CHAPITRE IV

ADOPTION ET BATARDISE

Adoption.

L'aflatomie, on le sait, n'était pas le seul mode d'adoption connu des Francs. L'idée de filiation n'y tenait même qu'un rang secondaire. On ne la faisait intervenir que pour justifier l'institution d'héritier, but principal de l'acte. Je n'y reviendrai donc pas ici.

L'adoption par les armes, usitée parmi les Germains, devient sans doute moins fréquente', mais elle subsiste. Gontran l'emploie à l'égard de son neveu Childebert^ Il en est de même de Tadoption par la coupe des cheveux ou de la barbe, employée par Alaric pour Clovis et par Liutprand pour Pépin*. Il ne faudrait pas conclure, du reste, de ces deux derniers exemples, que l'adoption accomplie par l'un ou l'autre de ces modes n'engendrait pas une véritable paternité juridique. Celle de Childebert par Gontran produisit assurément de très sérieux effets. Les autres, il est vrai, semblent avoir été purement honorifiques : mais rien ne prouve que l'on ait employé pour elles un autre mode que si elles ne l'eussent pas été. Les Francs connaissaient et pratiquaient aussi sans aucun doute l'adoption sous la chemise ou le manteau, symbole primitif venu de l'antiquité germanique la plus reculée'.

* ViOLLET, Droit privée p. 483. Cpr. Grko. TrR. V, 11.

* Grimm, p. 146, 147 ; — Dom Bouquet, t. III, p. 416.

3 Cf. Grimm, p. 454, 465. On ne voit pas traco, en France, de l'adoption par le baptême dont parle Grimm au même endroit. Le baptême confère assurément des

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BATARDISE. 289

Ils empruntèrent, d'autre part, aux lois et aux usagés des populations romaines, l'adoption par contrat — per epistolam adoptionis — passé devant la curie ou le magistrat qui en tient lieu. La plupart des formules que nous possédons* ne mentionnent même pas cette intervention des pouvoirs publics, ce qui donne à penser qu'elle n'avait pas toujours lieu. A cek prés, du reste, ces formules sont toutes rédigées sur le même modèle. Elles constatent l'absence d'enfants de l'adoptant, le consentement de l'adopté et de son père naturel, la naissance, de part et d'autre, des droits et des devoirs résultant de la paternité et de la filiation. Elles montrent aussi que l'adoption était accompagnée, la plupart du temps, d'une cession de biens immédiate au profit de l'adopté, à charge d'entretenir l'adoptant jusqu'à son décès. Cette cession s'opérait dans les formes ordinaires fa per cartulam cessionis, sive per festucam^ atque per andelangum ». Elle avait lieu, semble-t-il, dans les cas où l'adoptant se trouvait, par l'âge ou par la maladie, incapable de gérer sa fortune *.

Bâtardise.

Tout enfant issu de deux époux est aujourd'hui légitime et nous réservons à l'enfant né hors mariage le nom de bâtard. Il n'en allait pas ainsi à l'époque franque, La bâtardise ne résultait pas seulement des unions illégitimes. De véritables mariages, reconnus par la loi, consacrés par l'Église, pouvaient aussi donner naissance à des bâtards. Il y avait, dans le droit barbare, quelque chose d'acalogue à la distinction posée par le droit romain entre les justœ nuptiœ et le concubinatus ;

droits au parrain, mais il no constitue pas une adoption. C'est seulement au point de vue religieux que le filleul est parfois appelé « fils adoptif dans le Christ, tilius adoftivus in Christo » (Cf. Viollet, Droit public^ i, p. 346, texte et n. i). . 1 RoziKRE, n»» 115 à 118 ; — Cf. ci-dessus, p. 188.

i « Comparez avec lo mise en avouerie coutumière, ci-après, 3« part., ch. 111, ii,

I 2 et.V, m.

mais tandis que les liberi naturales, issus de ce dernier, et les a spurii », ou bâtards proprement dits, formaient à Rome deux catégories d'enfants distinctes devant la loi *, il ne parait pas que les barbares aient admis entre les bâtards sans père et ceux dont les parents étaient mariés, d'autres différences que les différences de fait résultant de cette dernière circonstance.

Les causes pour lesquelles un véritable mariage ne donne ainsi naissance qu'à des enfants naturels sont de deux sortes. La première, d'origine à la fois romaine et germanique, est rinégalité de condition entre les parents* ; la seconde est Tabsence de dot et paraît être d'origine purement romaine. La seule formule qui la mentionne porte le cachet de cette origine et débute même par une citation de TEpitome de Julien. Nous avons vu, d'autre part, que les textes de l'époque franque où se trouve formulée la nécessité de la dot pour la légitimité du mariage dérivent, sans nul doute, d'une novelle de Majorien*. Il se pourrait cependant que la notion germanique du mariage par achat ait joué quelque rôle en ce point; mais il faut observer que cette cause de bâtardise pe pouvait produire aucun effet lorsque la loi des époux fixait le chiffre de la dot à défaut de convention entre eux : or c'est ce que fait précisément la loi ripuaire*. Si tous les Francs suivaient cet usage, comme le croit Pardessus", il n'y avait pas de mariage sans dot parmi eux et par conséquent pas de bâtards pour ce motif.

Le mariage entre gens d'inégalé condition, interdit d'une manière presque absolue à l'origine, encore traita avec défaveur à l'époque franque % semble fréquent dans les classes sociales inférieures. Le grand nombre de formules d'epistolœ conculcatoriœç{\ie nous possédons en est la preuve. Ce mariage parait avoir été chez les anciens Germains, dans les cas où il était possible, le

1 Cf. RiviER, no 39, p. 129 et s.

* Voyez Lehuérou, p. 119 à 123; — Cf. ci-après^ p. 237 et s.

3 RoziÈRË, no 130. Cl. ci-dessus p. 268.

4 Rip., 37, 2.

B Pardessus, Loi salique^ p. 669.

^ Si Tun des conjoints est esclave, en effet, le mariage fait perdre à l'autre la liberté (Cf. cependant ci-après p. 292, n. 3).

BATARDISE. 291

pendant du concubinat de Rome. A l'époque où nous le considérons ici^ il est devenu, sous Tinfluence de l'Eglise, quelque chose de plus. Le concubinat lui-n\ême s'e«t transformé sous cette influence. Il s'est dédoublé, pour ainsi dire, en mariage que l'Eglise autorise et consacre, et en concubinage qu'elle proscrit : mariage, lorsque^ malgré le nom que la loi civile, en vertu de ses principes spéciaux, lui donne, il offre, par la volonté des époux, les caractères d'unité et d'indissolubilité du mariage ; concubinage, lorsque ces caractères lui font défauts Ainsi disparaîtront peu à peu de la législation les distinctions antiques entre le mariage et certaines unions licites, mais d'ordre inférieur. Il ne restera plus en présence que le mariage et le concubinage, et il n'y aura plus, dès lors, comme de nos jours, d'autres bâtards que les enfants nés de celui-ci. A peine restera-t-il, dans les unions morganatiques, une trace des idées germaniques sur l'infériorité du mariage contracté entre personnes d'inégales conditions*. Cette évolution se règle sur celle de la juridiction ecclésiastique en matière matrimoniale*. Elle est nécessairement accomplie au moment où l'Eglise, devenue seule compétente en cette matière, détermine souverainement, d'après ses propres principes, les camctères du mariage hors lequel il ne naît que des bâtards. Ce moment ne se peut déterminer avec précision, mais il coïncide «certainement avec la fin de l'époque franque*.

Quelle était, chez les Francs, la condition des bâtards? Il n'est pas douteux, même pour les Barbares en général, que les enfants illégitimes ne soient traités avec défaveur. Cette défaveur semble déjà grande au lendemain des invasions. La loi ripuaire déclare que les enfants de mariages entre ingénus et affranchis suivent la condition la moins bonne. Celle des Lombards applique la même règle aux enfants issus d'un mariage

1 C'est ce qui explique les contradictions apparentes des textes ecclésiastiques au sujet du concubinat (Cf. Corp. jur. can.^ 1*34,4) : « 1$ qui non habet» (du premier concile de Tolède, en 400) avec les dicta gratiani, la note des Gorrectores et les deux canons suivants.

> Cf. Grihm, p. 438, 439.

' Voyez sur cette dernière évolution : Esmeis, Mariage^ . ï, p. i à 25.

^ EsMSUf, Mariage^ t. I, p. 25 texte et n. 3.

292 DETXIÊMC PABTIE. — C&AnTftE IT.

servile. Celle des Bavarois refuse à ces mêmes enfants toat droit sur Théritage paternel : la part qu'ils en pourront obtenir dépendra de la libéralité de leurs frères légitimes*. Les lois et les formules nous apprennent qu*ils pouvaient être rachetés par celui de leurs parents qui demeurait libre, ou par la famille de celui que le mariage avait privé de sa liberté. Ils n'acquéraient, par ce rachat suivi d'aflfranchissement, aucun droit de succession ab intestat. A plus forte raison n'en avaient-ils auparavant aucun. Ils pouvaient, une fois libres, recevoir des donations ou des legs, ou même, chez les Francs, être rappelés à la succession par testament, â égalité avec leurs frères'. Ces divers textes, sauf celui de la loi ripuaire, ne mentionnent que le père et supposent la mère esclave. Il est probable que les mêmes règles s'appliquaient au cas où le père était esclave et la mère libre*.

En existait-il d'autres pour les autres cas ? Nous n'en savons rien. Nous possédons bien quelques textes relatifs aux enfants naturels en général : mais ils sont presque tous romains ou canoniques. Seul^ Tédit de Rotharis qui accorde aux bâtards dans la succession de leur père une part variable, et toujours relativement minime lorsqu'ils ont des frères légitimes, appartient au droit barbare. Il interdit, du reste, le rappel à succession que nous venons de voir autorisé par la coutume franque*. Le Papien consacre, pour les Romains soumis à la domination burgonde, les dispositions théodosiennes qui accordent au père un disponible d'un huitième en faveur de sa concubine et des enfants qu'elle lui a donnés. Il déclare que les enfants nés de parents d'inégale condition suivront la condition pire*. Une formule, rédigée par un sujet romain des princes francs, débute par

* .1/p.,58, 11 ; — Alam. Hioth., 18,3; — Fm., VI, i ; - Roth., lo6 ; -^ Bajuv,, VIll, 2. s Roth., 156, 157; - Alam. Hioth., 18. 4; — Rozière, n» 137 [Mai^ulf. app. 47).

Cette formule, étant fraaque, montre que la coutume des Francs admettait les mêmes règles, en ces points, que celles des Alamans et des Lombards (Cf. Pardessus, Loi salique^ p. 698).

3 L'homme ou la femme qui épousait un esclave pouvait demeurer libre méiue lorsque la loi prononçait contre lui la perte de la liberté. 11 lui sufllsait pour cela d'obtenir du maître de l'esclave une epistola conculcatoria ou permis de mariage avec reconnaissance de liberté (Cf. Roziêre, n»* 101 et s.).

* «oM., 154, 155, 158 tt 160; — Cf. Liutpr., 57, et 156. 5 Papian., 37, 4 et 5 ; — Cf. C. Th., IV. 6, 7.

BATARDISE. 293

une citation de TEpitonie de Julien d'après laquelle le père peut donner tous ses biens à ses bâtards en Fabsence d'enfants légitimes*. Enfin, le concile de Tribu r réserve à Tenfant d'une union prohibée les donations échangées par ses parents avant leur séparation*. Il ne sort pas de tout cela beaucoup de lumière. La loi salique, en édictant que les enfants nés d'un inceste soient notés d'infamie, ne nous en donne pas davantage'. Les points que je signalais à l'instant demeurent donc entièrement obscurs.

La défaveur avec laquelle les bâtards sont traités à l'époque franque n'en est pas moins visible. Reste à en déterminer l'origine. Il ne paraît pas, quoi qu'on en ait dit, qu'elle soit germanique. On s'est fondé pour l'affirmer sur deux catégories de preuves : les dispositions des lois barbares, et les exemples historiques relatifs aux bâtards royaux*. Nous les examinerons l'une et l'autre.

Les dispositions des lois barbares, on vient de le voir, sont elles-mêmes de deux sortes. Les unes concernent certains mariages inégaux et les enfants qui en naissent, les autres règlent directement la situation des enfants naturels.

Les premières offrent des caractères très particuliers dont il importe de tenir compte. Les unions qu'elles visent ne sont pas des unions quelconques, mais des mariages. En outre, la plupart d'entre elles sont spéciales au mariage contracté par une femme, et avec un esclave* : elles ne s'appliquent point à

1 RoziéRE, n* 130 (app. Marculf.^ 52) ; — Juiian., Epit: Nov., 82, 12; — Thé- \'E5W, n« 35, p. 39.

* Conc. Tribur, c. 49 (a« 89o, Rralse, p. 240). Le mot « adulttrium » désigne dans ce texte toutes les unions contre lesquelles il existe un empêchement dirimant.

3 Sa/., 14, 6. Nous ignorons quelles étaient les conséquences de cette notation d'infamie.

^ Voyez .\mi.\ble, p. 372-374. Son argumentation est très superficielle et les bases en sont plus que contestables ; — Morillot, p. 177 et 178 ; — Bernard, p. 61 ; — Leruéroi', p. 119 à 130 ; — Pardessus, Loi salique^ p. 698 ; — Kgenigswarter (p. 124 à 126; 141) et Glasson {France, t. III, p. 33, 34) paraissent admettre la même opinion. Elle est re]etéepar Laferrière, t. III, p. 194; — Kurth, II, p. 110 î — Viollet, Droit privé, p. 465 et s.

5 Alam. Hloth., 18, 1 à 4; — Hoth,, 221; — Liutpr., 24; — Burg., 35, 2. La loi Frisonne (VI, 1), vise le mariage de la femme avec un lite, sorte de colon d'une condition voisine de Tesclavage. Je ne mentionne pas la loi des Wisigoths dont les dispositions (III, ii, 2), sont évidemment d'origine romaine.

celui d'un homme avec une femme de condition inférieure, même servile, ni à celui d'une femme avec un homme qui, sans être esclave, n'est cependant pas de sa condition. Les deux lois franques et l'édit de Rotharis font exception; mais leurs dispositions se restreignent aussi à des cas particuliers.

La loi salique prononce la perte de la liberté contre l'ingénu qui épouse l'esclave d'autrui : « Si oero ingenutis ancilla aliéna publice se junxerity ipse cum eà in serottute permaneat ». Cet article vise uniquement le mariage, les termes du suivant le démontrent : « Similiter, et ingenaa, si serco alienOy in conjugio acceperii^ in seroitio permaneat y>. Le simple concubinage échappe aux rigueurs de la loi. Il n'est frappé, comme tou{,e autre atteinte à la propriété d'autrui, que d'une composition au profit du propriétaire*. Quant aux relations du maître avec sa propre esclave, elles ne sauraient donner lieu à aucune composition lorsqu'elles sont coupables; la loi n'en parle point. Lorsqu'elles sont légitimées par le mariage, celui-ci, sans aucun doute, est toujours précédé d'un affranchissement. Ce n'est plus un mariage servile, et la loi, ne s'occupant que de ces derniers, reste muette à son sujet.

La loi ripuaire proscrit rigoureusement le mariage entre la femme libre et l'esclave. S'en est-il formé un ? On présente à la femme un glaive et une quenouille : si elle prend le glaive, elle doit s'en servir immédiatement pour tuer l'esclave ; si elle prend la quenouille, elle devient esclave avec lui^ Ce symbolisme a quelque apparence germanique; mais la règle dont il offre l'application restait étrangère aux autres mariages inégaux, car les dispositions qui les concernent ont, comme nous le verrons tout à l'heure, une origine relativement récente.

L'édit de Rotharis, est plus sévère encore. L'esclave est puni de mort. La femme doit être tuée ou vendue par ses parents. Elle devient esclave du fisc s'ils n'ont pas exécuté eux-mêmes cette dure sentence dans un délai que Liutprand fixe à une année'. Cette sévérité, du reste, est toute spéciale à

1 Sai., (1er texte), XXV, 3, 4, 5 et 6.

s Rip., 58, 18.

3 Rot h., 221 ; — Liutpr., 24.

BATARDISE. 29S

ce cas particulier. Tout autre est le sort d'un homme libre qui épouse une esclave. Il reste libre. Il peut racheter et affranchir ses enfants et sans doute aussi leur mère. Il peut ensuite leur faire des dons et des legs*. Encore est-ce là probablement, nous le verrons, une restriction aux droits accordés autrefois par la coutume lombarde aux eufants naturels.

L'esprit de toutes ces lois est visiblement le même. Elles n'ont pour but ni d'accroître la pureté des mœurs, ni d'assurer, à la famille légitime une situation privilégiée par rapport à la famille naturelle, ni d'empêcher l'intrusion des bâtards au foyer domestique. Leur objet n'est pas de régler la situation des enfants nés hors mariage ou de mariages inégaux. Elles sont conçues uniquement contre les mariages serviles, qu'elles proscrivent précisément parce qu'ils sont mariages en même temps que serviles. Nous avons vu qu'on ne saurait étendre à d'autres cas leurs dispositions. A plus forte raison n'y doiton pas chercher des indications sur les idées des Germains relativement à la bâtardise en général : elles y sont entièrement étrangères.

Reste la deuxième catégorie de textes législatifs, ceux qui concernent directement les bâtards. Examinons-en la nature et cherchons-en l'origine.

La loi salique note d'ihfaniie les bâtards issus d'un inceste*. On sait que cette disposition, absente des plus anciennes rédactions de la loi; est d'origine purem?nt ecclésiastique.

La loi ripuaire renferme toute une série d'articles sur les enfants issus de mariages inégaux. Le tabulariuSy c'est-à-dire l'estîlave affranchi par déclaration du raaitre devant l'évêque et l'assemblée des fidèles et demeuré sous le patronage de l'Église, retombe dans la servitude s'il prend une esclave pour épouse. Il reste libre cependant, si c'est une esclave ripuaire ; mais les enfants suivent la condition maternelle ^ Nous ne sortons pas, jusqu'ici, des dispositions concernant le mariage servile. La

i Roth., 156, 157.

* Sal., XIV, 16 {emend,}.

3 Rip., 58, 1, 9, 10.

suivante a trait aux affranchis des deux sexes dont le conjoint est ingénu et Ripuaire, qu'ils soient eux-mêmes hors de patronage ou sous celui du roi ou de TÉglise. « Leurs enfants, dit la loi, suivront toujours la condition pire » \ Puis, deux articles nous présentent le pendant de ceux qui concernent le tabularius. Le Ripuaire qui épouse une esclave tombe en esclavage si le maître est un Ripuaire. Il reste libre si la femme est esclave du roi, de TÉglise ou d'un tabularius; mais les enfants suivront la condition de leur mère*. Ces diver? articles sont manifestement tous conçus dans le même ordre d'idées. Leur esprit ne diffère pas de celui des textes que nous avons analysés jusqu'à présent. Ils ne concernent les bâtards que d'une façon tout accessoire. Ils ont pour objet principal et même unique d'empêcher le mariage servile qui demeure, en principe, pour le conjoint libre, une cause d'esclavage. Hors delà, les particularités qu'ils présentent ne sont pas d'origine germanique ni dirigées contre les bâtards. Ce sont des règles introduites dans le droit ripuaire vers la fin du sixième siècle', et combinées dans l'intention évidente. de fortifier le pouvoir du roi et de l'Église. Elles tendent, en effet, à placer dans leur dépendance le plus grand nombre des hommes libres qui ne pouvaient pas, par la force des choses, rester entièrement indépendants. Il suffit pour s'en convaincre d'examiner de près les articles ci-dessus.

L'affranchi qui dépend de l'Église — tabularius — devient esclave s'il épouse une esclave do l'Église, du roi ou d'un autre tabularius. Rien ne s'oppose, en effet, à ce que la loi civile lui applique la règle générale des mariages serviles, puisque, s'il perd la liberté, il ne sortira pas de la dépendance de l'Eglise que ce ne soit pour tomber en celle du roi. Epouse-t-il au

1 Rip., 58, H. Je viens d'expliquer le sens du mot « tabularius », qui a pour synonyme évident, en ce texte, l'expression « homo ccclesiasticm ». Vhomo regitis est l'esclave qui a été fait ingénu « ingéniais dimissiis » par un des deux modes germaniques d'affranchissement solennel : «< Pev denarium »>, ou « per hantradam «. il est sous le patronage du roi. Sur le sens de l'expression « homo romanus », voir ci-après, p. 297.

2 fli>., 58, 14 et 15.

3 Cf. ViOLLET, Di'oit privée p. 107.

BATARDISE. 297

contraire l'esclave d'un Ripuaire ? Il reste libre, car il sortirait sans cela de la dépendance de l'Eglise sans tomber en celle du roi.

Les enfants de deux conjoints dont l'un est Ripuaire et l'autre sous la dépendance du roi ou de l'Église, suivent la condition pire. Ils sont voués, en effet, à vivre sous la dépendance de quelqu^un : ce quelqu'un sera de la sorte ou le roi ou l'Église. Quant à Vhomo romanas et à la romanay que la loi ripuaire associe en cet endroit aux regii et aux tabularii, ce sont des aflfranchis, sans nul doute. Leur nom et cette association démontrent que les règles qui les concernent ne s'appliquent pas à tout affranchi ayant la condition de l'affranchi romain — libertus — mais seulement de celui qui a reçu, comme Vhomo regiuSy la liberté pleine et entière, et qui ne se trouve ainsi, comme le tabularius et le regius^ sous le patronage d'aucun particulier. C'est celui dont la loi ripuaire même nous dit que son maître en le faisant affranchi « si quis liberlum fecerit », l'a déclaré solennellement citoyen romain et libre de toute dépendance, « civem romanuni portasque aperCas scripserit ». Or, si cet affranchi n'a pas le roi pour patron, c'est cependant le roi qui hérite de lui quand il meurt sans enfants*. C'est tout profit pour le roi si ces enfants euxmêmes sont, dans tous les cas, des romani^ dont il sera encore l'héritier présomptif : sans parler de la dépendance que suppose ce droit royal d'héritage. La règle même qu'en de tels mariages le pire emporte le bon, n'a rien de germanique. A Rome, la loi Mensia l'avait appliquée aux mariages entre pérégrins et Romains ; le S. C. Claudien, à l'union d'une femme et d'un esclave avec la permission du maître de ce dernier; une autre loi encore, à une hypothèse voisine de celles que prévoit la loi ripuaire ^ Elle se trouvait formulée dans la loi romaine des Burgondes '. Au contraire, elle ne se rencontre dans aucune des lois des Barbares*, si ce n'est dans celle des Ripuaires, que je viens d'expliquer, et dans celle des Lombards.

1 Rip., 61, 1.

* f/7p., Reg., V, 8; — Gaïus, I, 78, 84 et 86.

5 Papian.^ 37, 5. ^

^ Bien plus, les lois des Alamans et des Frisons admettent que, dans les cas,

298 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE lY.

L'édit de Rotharis, qui sanctionne, en ce qui concerne la femme, la règle germanique des mariages serviles, admet une exception pour l'homme. Il reste libre, mais ses enfants suivent la condition maternelle. Est-ce défaveur contre les bâtards de mésalliance ? Je ne le crois pas. Il suflSt, pour expliquer cette disposition, du caractère exceptionnel qu'elle présente. La femme est esclave : suivant les principes du droit germanique» le mari et les enfants devraient l'être aussi. Si l'on a cru devoir apporter une exception à cett'^ règle en ce qui concerne le mari, il est naturel qu'on ne l'ait pas du même coup étendue aux enfants. Le même édit, il est vrai, renferme des dispositions nettement conçues en vue de maintenir les bâtards dans une situation défavorable et très inférieure à celle des enfants légrtimes. Je les ai fait connaître sommairement tout à l'heure ; il faut entrer ici dans plus de détails.

L'édit fixe d'abord les parts respectives des enfants mâles dans la succession paternelle : on doublera le nombre des enfants légitimes, on l'augmentera d'une unité et l'on obtiendra ainsi le nombre des parts à faire : les enfants naturels en prendront une seule, qu'ils se partageront. Le surplus appartiendra aux légitimes. La loi reconnaît donc aux bâtards un droit d'héritage. Rien n'indique qu'elle l'accorde pour la première fois. Elle semble plutôt le restreindre, si l'on considère que la disposition suivante est une défense faite au père de donner, par testament ou entre vifs, la même part aux bâtards qu'aux légitimes, avant la majorité et sans le consentement de ceux-ci \ Si cette défense parut nécessaire, c'est sans doute qu'on pouvait craindre des fraudes à la loi. Cette crainte ne se concevrait guère si la loi eût innové en accordant aux bâtards un droit que la coutume leur eût refusé antérieurement. Elle est toute naturelle, au contraire, de la part du législateur^ s'il restreint dans de plus étroites limites le droit de succession reconnu par la coutume aux enfants naturels.

déterminés par elles, où la mère redevient libre, ses enfants le redeviennent aassi (Voyez Alam. Hloth., 18, 4; — Fris., VI, 1). 1 Hoth., 154, 155.

BATARDISE. 299

Cette induction est confirmée par la suite de Tédit. Ce sont tout d'abord deux articles relatifs au mariage d'un ingénu avec une esclave : nous les connaissons en partie. Ils refusent la qualité d'héritiers aux enfants issus d'un tel mariage, même lorsqu'ils ont été achetés et affranchis par leur père. Tout se passe, pour eux, comme si leur père n'avait pas obtenu de la loi la faveur toute spéciale de conserver la liberté. Leur naissance ne leur aurait pas donné la qualité d'héritiers, s'il fût devenu esclave : ils ne la possèdent donc point; car l'affranchissement n'a pas pu la leur conférer. L'édit s'occupe ensuite du concours des filles légitimes avec les fils naturels. 11 admet alors au partage les proches, « alios parentes proximo^ », et, à leur défaut, le Toi (* curtis regia ». La part des bâtards est, dans tous les cas, du tiers de l'héritage. Celle des proches est du sixième. Elle s'élève au tiers, si le défunt n'a laissé qu'une seule fille légitime et pas de sœur. La fille légitime a droit au tiers, si elle est seule ; s'il y a d'autres filles ou une sœur légitime^ elles prennent ensemble la moitié de la succession ^ Ainsi, le droit des bâtards est beaucoup plus considérable en présence des fillçs légitimes qu'en présence des fils. U dépasse celui des proches parents, qui ne concourent pas avec ces derniers- Le droit de ces proches n'est très certainement qu'un reste de droits plus étendus. En outre, nous avons déjà quelque sujet de croire que l'édit de Rotharis a restreint, plutôt qu'augmenté ou créé, le droit des bâtards. Dès lors, ne sommes-nous pas conduits à croire que ce droit et celui des proches sont associés ici dans une commune décroissance, et que redit a augmenté le droit des filles légitimes en faisant disparaître celui des bâtardes et en réduisant celui des bâtards?

On sera confirmé dans cette opinion, si l'on considère l'origine visiblement ecclésiastique de la disposition bavaroise qui enlève le droit d'hériter aux enfants nés du commerce du maître avec sa propre esclave, commerce qui ne tombait pas sous le coup des lois contre les mariages serviles. Cette disposition est récente et suppose une coutume ancienne toute

i Roth., 156 à 160.

contraire. Le droit que Ton reconnaît au père, chez les Francs, de rappeler ces mêmes enfants à sa succession au rang de leurs frères légitimes, ne peut être, au contraire, que d'origine germanique. Si l'on remarque, enfin, que l'exclusion des bâtards de la succession paternelle date à peine, dans le droit scandi- ^ nave, du commencement, vôire même du milieu du moyenâge*, et que la défaveur dont ils sont l'objet va toujours croissant, en France, à mesure que les idées, les mœurs, les coutumes s'y transforment sous l'influence de l'Eglise et du droit romain, on regardera comme tout à fait certaine l'absence de toute distinction dans le droit germanique pur entre eux et les légitimes. Les exemples historiques souvent invoqués en sens coutraire vont apporter à cette vérité un témoignage de plus.

Ces exemples sont de deux sortes. Les uns impliquent assimilation des bâtards aux légitimes ; les autres, infériorité des bâtards. Ainsi, Thierry I**", quoique bâtard, partage sans difficulté avec ses frères la succession de son père, Clovis. De même, Sigebert et Chilpéric, bâtards de Clotaire P", recueillent chacun le quart de son héritage, aussi bien que ses fils légitimes Caribert et Contran. « Tout enfant de sang royal, écrit Grégoire de Tours, est indistinctement compté comme fils de roi, de quelque rang que soit sa mère* ». Il n'y a pas trace jusque là de la moindre défaveur à l'égard des bâtards. Lehuërou ne peut citer, pour cette époque, que les noms de Munderic et de Gondowald' ; or, si lem*s prétentions furent rejetées, ce ne fut pas pour cause de bâtardise, mais parce qu'ils ne parvinrent pas à prouver leur filiation. Plus tard, Dagobert I*** écarte son frère naturel Caribert de la succession paternelle ; mais le jeune prince proteste contre cette exclusion. II revendique ses droits, et Dagobert est obligé de lui céder l'Aquitaine par une sorte de transaction. Il faut arriver jusqu'à la dynastie carolingienne, issue pourtant d'un glorieux bâtard, pour trouver, dans les faits invoqués, la manifestation de

4 Beauchet, Loi de Vestrog , p. 353, n. 7. s Greg. Tir., V, 20.

3 LErtrÉROu, p. 128.

BATARDISE. 301

coutumes défavorables aux enfants naturels. Ceux de Charles Martel et de Charlemagne ne furent pas admis h partager Théritage de leur père et ceux de Tempereur Arnoul ne furent acceptés que difficilement comme rois par les grands de Lotharingie. La bâtardise, toutefois, ne semble entraîner encore aucun déshonneur, quelle qu'en soit la cause, mésalliance ou concubinage. Les exemples abondent à ce sujet, de Charles Martel à Guillaume le Bâtard S sans oublier Arnoul lui-même, fîls naturel de Carloman. L'accession des bâtards au trône, en dehors de l'élection et par droit de naissance, semble du reste n'être plus admise dès lors, car nous voyons Charles le Gros en 885, solliciter l'intervention du Souverain Pontife pour faire de son fils naturel l'héritier de sa couronne*.

Sur le terrain des faits historiques, comme sur celui du droit, la défaveur avec laquelle les bâtards sont traités, apparaît donc comme relativement récente. Elle naît au début de l'époque franque, elle grandit peu à peu pendant toute sa durée. Bien loin de faire partie de la tradition germanique, elle lui est contraire. L'analyse que nous avons faite des dispositions qu'elle inspire nous permet de préciser son origine. C'est â l'influence de l'Eglise et à celle du droit romain qu'elle est due, influence secondée, comme nous l'avons vu notamment pour le droit ripuaire, par les circonstances sociales et par les nécessités politiques.

Ce que les bâtards perdaient d'un côté, ils le regagnaient en partie de l'autre par l'introduction des divers modes de légitimation. La légitimation par mariage subséquent n'apparaît, cependant, pas encore à l'époque franque dans notre pays ; mais nous venons d'y voir paraître, pour la première fois, la légitimation par le Pape. Peut-être la légitimation par le roi était-elle pratiquée dès lors^ A coup sûr, les Francs pouvaient

4 Lehuérou, p. 129; — Viollet, Droit privée p. 466, texte et n. 2.

* Annal. Fuif/.y a® 885; ap. D. Bouquet, t. VIII, p. 45.

3 Ci-dessus, n. 2 et texte : « ... qui per se posse fieri dubitavit^ per Pontificem liomanum quasi apostolica auctoritate perficeie disposuit. . . », disent les Annales de Fnlde. D'après ce passage, Charles le Gros paraît bien avoir agi d'après les considérations qui décidèrent plus tard Philippe Auguste à agir de même

recourir aux divers modes germaniques d'adoption. Les formules que j'ai déjà citées prouvent qu'ils connaissaient, en outre, une sorte de légitimation testamentaire, dont les effets allaient jusqu'à rendre aux enfants naturels, en matière successorale, le bénéfioe de leur ancienne assimilation aux légitimes. Ils n'allaient pas plus loin, d'ailleurs. Il n'y a aucune apparence que les enfants ainsi appelés. par leur père à concourir avec leurs frères légitimes, acquissent par là- même de pareils droits sur la succession ab intestat de leurs parents paternels*. On n'a pas oublié que le père, s'il vivait selon la loi romaine, ne pouvait même tester de la sorte qu'à défaut d'enfants légitimes. Il suffisait, selon la loi lombarde, que ces derniers fussent majeurs et qu'ils donnassent leur consentement*.

(Cf. ViOLLET, p. 475). Il se demanda s'il pouvait légitimer lui-même son propre bâtard, et, dans le doute, il s'adressa Au Pontife Romain. Ce doute suppose que le roi pouvait déjà légitimer : sans cela, il y aurait eu certitude pour la négative.

1 Cf. Glasson, France^ III, p. 36.

s Cf. ci-dessus p. 298, texte et n. 2.