 19, D Pro emptorc: «Si defunctus bona fideemerit, usucapietur res, quamvis heres scit alienam esse. Hoc et in bonorum possessore, et in fideicommissariis , quibus ex Trebelliano reslituitur hereditas, cœierisque prœloriis successoribus observatum est. »

. (2) Par exemple, Zimmern, Ueber das Wesen des sogenannten bonitarischen Eigenthums , dans le Rheinisches Muséum , t. III (1829), p. 317.

teur lui accorde des actions utiles; mais il les lui accorde quasi heredi , c’est-à-dire en feignant qu’il est devenu héritier. Sans doute ce fidéicommissaire, en prenant possession de ces choses, peut commencer une usucapion qui lui fera acquérir le dominium des choses héréditaires qu’il a déjàm bonis , et, s’il en perd la possession, comme il réunit alors toutes les conditions de l’action publicienne, on ne lui refusera pas cette action; mais la première actio fictitia , par laquelle il agit ficto se herede, lui sera plus commode que l’action publicienne, où finyitur rem usucepisse , et où il est obligé par conséquent à prouver qu’il a commencé cette usucapion qu’on suppose achevée.

Je persiste donc à croire qu’il s’agit ici de l’action publicienne qui appartenait déjà au défunt pour une chose dont il avait perdu la possession (1). Intentée par le fidéicommissaire, cette action présentera la double fiction de la qualité d’héritier et de l’usucapion (2).

§ 2. In vectigalibus, et in aliis prædiis quæ usucapi non possunt , Publiciana competit, si forte bona fide mihi tradita

sunt.

§ 3. Idem est , et si superficiariam insulam a non domino bona fide emero.

§ 2. J’ai, pour les fonds vectigals et les autres fonds qui ne peuvent pas être usucapés , l’action publicienne, en supposant que j’aie été de bonne foi quand ils m’ont été livrés.

§ 3. Il en est de même si j’ai acheté de bonne foi une maison superficiaire de quelqu’un qui n’en est pas propriétaire.

J’ai exposé dans mon Introduction (n01 2 3 117-124) ce qu’il faut entendre par vectiyale prœdium et par superficies ou super ficiariœ cédés. J’ai dit que le concessionnaire du fonds vectigal et le concessionnaire de la maison superficiaire (3)

(1) Voy. Gllick, t. VIII, p. 355; Obrock, p. 85.

(2) Voy. Unterholzner, dans le Rhein. M us., t. V, p. 17.

(3) Pour celui-ci voy. aussi les LL. 73, § 1, 74 et 75, De rei vin dicatione , et mon Commentaire, ci-dessus, p. 389.

avaient tous les deux une aetion réelle utile , qui leur était accordée par l’édit du préteur.

On suppose ici un possesseur qui a reçu de bonne foi tradition de quelqu’un qu’il croyait en droit de lui faire, comme maître du fonds, la concession vectigale ou superficiaire , ou en droit de lui transmettre, comme concessionnaire régulier , le fonds vectigal ou la maison superOciaire. . ...

Le jus agri vectigalis et le jus superficiel ne pouvaient être acquis par usucapion. Étaient-ils du moins susceptibles de prœscripüo longi temporis2 C'est une question qui me paraît insoluble, en l’absence de documents suffisants (1).

Toujours est-il que celui qui possédait ainsi réunissait toutes les conditions habituelles de l’ usucapion, et, s’il n’y parvenait pas, cela tenait à la rigueur de certaines règles un peu subtiles, et non à quelque vice attaché à la chose par une raison d’ordre public, comme pour les res furtivœ ou vi possessœ* Il est donc équitable d’admettre ici l’action publicienne, quoique ces fonds usucapi non possunt, et il n’y a point d’antinomie réelle entre cette décision et celle qui , dans le § 5 de la L . 9 (ci-dessus, p. 535), refuse la Publicienne pour les choses quœ usucapi non possunt : tout dépend des motifs qui rendent l’usucapion impossible.

Que faut-il entendre par ces alia prœdia quœ usucapi non possunt , dont parle notre texte ? Ce sont très-probablement les fonds provinciaux , prœdia stipendiaria et tribu taria , qui ont assez d’analogie avec les prœdia vectigaliaet les œdes super (iciariœ , et qui étaient souvent mentionnés à côté de ceux-ci, comme nous le voyons dans le passage d’Ulpien,

(1) Voy., pour l'affirmative, Cujas, Ad VII, p. 365); Pothier, h.t ., n. U; Glück, t. VIII, p. 466 et suiv.; — pour la négative, Unterholzner, Verjdhrungslehre , t. Il, p. 249 et suiv.

566 DW., VI, 2, UE l’L'BLIL'IAXA IN REM ACTION E, L. 12, Jj U.

qui forme le § 61 des Vaticana fragmenta : « Proinde traditus quoque ususfructus , scilicet in fundo stipendiario vel tributario, item in fundo vectigali vel superficie, non jure constitutus... » Les rédacteurs des Pandectes, en employant ce texte comme L. 1 , Quibu » modis ususfruetus amittitur , n’ont conservé que ceci : « Proinde traditus quoque ususfructus, item in fundo vectigali vel superficie non jure constitutus. >• Ils ont retranché ces mots : scilicet in fundo stipendiario tel trilmtario , parce que les fonds provinciaux étaient désormais soumis aux mêmes règles que les fonds italiques. 11 est probable qu’ils ont fait le même retranchement dans notre texte.

Sur ces fundi stipendiant et tributarii et sur leur analogie avec les fundi vectigales, voy. l’Introduction, n°* 40- 42, 123, et ci-après le Commentaire sur le titre Si ager reotigalis petatur.

§ 4- Si res talis sit, ut eam § 1\. Si une chose est telle lex aut constilutio alienari pro- qu’une loi ou une constitution hibeat, co casu Publiciana non défende de l’aliéner, l'action pucompctit, quia his casibus ne- blicienne ne conipèle pas, parce minein prælor tuetUr, ne contra que, en pareil cas, le préteur ne leges faciat. protège personne, afin de ne pas

contrevenir aux lois.

Une aliénation prohibée par une loi , c’est, par exemple, celle du fonds dotal que la loi Julia défend au mari d’aliéner sans le consentement de la femme (1).

Une aliénation prohibée par une constitution, c’est, par exemple, celle des biens de celui qui s’est rendu coupable du crime de lèse-majesté, du crime de concussion ou de quelque autre crime du nombre de ceux pour lesquels l’accusation et la condamnation pouvaient avoir lieu après la mort du coupable.

(t) Gaius, Inst., connu. II, § 63.

D1G. , VI, 2, DE PÙBLICIANÀ IN HEM ACtlONE , h. 12, § 5. 567

Une constitution de Septime Sévère et Antonio Caracalla lui défendait de rien aliéner de ses biens, afin qu’il ne pût pas les soustraire ainsi à la confiscation (1).

Le préteur n’accordait pas dans ces cas à l’ acheteur dé bonne foi l’action publicienne, car il ne devait pas favoriser la violation des lois. f ' >

§5. Publiciana actionc etiain § 5, Nous pouvons user de de infante servo nondum anni- î’actiori publiciehrie même pour cuïo uti possuinus. Un esclave enfant qui n’a pas

encore atteint l’âge d’un an.

Suivant Cujas (2) , le jurisconsulte aurait voulu écarter le doute qui aurait pu s’élever sur le point de savoir si ce qui était dit de l’homme (homo) s’appliquait à l’enfant {infans) i comme on avait douté, dit-il, si la loi Cornelia qui punit le meurtre d’un homme s’appliquait au meurtre d’un enfant (3). Il déciderait qu’on pourra intenter la Publicienne, non tantum de homine vendito et tradito , nondum usiwapto , sed etiam de infante nondum anniculo , id est nondum usucapto ... S’il relève la circonstance que Vin fans n’est pas encore anr niculus (4), ce serait pour indiquer qu’il n’est pas encore usucapé.

(1) Pomponius, L. 20, D., De accusationibus.

(2) Ad h. I (t. VII, p. 366).

(3) Valentinien, Valens et Gratien, L. 8, C.} Ad legem Comcliam de sicariis (IX, 16).

(4) Un enfant est anniculus quand le 365e jour à partir de celui do sa naissance est commencé; ainsi l’enfant né le 1er janvier e3l anniculus à l’instant où commence le 4cr janvier de l’année suivante.

Paul , L. 134 , D., De verbor. signif. .* « Anniculus non statim ut natus est, sed trecentesimo sexagesimo quinto die dicitur, incipiento plane, non exacto die, quia annum civiliter, non ad momenta temporum, sed ad dies numeramus. » Conf. le même, L. 432 , eod . — Voy. Savigny , System , §181, t. IV, p. 377.

568 MG., VI, 2, DE PUttLIClANA /iV REM AVTIUNE, L. 12, § 6.

Je préfère à celle explication de Cujas celle de Pothier (1). Suivant ce dernier, la raison de douter était celle-ci : La Publicienne feint que la chose a été déjà usucapée par le demandeur qui l’a possédée de bonne foi. Or comment un enfant qui n’a pas encore un an peut-il être supposé usucapé, puisque l’usucapiou s’accomplit par un an?

Cette explication de Pothier se trouve exactement conforme à celle que donne l’interprète grec Stéphane, et qui nous est conservée dans une scholie des Basiliques, nouvellement publiée (2) : ToGto ô'z Çr/rsrrai , èneifà 6 y.tvwv rovSXtxwtwv ).éyu ùwvei ovijouy-ariTeuaev , rwç 3s tov avoXiov rjSvvxri tic, èvtccvrov fiwoû TrapyJjj^uovro; voftt%so9*i oùaooxajriTEvEtv; H yàp 7iXa<ïiç iv oXiyo) zxpêoue rnç d).r,0eéxç. IIXw «XXà xat tovtmv ovroi; èyovzutv yraiv ô IlavXo; rr,v mvoXtxia vhv iv ozu. y.ivz~o9xi xal Èm tppavroc ocxetou, si xai. p.r~M z'ov èviavaiaîov srXrpcoas ypôvov. — « On se fait celte question , parce que celui qui intente la Publicienne se présente en quelque sorte comme ayant usucapé : or comment peut-on être réputé avoir usucapé par le laps d’une seule année l’enfant qui a un an (dites plutôt : par le laps de moins d’une année l’enfant qui a moins d’un an , nondum anniculum )? Car la fiction doit peu s’écarter de la vérité. Mais, quoique les choses soient ainsi , Paul dit cependant qu’on peut intenter l’action réelle publicienne pour l’esclave enfant, bien qu’il n’ait pas encore un an. »

§ 6. Si ]>ro parte quis rein pe- §6. Si quelqu’un veut douanière vult , Publiciana actione uti der une chose pour partie, il potest. peut se servir de l’action publi-

cienne.

Ce qui est dit de la totalité de la chose est applicable , pro-

(t) Pand., h. t., n. 15.

(2) Supplem, Basil., éd. Zachariæ, schol. 28, p. 17.

0)6., VJ, 2, DE PUIILÏC. IN REM ÀCT.,L. 12, §7; L. 13,PR.,§1. 569 portion gardée, à la partie aliquote. Voy. L. 76, pr., D. , De rei vindicatione, et mon explication, ci-dessus, p. 391.

§ 7. Sed etiam is, qui ino- § 7. Celui-là même qui n’a rnento possedit, recte hac actione possédé qu’un moment intentera

experiretur. régulièrement cette action.

Pourvu qu’on ait pris possession de la chose , peu importe la durée de cette possession, pour pouvoir, après l’avoir perdue, exercer l’action publicienne.

l'i. Gails, libro Vil ad Ediclum provinciale.

Qutccunque sunt justæ causæ adquirendarum rcrum, si ex his causis nancti res amiscrimus , dabilur nobis earum remm persequendarum gratia hæc actio.

i3. Gails, Sur F Édit provincial, liv. VII.

Toutes les fois qu’ayant obtenu la possession de quelques choses en vertu d’une juste came d’acquisition de la propriété, nous l’avons ensuite perdue, on nous donnera l’action publicienne pour poursuivre ces choses.

11 faut , pour intenter l’action publicienne , que vous ayez pris possession de la chose en vertu d’une juste cause qui pouvait vous faire acquérir la propriété , et qui vous l’aurait fait acquérir si celui de qui vous la tenez eût été propriétaire , ou encore, dans le droit autéjustinien, si la chose avait été susceptible d’être acquise par la tradition. Toutes les justæ causæ adquirendarum rerum, c’est-à-dire adquirendi rerum dominii, sont donc propres à fonder l’action publicienne.

Ce texte vient à l’appui de ce que nous avons tâché d’établir plus haut (p. 446), que la clause quod traditur ex justa causa existait dans l’édit du préteur.

§ 1. Interdum quibusdam ncc ex juslis possession ibus compeJit Publieiannm judicium. Nainque pignoraliciæ et precariæ possessif) 11 es justæ sont, sed ex his non solet compelere laie judicium ,

§ 1. Quelquefois cependant de justes possessions ne conduisent pas à l’action publicienne. Car les possessions pignorati tiennes ou précaires sont justes; mais elles ne donnent pas lieu à cette

ilia scilicet ratione, quia neqiie action, parce que ni le créancier creditor, nequc is qui precario ni celui qui a demandé la conrogàvit , eo ânimo nanCiscHtlr cession h précaire, Centre en possessionem , ut credat se do- possession avec la croyance qu’il

minuin esse. • est propriétaire.

La Publicienne n’a pas lieu pour toute possession juste, mais pour toute possession fondée sur une juste cause d'acquisition de la propriété.

Ainsi le créancier gagiste a la possession proprement dite; elle lui a été transférée par le débiteur (I); il exerce eu son propre nom les interdits possessoires. Il a donc une juste possession. Mais, comme en se faisant transférer cette possession par le débiteur , il n’a pas entendu se faire transférer la propriété, il n’est pas dans le cas d’usucaper (2). 11 n’a donc pas la Publicienne.

DiteS-en autant de celui qui s’est fait transporter la possession à précaire : ainsi que le créancier gagiste, il a la possession (3) ; mais* comme lui aussi, il n’a pas entendu acquérir le droit de propriété, il reconnaît ce droit dans la personne d’un autre ; il ne sera donc admis ni à l’usucapion , ni à l’action publicienne.

§ 2. Qui a pupillo émit, pro- § 2. Celui qui a acheté d’un bare débet, tutoie auclore («), pupille doit prouver qu’il a lege non prohibente, se etnisse. acheté avec l’autorisation du tu-

(a) v. H. intercalent : et. teur, sans que la loi le défendît.

(1) Voy. l’introduction, n° 43.

(2) C’est au contraire le débiteur qui continue d’usucaper, et qui, à cet égard seulement, est réputé posséder, tandis que c’est le créancier qui possède à lotis autres égards. Javolénus, L. 46, D.} De usurp. et usucap. : « Qui pignori dédit, ad usucapionem tantum possidet; quod ad reliquas omnes causas pertinet, qui accepit possidet. »

(3) Ulpien, L. 4, § 4, D., De precario : « Meminisse autem nos oportet, eum qui précàrio habet, etiam possidere. »

Sed et si dcceptus falso tutore S’il a acheté par erreur avec a uc tore emerit, bona fide émisse l’autorisation d’un faux tuteur , vide tu r. il .est regardé comme ayant

acheté de bonne foi.

Pour être admis à l’usucapion et à l’action publicienne, il faut avoir été de bonne foi, c’est-à-dire avoir cru que celui de qui l’on achetait avait le pouvoir d’aliéner. Je ne puis croire . cela d’un pupille que si je le vois autorisé par son tuteur. Il faut en outre que l’aliénation ne soit pas défendue par la loi : or l’aliénation des prædia rustica ou suburbamt des pupilles et des mineurs était défendue par un sénatus-consulte rendu sur la proposition de Septime Sévère, à moins qu’elle ne fût re-' connue nécessaire par un décret du préteur (1).

Si le pupille a été autorisé par quelqu’un qui s’est présenté comme son tuteur, quoiqu’il ne le fût pas, mon erreur est excusable, et j’aurai l’action publicienne.

Pothier (2) veut qu’on entende ceci d’une chose qui ^appartient pas au pupille et que celui-ci possède comme sienne, lien serait autrement, dit-il, si la chose appartenait au pupille; car la chose du pupille, ne pouvant être usucapée, ne saurait être l’objet de l’action publicienne.

Cette opinion que res pupilli usucapi non potest, quoique très-répandue (3), ne me paraît pas fondée. Elle repose presque uniquement sur la L. 48, Z). , De adq. ter. dom. ; mais au lieu des mots: si pupilli sit , il est probable qu’il faut lire : sipopuli sit (les Basiliques portent en effet : wç toO o vra), ou au moins il faut restreindre cette expression

(1) Ulpien, L. \ , D ., De rebus eorum qui sub tutela vel cura surit Une decret o non alienandis vel supponetldiSi

(2) P and. j h. t., n. 4.

(3) Voy. tous les auteurs cités par Vangerow, Lehrbuchy § 3t7, 1. 1,

a ceux des immeubles du pupille dont l’aliénation était interdite par le sénatus-consulte (1).

i/|. Ulpiascs, libro XVI ad Ediitum.

Papinianus libro sexto Quæstionum scribil : Si qnis prohibuit, vel denuntiavit , ex causa vcnditionis tradi rem, quæ ipsius volunlalea procuratore fucrat distracla , et is nihilominus tradiderit , emptorein tucbitur prætor, sivc possideat, sive petat rem. Sed quod judicio empli procurator eroptori præstiterit, contrario judicio mandati consequelur; polest enim fieri , ut emptori resauferaturabeoqui (a) venire manda vit, quia per ignorantiain non est usus exceptione, quam debuit opponere, veluti :

si non auctor meus ex voluntate tua vendldit.

(a) V. intercale : rem.

i4- Ulpien , Sur tÉdit, liv.

Papinien écrit , livre VI de ses Questions : Si quelqu’un a défendu, directement ou par notification, de livrer en exécution de la vente une chose qui avait été vendue de son consentement par son procureur, et que celui-ci ait néanmoins fait la tradition , le prêteur protégera l’acheteur, soit qu’il possède, soit qu’il demande la chose ; mais ce (jtie le procureur aura fourni à l’acheteur par suite de l’action d’achat, il l’obtiendra parl’action contraire du mandat; car il peut arriver que la chose soit enlevée à l’acheteur par celui qui a donné mandat de vendre , parce ne, par erreur, il n’a pas usé e l’exception qu’il aurait dû opposer , par exemple , en ces termes : si mon auteur ri a pas vendu par votre volonté.

J’ai donné mandat à Titius de vendre ma chose, il l’a vendue; ensuite je lui ai défendu ( prohibai ) ou je lui ai fait défendre ( denuntiavi ) de livrer la chose (2). Titius a néan-

(1) Voy. Vangerow, l. c.

(2) Cujas, Comment, in lib. VI Quæstion. Papin., ad h. I. (t. IV, p. 124 ) explique ainsi la différence entre prohibitio et denuntiatio : « Denuntiatio fit ante traditiooem ; prohibitio initio traditionis. » Je croirais plutôt que prohibitio est une défense que j’adresse personnellement à mon mandataire , et denuntiatio une signification , une notification que je lui fais faire par intermédiaire.

moins livré la chose en exécution de la vente , pour acquitter l’obligation qu’elle lui imposait. L’acheteur n’a pas acquis la propriété de la chose, parce que la tradition a été faite contre la volonté du propriétaire ; mais , s’il était de bonne foi , il a été mis en position d’usucaper, et le préteur le protégera contre moi propriétaire, soit qu’il se trouve sur la défensive, soit qu’il prenne l’ offensive.

S’il possède et que j’intente contre lui la revendication, le préteur lui accordera l’exception indiquée dans notre texte : Si non auctor possessoris ex voluntate pelitoris vendidit , c’est-à-dire si celui de qui le défendeur tient la possession ne lui a pas vendu la chose d’après la volonté du demandeur; car il ne serait pas équitable que j’enlevasse à l’acheteur la chose que mon procureur lui a vendue par mon mandat, bien qu’il ne la lui ait pas livrée par mon mandat.

Si l’acheteur a perdu la possession, il intentera contre moi l’action publicienne, et, si je lui oppose l’exception tirée de mon droit de propriété, Xexceptio justi dominii : Si non ea res possessoris sit ex jure Quiritium , il obtiendra du préteur l§séplique : Si non auctor^ pelitoris ex voluntate, possessorijf vendidit, c’est-à-dire si celui de qui le demandeur a reçu la chose ne la lui a pas vendue par la volonté du défendeur.

11 est possible que l’acheteur omette, par erreur, d’opposer l’exception ou la réplique dont nous venons de parler; par exemple , il ne savait pas que c’était par le mandat de son adversaire que la chose lui avait été vendue. Ainsi évincé , il obtiendra de son vendeur, par l’action empli , une indemnité pour la perte que lui cause cette éviction. Le vendeur, de son côté, au moyen de l’action mandait contraria, se fera rembourser par moi ce qu’il aura payé à l’acheteur, parce que je n’ai pas pu, en lui défendant de livrer la chose, le dispenser

d’exécuter l’obligation qu’il avait contractée en vendant par mon mandat.

Notons ici une observation que fait Ulpien, L- !,,§ 2, D., De exceptions rei venditœ et traditœ : * Si qujs rem meam mandate meo veudiderit, vindicanti mihi rem venditam nocebit hæc exceptio , nisi probetur me mandasse ne traderetur antcquam pretium solvatur. » — « Si quelqu’un a vendu ma chose par mon mandat , la revendication que j’intenterai sera repoussée par cette exception ( rei voluntate mea venditœ cl traditœ), ù moins qu’il ne soit prouvé que j’ai donné mandat de ne pas livrer la chose avant que le prix fût payé. »

En effet, dans ce dernier cas, l’exception 5 Si non res voluntfltc mea vendita et tradita est, serait écartée par la réplique : Si non pretium solulum est, nec /ides de prêt in habita.

Dans notre L. -14, il faut supposer que l’acheteur a payé le prix, ou est prêt à faire ce payement (1), ou a obtenu crédit. La circonstance que le prix n’est point encore payé n’est pas un obstacle ù l’action en garantie de l’acheteur évincé, qui est seulement tenu d’imputer, sur l’indemnité à laquelle il veut faire condamner son vendeur , le prix ou la portion de prix qu’il n’a point encore payée (2). Cette circonstance ne

(1) Voy. Pothier, Pand., lit. De except. rei vend, et trad., n. 6.

(3) Ulpien , L. 13 , §§ 8,0, D., De ad. empli : « Offerri pretium ab emptore dcbet , quum ex empto agitur ; et ideo et si pretii partent odorat , nondum est ex empto actio; venditor enim quasi pignus retinere potest eam rem quam vcndidit. — Unde quæritur : si pars sit pretii soluta , et res tradita postea evicta sit, utrum ejus rei consequetur pretium integrum ex empto agens, an vero quod numeravit? Et puto magis id quod numeravit , propter doli exceplionem. s — « Le prix doit être offert par l'acheteur quand il intente l’action d’achat; et, en conséquence, s’il offre une part du prix, il n’y a pas lieu encore à l’action d’achat; car le vendeur peut retenir comme gage la chose qu’il a vendue. — De là cette question ; Si une partie du prix a été payée, et que l’acheteur à qui la

DIG. , VI, 2, DE PUBUCIANA HT REM ACTIONE, t. 14. 675

peut doue pas, par idéalité de raison, être un obstacle à l’exception de garantie,

Nous venons de voir un nouveau possesseur de bonne foi l’emporter sur l’ancien propriétaire 5 nous allons voir maintenant un ancien possesseur de bonne foi l’emporter sur le nouveau possesseur de bonne foi devenu propriétaire. Cette hypothèse nous est présentée par Papinien, dans la L. 57 , D. , Mandat i, qui a beaucoup occupé les interprètes : « Mandatait) distrahendorum servorum, defuneto qui mandatiim suscepit, intercidisse constitit; quoniam tamen heredes ejus errore lapsi, non animo furandi , sed exsequendi quod defunctus suæ curæ fecerat, servos vendiderant, eos ab eraptqribus usueaptos videri placuit; sed venaliciarium ex provincia reversum Pubüciana actione non utiliter (lisez : non inutiliter) acturum, quum exceptio justi dominii causa cognita detur , neque oporteal eum qui certi hominis fidem elegit, ob errorem aut imperitiam heredum, adfici damno. » — « Il est constant que le mandat de vendre des esclaves est éteint par la mort de celui qui s’en était chargé; cependant, comme ses héritiers , par erreur, dans l’intention non de voler, mais d’exécuter la mission que le défunt avait acceptée, avaient vendu les esclaves, on a décidé que ces esclaves ont été usucapés par les acheteurs , mais que le marchand d’esclaves, revenu de la province, intentera non sans succès l’action publicienne , attendu que l’exception du juste domaine est donnée en connaissance de

chose a été livrée en ait été ensuite évincé, obtiendra t-il , en intentant l’action d’achat, le prix entier ou seulement ce qu'il a payé? Je pense qu'il n’obtiendra que ce qu’il a payé, à cause de l’exception de doh » Observez, au reste , que cette exception de dol n’aura pas besoin d’étre demandée au préteur; elle est implicitement contenue dans la formule de l’action ex empto, qui est bonœ fidei.

cause, et qu'il ne faut pas que celui qui a choisi un certain homme en qui il avait confiance, éprouve une perle à cause de l’erreur ou de l’impéritie des héritiers de cet homme. »

Écartons d’abord une difficulté de texte. Le manuscrit de Florence , comme les manuscrits d’après lesquels ont été publiées les éditions dites Vulgates, porte : « Venalitiarium... Publiciana actione non utiliter acturum. » Mais Cujas (1) a proposé de lire non inutiliter (ou utiliter), en s’appuyant sur le passage correspondant des Basiliques (2) : 6 owfAarfywropoç xaÀwç y.ivù zi, y IlovSXmaimv.

Cette leçon , qui se trouve d’ailleurs dans deux anciennes éditions (3), a été assez généralement acceptée (4). Elle me parait aujourd’hui pleinement confirmée par des scholies des Basiliques nouvellement publiées par M. Heimbach (5). Non-

(1) Observ., X, 6 (t. III, p. 237); Comment, in h. t. (t. VU, p. 342); Comment, in lib. X Respons. Papin., ad h. I. 57.

(2) Basil., XIV, I, 57 (éd. Fabrot, t. II, p. 1 61 ; éd. Heimbach, t. H, p. 137).

(3) Celle de Vinlimillius, Paris, 1548, d’après un manuscrit de Rançonne!, et celle de Charondas, Anvers, 1575, d’après un manuscrit de l’éditeur. — Augustinus, Emend, liv. I, ch. 3 (ouvrage imprimé en 4543), disait déjà : « Et sunt qui scribant : non inutiliter acturum. »

(4) Voy., entre autres , Pothier, Pand., De Publ. act., n. 22; — Jauchius, De négation. Pandect., p. 247 et suiv., et p. 465. — M. de Savigny, qui, dans un appendice du t. VII de son System ( Deilage XIX, p. 292-309), a donné une excellente analyse de cette L. 57, Mandati , adopte aussi la leçon non inutiliter, et la justifie par de fort bonnes raisons tirées du contexte même. Quoique ce volume n’ait été imprimé qu’en 4848, M. de Savigny ne paraît pas avoir eu connaissance des scholies publiées en 4840 par Heimbach, qui me paraissent mettre hors de discussion la leçon qu’il défend.

Voy. encore Vangerow, Lehrbuch, t. I, p. 760; Puchla, Pandeklen , 5e édit., p. 248; K. Sell, l. c., p. 397.

(5) D’après le manuscrit Coislin, 452. — Voy. Basilic, libri LX, éd. Heimbach (t. II, 4840, p. 437, 438), XIV, 4 , 57, schol. 4 et 5. — La

DIG., VI, 2, DE PVBLICI ANA IN REM ACTIONE, l. 14. 577

seulement ces scholies donnent la traduction grecque de ces mois non inutilité r : Eauv ok aùrw où» a/^pr,aTo; r, nouSXiyjav^ (la Publicienne ne lui est pas inutile); mais elles les citent même

en latin : Toùto $k ro pr/rov non inutiliter 6s Xei (ces mots

non inutiliter veulent dire...). Il est donc maintenant hors de doute que le texte original des Pandectes portait non inutiliter, et que la leçon non utiliter est une faute d’inadvertance ou une correction maladroite d’un copiste.

Le texte rétabli, expliquons-en l’espèce (1).

Un marchand d’esclaves (vénal itia r ius , mango ), en partant pour un voyage en province, sans doute afin d’acheter de nouveaux esclaves, donne mandat à un homme qu’il connaissait personnellement, et en qui il avait une confiance particulière, de vendre les esclaves qu’il laissait à Rome. Pendant son voyage le procureur décède, et les héritiers de ce procureur, ignorant les règles du mandat, s’imaginent qu'ils sont tenus d’exécuter celui qui a été donné à leur auteur (2), et vendent les esclaves, d’une manière peu avantageuse, à en juger par ce qui va suivre. Les acheteurs possèdent les esclaves plus d’un an. Le marchand (3), de retour de son voyage et mécontent du marché, veut intenter l’action publicienne contre les acheteurs, mais il craint que ceux-ci, invoquant l’usucapiou, ne le

schoiie 5 esl tirée de l’explication des Pandectes par Dorothée, professeur à Béryte , l’un des collaborateurs de Triboniea.

(1) Cette explication est conforme à celle que présente la schoiie 1 précitée.

(2) Schol. 4 : Èvéaiciv àvayxaiov aval àjroirXr,poüv aOtôv t'o ÈvraXOiv Toi TtXeur/jOavTi.

(J) Ce venalitiarius est présenté, dans le texte, comme un personnage qui nous est déjà connu. Or, le mandataire est mort; les acheteurs sont désigr és par le pluriel ; ce no peut donc être que l’ancien propriétaire , celui qui avait donné mandat de vendre les esclaves : uuraaTeuitopov Xeyt • tov iv TEtXauevov TrpaOrjvai ri àv3pâ-o5x (schol. 4).

578 l)IG. , VI, 2, DE PUBLICIANA IN REM ACTION E , L. l/l.

répoussent par l’exception justi dominii. Telle est la question sur laquelle Papinierl est consulté.

Voici sa réponse.

Il est certain que le mandat s’est éteint par la mort du mandataire , en sorte que ses héritiers, qui ont vendu par erreur les esclaves, n’ont pas pu fen transférer lii propriété aux acheteurs.

Mais ceux-ci, en possédant ces esclaves un an, n’en ont-ils pas acquis la propriété par usucnpion?

Non, si les héritiers avaient voulu s’approprier le prix, car ils auraient alors commis un vol , et les esclaves , comme res furtirœ, n’auraient plus pu être usucapés.

Oui, dans l’espèce, puisque les héritiers du mandataire n’ont pas eu une intention déloyale, mais l’intention honorable; quoique fondée sur une erreur de droit, d’exécuter lé mandat donné à leur auteur.

Les acheteurs sont donc devenus propriétaires des esclaves par l’usucapiou. Mais le marchand ( renalitiarius ) pourra leS demander par l’action publicienne, et ce ne sera pas sans succès ( non inutiliter). On serait tenté de croire, il est vrai; qu’à cause de l’usucapion les acheteurs pourraient lui opposer l’exception justi dominii; mais il faut considérer que cette exception n’est pas accordée à tout propriétaire indistinctement, qu’elle ne l’est qu’en connaissance de cause ( causa cojnita, entendez : nonnisi causa cognita) (i). Or ici la causæ

(I) Schol. 1 : ’AXXà -rr,v uiv Siplxtaix îv fspt 6 ctou.îtT'aropoç xiveÎv ou OtJVÏTat tiôv ivîpaTroîlüV OÙdOUXaTtlTEuOîVTtOV ■ ÉCTIV 8È OtÙTcji oCx ây pT.STOÎ •Jj IlouSXtxiavyj. Et xat xà jxaXiara yitp 5 ivxyô usvoî Sûvaxai xsypî;aOai irapaypafpîj, XÉywv, àXX’ eî piT] lwop.0; yé^ova SexTroxy]; rw irpoitto -nj; oùdou/.amojvo; , 4 XX’ oùv àvîuyopo; ^ Toiaûxï] flve-n 7xapaypa<p7Î • oùîà yip, w; etu/ev , b vôuo; xaurijv àvTtTi'OEdSai duyjfMpeî, 4XX4 xaü<ra xôyvira.

DIG., VI, 2 y DE PUBLICIAN A IN REM ACTION Ef b. 1U. 579

cofjnitio conduira à refuser cette exception par une raison d’équité ; car l’équité veut que le demandeur obtienne, à cause de son absence , la restitution in integrum contre l’usücapion de ses adversaires (1). L’effet de cette restitution sera d’ôter sa force à V cxceplwj usti dominii : le préteur refusera cette exception* ou bien, en la donnant au défendeur, il accordera du demandeur une replicatio in factum , selon qu’il lui paraîtra que leà faits, qui motivent cette restitution, sont déjà constants bu ont besoin d’être prouvés. Le reproche de négligence, qui pourrait mettre obstacle à une restitution de ce genre , ne saurait atteindre ici le marchand qui, en partant pour son voyage, avait choisi un bon mandataire, et qui n’avait pu prévoir le décès

de ce mandataire et l’erreur de ses héritiers.

Ici s’élève une question : Comment l’action ihtentée par

l’absent de retour peut-elle être l’action publicienne?

TbOredTiv, euXoyoO attiaç ultoxeiuiv*/)*;. — « Mais le marchand d’esclaves ne peut pas intenter Y nette directe in rem , léâ ësdavôS aydht été üsticopés; mais la Publicienne ne lui est pas inutile* Ert effet, bien que le défendeur puisse user d’une exception, en disant : Si toutefois je ne suis pas devenu légitime propriétaire par le mode de l’usucapion, cependant cette exception sera sans force ; car la loi ne permet pas de l'oppo»er dans tous les cas, mais causa cognita, c’est-ù dire quand il existe une juste cause. »

(I) En vertu de la claus3 générale (ex generali clausula) de l’édit sur la restitution des majeurs pour cause d’absence. Ulpien, L. 4 , § -I , in fine ; L. 26, § 9, D., Ex quibus causis majores in integrum restituunlur. Ulpien , en posant , à la fin de ce § 9 et au commencement de la L. 28, le principe de cette restitution, cite un exemple fort analogue à notre espèce : « Et goneraliter, quotiescunque quis ex necessitato, non ex voluntale abfuit, diei oportet ei subveniendum. — Nec non et si quis de causa probabili abfuerit, deliberare debet prætor, an ci subveniri debeat, puta studiorum causa, forte procuratore suo defunclo, ne decipiatur per justissimam absentiæ causam. »

580 DIG., VI, 2, DE PVBLIC1 AN A IN fifc’JT ÂCTIONE, L. 14.

11 est facile de supposer qu’il ne s’était pas écoulé un an entre le moment où le marchand avait pris possession des esclaves par lui achetés et celui où il avait perdu cette possession par la vente et la tradition qu’en avaient faites les héritiers du mandataire; or, comme il avait besoin de l’usucapion pour acquérir le dominium de ces esclaves, res mancipi , qu’ils lui eussent été livrés a domino ou a non domino (1), en attendant que cette usucapion fût accomplie , il avait la Publicienne.

Cette supposition n’a rien d’impossible , mais elle n’est pas nécessaire. On peut admettre que la possession de bonne foi du marchand s’était déjà convertie en propriété par l’usucapion; il n’avait pas perdu pour cela le droit que lui conférait sa bonœ fidei possessio , il pouvait , quoiqu’il eût dès lors le droit d’intenter la rei vindicatio, se faire donner Yaclio in rem Publiciana , s’il y trouvait un avantage, comme nous l’avons vu plus haut (p. 444 et p. 451).

Ainsi donc, dans l’espèce actuelle , qu’il eût ou non luimême usucapé , il pourra intenter avec succès l’action publicienne, en se faisant restituer contre l’usucapion de ses ad-

(4) M. de Savigny, l. c., p. 301 , suppose que le marchand avait acheté ces esclaves en province, de quelques peregrini. Je suppose au contraire qu’il les a achetés de citoyens romains (ou de Latins coloniaires ou juniens, ou de pérégrins ayant le commercium) , qui , ne lui en ayant pas fait la mancipalio ou l’in jure cessio, mais simplement la traditio , ont conservé le;us Quiritium sur ces esclaves, et les ont mis seulement in bonis de l’acheteur. Car, si les vendeurs étaient des peregrini n’ayant pas le commerctum, comme ils ne pourraient pas conserver le jus Quiritium, je pense que la tradition rendrait l’acheteur immédiatement dominus ex jure Quiritium, et qu’il n'aurait pas besoin d'usucapion, à moins, bien entendu, que la chose n’appartint pas au vendeur. (Voy. ce que j’ai dit dans l’Introduction, n°s 24 et 94.)

MG., VI, 2, UE PUBLICJANA IN HEM ACTION E, L. l/j. 58!

versaires , qui leur procure l’exception justi dominii (1).

II pourra aussi, mais dans le cas seulement où il serait devenu lui -môme propriétaire, intenter la revendication en se faisant restituer contre l’usucapion de ses adversaires, qui lui a fait perdre cette action en lui enlevant la propriété (2).

En effet , la restitution in integrum promise par l’édit du

(1) Il peut s’élever ici un doute. Le demandeur et les défendeurs fondent également leurs droits sur la bonœ fide.i passe ssio ; car les défendeurs n’ont certainement pas perdu, en accomplissant I’usucapion, les avantages que cette possession leur assurait auparavant. Voilà donc en présence des adversaires qui ne dérivent pas leur bonœ fidei possessio du même auteur. Or , c’est là précisément le cas pour lequel Ulpien a posé la règle que le possesseur sera préféré au demandeur [L. 9, § 4, h. t., ci-dessus, p. 527). Ce seraient par conséquent les acheteurs défendeurs , et non le marchand demandeur , qui devraient obtenir gain de cause.

M. de Savigny [l. c., p. 308) répond avec raison que la règle posée par Ulpien n’est évidemment qu’une ressource extrême offerte au juge pour se tirer d’embarras quand la position des parties est, du reste, parfaitement égale. Mais telle n'est pas notre hypothèse : l'absent demandeur a pour lui une considération d’équité assez puissante pour l’emporter même sur le droit de propriété de l’adversaire, a fortiori suffisante pour mettre dans la balance, si elle était d’ailleurs en équilibre, un poids qui la fit pencher de son côté. — « Der Abwesende einen eigenthümlichen Anspruch der Billigkeit fur sich hat, stark genug, um selbst das sirenge Eigenthum des Gegners zu überwinden ; also gewiss um so mehr ausreichend , um die ausserdem vorhandene Gleichheit beider Theile durch ein auf die Seite des Klagers gelegtes Uebergewicht aufzuheben. »

(2) Cujas, l. c., pensant que l'action publicienne, avec restitution contre l’exception justi dominii, est le seul secours qui soit ouvert à l’absent contre l’usucapion acquise à son préjudice, et n’admettant pas que l’action publicienne puisse être donnée au propriétaire, ne voit aucun moyen de restituer in integrum celui-ci. Il serait bien singulier que le préteur, en promettant cette restitution pour cause d'absence, n’eût pourvu qu’aux intérêts du possesseur de bonne foi , et non à ceux du

préteur à l’absent, dans l’année (1) de son retour, quand une usucapion s’est accomplie à son détriment , peut s’opérer de deux manières : au moyen d’une action ou au moyen d’une exception.