II. Nous venons de voir combien la séparation des

^ A Tépoque de Gaius au contraire, cette même déflnition (IV. 122) n'est pas d'une entière exactitude. Elle ne s'applique pas à l'exception dilatoire qui a été insérée dans la formule, puisque dans le droit classique celte exception produit deseffetsnon pas temporaires, mais définilifs et irrévocables.

exceptions dilatoires et des exceptions péremptoires s'était accentuée dans le dernier état du. droit romain. Par contre, les exceptions péremptoires tendent à se rapprocher de plus en plus des défenses tirées du fond du droit. Au Bas-Empire, il importe peu que le défendeur cherche à se prévaloir de la remise de dette ou deracceptilation, de la nullité ipso jure du contrat ou du dol et de la violence ; ces défenses, quelles qu'elles soient, sont soumises à des règles à peu près identiques. L'exception, de même que la défense ipso jure^ n'a plus besoin d'être proposée par le défendeur et admise par le magistratjuge in limine litis; elle peut être soulevée en tout état dé cause, fût-ce en appel ; enfin, elle entraîne l'absolution du reus de la même manière que pourrait le faire une défense proprement dite. Si l'on ne s'en tient pas aux mots, il semble donc que l'exception et la défense se confondent presque entièrement *.

Au surplus, il n'y a rien là qui doive nous étonner. Nous retrouvons ici au contraire la confirmation des

^ Dans quelques hypothèses particulières, on verra cependant reparattre l'intérêt de la distinction des défenses tp5o;urtf et des exceptions. La const. 8 pp. et § 1 au Gode, de prœscr. 30 vel 40 ann. VU, 39. nous en signale un exemple dans le droit de Justinien. On sait que le possesseur de bonne foi qui a usucapé un immeuble par 10 ou 20 ans, a acquis la propriété. Il a donc d'une part un moyen de défense tiré du fond du droit, et d'autre part une action en revendication qu'il pourra intenter victorieusement contre le précédent propriétaire lui-môme. Le possesseur de mauvaise foi, qui invoque la prescription extinctive de 30 ans, n'a au contraire qu^une exception. Poursuivi en revendication, il pourra bien repousser la demande du propriétaire ; mais en^cas de dépossession, il ne pourra revendiquer, car il n'a pas acquis la propriété. Ainsi l'exception ne sera jamais qu'une arme de défense; au contraire, le titulaire d'un droit fondé sur Vipsumjus trouve dans ce droit, à la fois un moyen de défense et une action.

COGNITIO BXTRAORDINARIA 197

idées que nous avons défendues au cours de notre étude sur les exceptions dans le droit romain.

Bien qu'on en ait pu dire, la distinction des défenses au fond et des exceptions n'est pas une distinction fondée sur la nature des choses. Si Ton met à part les exceptions de procédure, tirées de ce que le demandeur a commis une faute dans l'exercice de son action et qui ne sont à vrai dire que des fins de non recevoir *, si Ton met à part ces exceptions de procédure^ les seules que notre Gode de 1806 ait conservées et reconnues pour des exceptions véritables, on s'aperçoit bien vite qu'entre l'exception et la défense ipso jure^ il n'y a en réalité aucune différence essentielle et nécessaire. Que le défendeur oppose le paiement qui opère ipso jure ou la compensation qui n'engendre qu'une exception, Tusucapion qui est sanctionnée par une défense au fond ou la prœscriptio longi temporis qui agit exceptionis ope^ ce sont là des défenses de même nature : toutes en effet se ramènent à dire que la prétention du demandeur est dépourvue de fondement. Toute défense quelle qu'elle soitj qu'on la nomme défense au fond ou exception péremptoire, tend à détruire l'action contre laquelle elle est dirigée. Seules les exceptions dites de procédure se . distinguent des défenses au fond, en ce qu'elles combattent non pas la prétention elle-même du demandeur, mais la forme dans laquelle cette prétention a été introduite en justice.

La distinction des exceptions et des défenses au fond est une distinction purement romaine, elle n'a qu'une signification purement historique et elle ne se comprend

^ BoDJean. Traité des Actions, tome II, page 300 note 2.

i98 TROISIÈME PARTIE

bien qa'à l'époque da système formulaire. Ainsi que nous le disions au début, cette distinction est née de la division du droit romain en deux législations, civile et prétorienne. Le jour où les deux législations se sont fondues en une seule, l'exception a perdu sa raison d'être. Voilà pourquoi dès le Bas Empire, époque à laquelle l'Edit du préteur s'était absorbé dans le droit civil, nous constatons une tendance marquée à assimiler les exceptions péremptoires et les défenses au fond. A partir de ce moment, la théorie des exceptions était définitivement condamnée, elle devait disparaître. Elle a disparu en effet de nos Godes, malgré les efforts tentés par les jurisconsultes de notre ancien droit pour la faire revivre; et s'il en est encore parfois question aujourd'hui, ce ne peut plus être qu'à titre de souvenir et par une sorte de respect pour les vieilles traditions du droit romain classique ^

* Dans le droit byzantin postérieur au sixième siècle, le procès civil conserve dans ses grandes lignes la physionomie qu'il avait sous Justinien. Le système de la défense et aussi celui des exceptions ne se trouvent pas sensiblement modifiés. (Zachariaa von Lingenthal. Geschichte des Qriechisch-romiscben Rechta. page 368.)

DHOIT FRANÇAIS