A MON PÈRE

e POURQUOI LES OBLIGATAIRES DOIVENT-ILS ÊTRE PLUS EFFICACEMENT PROTÉGÉS QUE LES CRÉANCIERS OR- DINAIRES DU DROIT CIVIL ?

Depuis longtemps déjà, cédant à un devoir impérieux, le législateur est intervenu pour protéger l'épargne privée contre les sollicitations fallacieuses de lanceurs de titres toujours prêts à abuser du public. Mais, bien que de nombreuses lois aient été promulguées en ce sens, la tâche reste encore loin d’être achevée. Pour s’en rendre compte, il importe, avant tout, d'établir une distinction entre l’action et l'obligation :

L'action est une part dans l'association, part donnant droit à un bénéfice. L'actionnaire est un entrepreneur. 1l participe aux risques et périls de l'entreprise, mais aussi à ses chances de succès.

C'est un spéculateur.

Bouche 1

L'obligataire, au contraire, n'est pas un associé, c'estun tiers qui a prêté à une Société. Il touche des intérêts fixes. C'est un créancier social, exposé, comme tout créancier, à l’insolvabilité du débiteur. Il fait un placement (1).

Le Code de 1807, la loi du 24 juillet 1867, celle du 1° août 1893 et d’autres encore, se sont occupés de l'actionnaire. Mais, à l’inverse peut-être de ce qui aurait dû être fait, aucune mesure n’a été prise, en faveur de l’obligataire (2). La loi commerciale ne le connaît pas, il reste soumis à la législation civile, el on lui applique les règles - relatives au contrat de prêt individuel. C’est ainsi que les porteurs d'obligations ne peuvent pas se faire représenter aux assemblées de la Société émettrice, car, en droit civil, le créancier ne peut s'occuper des.affaires de son débiteur. Pour la même raison, les sociétés peuvent emprunter indéfiniment et réduire ainsi, à volonté, l'étendue du gage appartenant aux premiers souscripteurs.

La loi civile convient-elle, sur ce point, aux

(1) Pour être exact, il convient toutefois de remarquer qu’en pratique, l’action n'estpas toujours aussi nettement différenciée de l'obligation.

(2) Toutefois, pour les compagnies de chemins de fer, lés lois ou décrets contiennent des dispositions spéciales. Dans la plupart des compagnies, les obligataires ont comme gage la garantie d'intérêt à laquelle l'Etat s'est engagé.

Sociétés ? Autrement dit: faut-il donner à l’obligataire des droits plus efficaces que ceux dont jouit le créancier ordinaire ? Comparons leurs situations respectives :

Lorsqu'une personne, tout au moins s’il s’agit d'un non commerçant, prête en chirographaire, elle le fait ordinairement énfuitu personæ. Elle connaît son emprunteur et peut en apprécier le degré de solvabilité. Elle est renseignée. Et remarquons que non seulement elle sait dans quelles conditions elle contracte, mais encore qu’elle peut imposer elle-même les clauses qu’elle juge lui être favorables, fixer le mode et le lieu de remboursement, la date de l'échéance, etc.

Un tel prêt, consenti sans aucune garantie, est d’ailleurs rare et ne porle jamais que sur des sommes qui sont loin de représenter la fortune entière du prêteur. De plus, il est généralement à court terme. On ne conçoit pas, en effet, qu’un individu confie pour longtemps une somme d’argent à un fiers qui paraît solvable aujourd’hui, mais sera peut-être insolvable demain.

Le créancier ordinaire du droit civil possède, en outre, certaines garanties. Si le débiteur laisse éteindre ses propres droits, si frauduleusement il fait sortir de son patrimoine des biens composant le gage général du créancier, celui-ci a, lorsque la créance est exigible, l’action indirecte et l’ac-

tion paulienne pour faire revivre les droits éteints ou rentrer dans le patrimoine les biens qui n’auraient pas dû en sortir. Il peut aussi intervenir dans les procès intentés au débiteur. Ainsi, en surveillant ce dernier d’assez près, il a la possibilité d'échapper jusqu’à un certain point au risque de n'être pas remboursé.

Tout autre est la situation lorsqu'il s’agit de l’obligataire. L'emprunteur est alors une Société importante, connue surtout par sa propre réclame. Est-elle régulière? L'entreprise qu’elle prétend exploiter existe-t-elle réellement? Souvent l’obligataire ne le sait pas. C’est sur la foi de prospectus fallacieux qu’il acquiert son titre, et il ne faut pas oublier que l’une des formes les plus fréquentes de l’escroquerie est l’escroquerie à la société.

Mais, même en laissant de côté ce moyen extrême de tromper le capitaliste naïf, combien d’autres procédés dolosifs peuvent encore être employés contre lui. Supposons, par exemple, qu’à peine constituée une Société emprunte ; « bien que les obligataires ne soient pas appelés aux assemblées générales, il peut se faire qu'ils fournissent, en réalité, les fonds nécessaires au fonctionnement de la société, que seuls mêmeils courent des risques sérieux. On a vu parfois de pelites sociélés dont l'actif était exclusivement

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composé d'apports en nature, ou mieux encore de simples promesses de vente représentées par des actions libérées, Un véritable piège est alors tendu aux obligataires, car rien ne leur permet de soupçonner la composition de l'actif social (4) ».

Contrairement au prêteur ordinaire, l’obligataire place souvent dans la même société une grande partie de son capital, de sorte que l’insuccès de l’entreprise amène, la plupart du temps, de véritables catastrophes. Cela est d'autant plus dangereux que les obligations émises ne sont remboursables qu'après un laps de temps très variable, qui peut être de quarante, cinquante ou quatre-vingt-dix-neuf ans. On peut même dire que ce sont des créances dont le terme est incertain puisqu'il dépend des tirages et dont le montant est indéterminé puisque dans la faillite de la So- . ciété l’obligataire, d’après la jurisprudence, ne produit pas pour la valeur nominale.

Quant aux conditions du contrat, c’est l’emprunteur, la Société émettrice, qui les fixe. Il ne peut être question de laisser à l'acquéreur du titre le droit de les débattre ; il accepte tacitement des “clauses qu'il ne connaît pas.

En principe, l’obligataire est tout autant pro-

(1) Cauwès, Cours d'Economie politique, 2° édition, p. 599.

tégé que le créancier ordinaire du droit civil. Il a lui aussi le droit de demander la nullité des actes frauduleux. Mais, en fait, il y a des différences considérables : il ne peut en aucune façon surveiller ses intérêts, il n’a aucun moyen pour lutter contre la mauvaise foi ou la négligence du conseil d'administration de la Société. Celle-ci peut emprunter autant qu’elle le veut. Elle peut, par des transformations habiles, anéantir complètement le gage général des obligations : elle n’a pour cela qu’à signer des conventions onéreuses ou à accepter des charges dont le résultat est de diminuer le produit de l’entreprise.

Si cette société ne fait pas face à ses engagements, elle peut être déclarée en faillite, mais les porteurs d'obligations ne peuvent pas pratiquement user de cette procédure comme le ferait un simple créancier. Dans la grande majorité des cas, l’état d’union serait pour eux désastreux et il ne leur reste que le concordat dont les clauses seront souvent dressées suivant le bon plaisir des actionnaires (1).

(1) « Dans une faillite ordinaire, les créanciers sont eux- « mêmes pour la plupart commerçants exposés eux-mêmes à la « faillite pour le plus petit retard dans leurs paiements, ils ont « besoin de leur argent à des échéances assez courtes et pré- « fèrent régler l'affaire d’une manière expéditive. Les obliga- « taires, qui forment la grande majorité des créanciers sociaux, « n'ont ni les mêmes nécessités ni les mêmes vues. L'avenir leur

INTRODUCTION | j

En résumé, la situation économique de l’obligataire ne peut pas être assimilée à celle du créancier ordinaire. Mais est-ce à dire que la législation actuelle soit impuissante à le protéger ? faut-il, en sa faveur, promulguer de nouvelles lois? C’est seulement à la fin de notre étude que nous répondrons à ces questions ; voyons d’abord quels sont les différents moyens qui ont été proposés pour remédier aux inconvénients que présente la trop grande puissance de la Société anonyme lorsqu'elle esten conflit d'intérêts avec l’obligataire isolé.

appartient, nous oserions presque dire qu'il leur est dû. En effet, le terme est stipulé tant dans leur intérêt propre que dans celui de la Société emprunteuse..…. L'obligataire est désireux de trouver pour son argent un placement durable... Le commercant, au contraire, a besoin promptement de son

argent, la déchéance du terme frappe donc le débiteur seul... « Au cas de faillite d’une Société, elle frappe également le débi- « teur et le créancier. L'économie de la loi est bouleversée. » Juglar, De la situation des obligataires au cas de faillite ou de liquidation judiciaire de la Société, pages 14 ets.

DES DIFFÉRENTS MOYENS PROPOSÉS POUR LA PROTECTION DES PORTEURS D'OBLIGATIONS

Deux tendances se sont dessinées en ce qui concerne l’établissement de mesures propres à sauvegarder les intérêts des obligataires. Suivant la première, qui est de beaucoup la plus importante, la législation actuelle ne présente aucun moyen de protection; une intervention législative s’impose. D’après la seconde, au contraire, une loi nouvelle n’est pas nécessaire, car les obligataires trouvent dans le Code civil ou dans la loi du 1e juillet 1904 la facilité de former des groupement{s qui leur permettent de lutter très efficacement contre la société anonyme.

Les différents systèmes préconisés dans ces deux sens, peuvent être classés en quatre catégories :

1° On conçoit d’abord que la loi édicte des mesures préventives garantissant une certaine sécurité aux acquéreurs d'obligations par les condi-

tions imposées lors de l'émission de ces obligations. C’est ainsi qu'on a parlé d'interdire tout emprunt aux Sociétés, jusqu’à ce que les actions soient entièrement libérées. On éviterait par là le risque que nous avons signalé déjà, consistant en ce que les obligataires peuvent être entraînés à fournir les fonds nécessaires au fonctionnement de l’entreprise, alors que le versement des aclionpaires ne se compose que du quart de leur souscription et d’apports en nature plus oumoins majorés. Mais ce moyen est inefficace s’il n’y a que des apports en nature ou de simples promesses de vente.

On peut encore, partant de cette considération que les obligataires ont pour gage le patrimoine de la société anonyme, c’est-à-dire son capitalactions, fixer une certaine proportion entre ce capital-actions et le montant de l'emprunt. Mais une pareille restriction ou bien manque son but ou bien nuit-à l’entreprise elle-même, la proportion légale étant trop élevée pour certaines sociétés et trop faible pour d’autres (1).

2° Sans réglementer l'émission même des obligations, certaines législations étrangères accordent dés privilèges aux obligataires. Ce privilège peut

(1) Ea loi du 11 juin 1880 sur les chemins de fer d'intérêt local

décide qu'il ne pourra être émis d'obligations pour une somme supérieure au montant du capital-actions.