TRANSFORMATION DBS PR.<6SGRIPTI0NES PRO REO EN EXCEPTIONS

Un fait important dans Thistoire des exceptions est la transformation des anciennes prœscriptiones pro reo en exceptions proprement dites. Cette transformation s'opère dans le droit classique à une époque où la théorie des exceptions achevait de se développer et recevait ses derniers perfectionnements. Comment se produisit la conversion des prœscriptiones en exceptions, et quels en furent les effets ? Voilà ce que nous avons à nous demander.

I. Les prœscriptiones y nous l'avons démontré précédemment, sont d'origine plus ancienne que les exceptions ^ Suivant nos conjectures, elles ont été introduites par le préteur dès les premiers temps de la procédure formulaire, alors qu'il n'était pas encore question d'exceptions. Quelle était la nature de oes prœscriptiones ? Il est permis de croire que toutes indistinctement sou-

* En ce sens : Relier. § 43, page 193.

mettaient au judex la question suivante : La demande portée en justice n'est-elle pas intentée irrégulièrement, en violation des principes de la procédure? Question préjudicielle qu'il importait évidemment de trancher avant de s'engager dans le fond du procès, et qui jadis sous les legis actiones avait fait l'objet d'une cognitio préalable de la part du magistrat. En somme, le défendeur qui recourait à la prœscriptiOy opposait une fin de non recevoir. Ce défendeur ne contestait pas l'exactitude de la prétention de son adversaire, il cherchait seulement à arrêter le cours d'une instance, qui, disait-il, avait été formée en dehors des lois de la procédure. Peu importe que les demandes portées* en justice soient justes ou non ; avant tout, il est nécessaire de s'assurer qu'elles sont intentées dans les formes et sous les conditions déterminées par les lois.

Dès lors, et sans que nous prétendions d'ailleurs ea dresser une liste complète, voici quelles durent être les principales prœscriptiones pro reo.Ge furent tout d'abord les prsBJudicia, fondés sur ce principe de raison que la solution d'une question de re majori ne doit pas être préjugée par la solution donnée à une question de moindre importance. De même, croyons-nous, les défenses tirées de la res injudicium deducta, de la resjudicata, de la transaction, ont appartenu anciennement au groupe des prxscriptiones^.ùBXB, est d'autant plus probable que ces défenses tendent à entraver le cours d'un procès qui a déjà été épuisé précédemment ; la question soulevée par de telles défenses est donc mani-

* En ce sens : Âccarias, tome II, page 1267 note 3. ~ Knappe. op. cit. § 19. — Karlowa. op. cit. § 46 page 347.

festement une question préjudicielle ; aussi avons-nous admis qu'elle avait donné lieu dans la procédure des legis actiones à une cognitio prœtoris d'où dépendait la datio ou la denegatio legis actionis. Citons encore comme exemples de prœscriptiones, la prœscr. fort fondée sur Tincompétence du magistrat*, la prœscr. temporis, opposable à une action qui serait intentée après l'expiration des délais fixés par les lois, et peutrêtre aussi, une prœscriptio basée sur l'incapacité ou sur le défaut de mandat du procurator ad litem. Toutes ces prasscriptio» nés pro reo tendaient, comme on voit, à repousser comme irrecevable en justice une action dans l'exercice de laquelle le demandeur a commis quelque faute de procédure.

Lorsque le préteur eut imaginé de protéger les défendeurs au moyen des exceptions, les deux défenses, la prœscriptio et l'exception, vécurent pendant un certain temps côte à côte, et sans se confondre. Il existait à vrai dire entre elles deux un certain nombre de ressemblances que nous avons déjà relevées. Mais nous avons constaté aussi qu'elles se séparaient l'une de l'autre par une différence capitale : tandis que l'exception aboutit toujours à l'absolution complète et définitive du reus^ la prœscriptio dans l'immense majorité des cas n'assure le triomphe de ce dernier que d'une manière provisoire et temporaire. Reconnue juste, elle n'a d'autre objet et d'autre effet que d'obliger le juge à se dessaisir, et le demandeur à recommencer son action. L'action repoussée par la /?ra?5crî/3i/t(} est déclarée présentement irrece-

^ Bûlow (Die Lebre von den Processeinreden. page 86) nie ^existence d'une exceptio ou d'une prœscripiio fori. Dans le même sens : Plaock. Die Merheit der Reohtastreitigkeiten. pages 9 et 10.

vable ; mais, elle pourra être reçue plus tard, lorsque le demandeur aura réparé sa faute^si tant est qu'il s'agisse d'une faute réparable. C'est que Idi prœscriptiOj à la différence de l'exception, soumet au juge une simple question préjudicielle, ainsi que l'atteste sa formule rapportée par Gains : Ea res agatursi non. Le procès est en suspens tant que cette question préjudicielle n'a pas été vidée ; et lorsque la prœscriptio a été admise, le cours du procès se trouve arrêté, le juge n'entre pas dans l'examen de VintentiOy il se dessaisit. Nous avons sur ce point deux témoignages: l'un, de Quintilien,dans un passage bien connu. (Inst. or. VU, 5.) Cum ex prœscriptione lis pende t y de ipsa re quœri non est necesse. L'autre, beaucoup plus récent, d'Aurelius Victor. (Ars rhet. IV, 1). Potius estsilitis conditio patiatur, adversarium ab actione depellere, quant cum inîentionibus ejus colluctari. Ainsi le demandeur est repoussé, ab actione depellitur^ l'action n'ayant été délivrée par le préteur que d'une manière provisoire et conditionnelle : ea res agatur si non. La condition faisant défaut, l'action et par suite la litis contestatio elle-même sont réputées non avenues. Le droit du demandeur n'a donc pas subi d'extinction ; ce droit reste intact. Le demandeur pourra réitérer son action, le jour où la prœscriptio cessera de lui être opposable.

Telle fut anciennement la théorie des prœscriptiones a parte m. A l'époque de Gains (IV, 133) cette théorie primitive avait été modifiée. A quel moment précis remonte cette transformation ? Gains ne nous l'apprend pas. Sans doute, la conversion desprâsscriptiones en exceptions était déjà en voie d'exécution à l'époque de Cicéron. Nous avons en effet un passage de Gicéron (de

PROCÉDURE FORMULAIRB 183

Inv. 11^ 20) qui qualifie d'exception une véritable .jor«5crzptio, la prœscr. extra quant in reum prœjudicium capitisfiat. A cette époque la prœscriptio était donc déjà plus ou moins démodée * ; on commençait à confondre sous un seul nom prœscriptiones pro reo et exceptions. La transformation s'achève dans le droit classique et Gaius ne nous parle plus di^% prœscriptiones pro reo qu'à titre de souvenir.

II. Reste à déterminer quels furent les effets de la conversion des j»ra?5(Te]p/iowe^ en exceptions. A cet égard, il est permis de concevoir quelques doutes. Que les prœscriptiones aient pris la forme extérieure d'exceptions, cela n'est pas contestable ; que les jurisconsultes classiques aient indifféremment qualifié les exceptions de prœscriptiones et les prœscriptiones d'exceptions,' cela n'est pas douteux non plus*. Mais faut-il admettre qu'en prenant la forme et le nom des exceptions, les prœscriptiones en aient aussi produit les effets ? Gela est bien peu probable. Gaius semble nous donner à entendre que \b^ prœscriptiones se sont converties en exceptions, quanta la forme seulement, quant à la species^. 11 n'y aurait donc là qu'un changement de forme sans influence sur le fond. De même la loi 16 de Exe. XLIV. 1 suppose que les prœscriptiones ou du moins certaines d'entre elles continuèrent même après leur transformation à être examinées par le juge dès le début de l'instance, avant Vintentio ; c'est là une différence notable de la prœscriptio avec l'exception qui tend ad excludendum id quod in

* En senii contraire . Zimmern, op. cit. § 96, page 293 et note 5.

' On en trouvera un exemple notamment dans la loi 91. de sol. XLVI, 3.

* Gaius. IV, ISS.Quas nunc in specUm exceptionis deduota est.

184 DEUXIÈME PAETIE

intentionem deductum est *. Enfin il faut citer dans le même sens une constitution de Garacaliaqui s'exprime en ces termes : (c. 5 Gode de pign. et hyp. VIII, 14). Nec tibi oberii sententia adversus debitorem tuum dicta^ si eum,.. non causa cognitay sed prœscriptione super atum esse constiterit. Ne sembie-t-il pas résulter de ce texte que le demandeur écarté par une prœscriptio peut en principe réitérer son action, sans courir le risque de se voir opposer l'exception rei judicatse ou rei in Judicium deductœ ? l'effet extinctif de la luis contestatio ne se produirait donc pas ici.

Tout nous porte donc à admettre que les prœscriptionés en changeant de nom et de speciesy conservèrent leurs anciens effets. Dans le droit classique, l'exception d'incompétence, ancienne prœsc. fori^ et l'exception si in ea re prœjudicium non fiât n'entraînent comme jadis qu'une absolution momentanée et un dessaisissement provisoire du juge. Repoussé une première fois, le demandeur reste maître d'intenter une nouvelle demande, et s'il a la prudence d'éviter la faute de procédure dans laquelle il était tombé, ce demandeur triomphe finalement. A la différence des exceptions même dilatoires, les prœscriptiones pro reo demeurent dans le droit classique de simples fins de non recevoir *. Leur objet n'est autre que de suspendre pendant un temps la marche du procès ; elles laissent subsister le droit que le demandeur allègue dans son intentio. Â tous ces

* Loi 2. pp. Ulp. de Exe. XLIV, i.

* Bien entendu il faut mettre à part les prxseripiiones telles que la praucr. temporis ou Vexe, reijudicatœ, sur lesquelles tout le monde est d'accord. L'absolution qu'elles déterminent est toï^ours définitive, (loi 9 Gode, de prœscr. long. temp. VII, 33).

PROCftDUBE F0EMX7LAIRE 18S

égards, la distinction des exceptions et des prœseriptith nés a survécu à la transformation par laquelle ces dernières avaient passé ^

* En ce sens : Aocarias. tome II, n» 022. — Ortolan, tome III, a^ 1948 et 1949. — Savigny. Syst. V. § 227. — Knappe. op. cit. § 19. En sens contraire : Puchta. Cursus der Institutionen I. § 171. — Bonjean, Traité des Actione, tome I, 2 ^^•

COGNITIO EXTRAORDINARIA

Au premier abord, et en se plaçant à un point de vue purement théorique^ on ne s'explique guère que la notion de Texception ait pu survivre à la disparition du régime formulaire. Nous avons vu, en effet, quel lien étroit existe entre Texception et la procédure per formulas. Envisagée comme arme de défense, comme moyen de procédure, l'exception repose sur le mécanisme de la formule et sur la division du procès en deux instances partagées entre deux personnages différents, le juge étant lié par les termes de l'instruction que lui adresse le magistrat. Dans la procédure extraordinaire où il n'était plus question ni de formules, ni de la distinction du juge et du magistrat, l'exception a perdu toute raison d'être, il semble qu'elle aurait dû disparaître.

D'autre part, la distinction des défenses en défenses au fond et en exceptions, c*est-à-dire en défenses ci-

188 TROISIÈME PABTIE

viles et prétoriennes, n'avait plus et ne pouvait plus avoir la portée qu'elle avait eue autrefois. Cette distinction était née jadis d'un antagonisme dans le droit romain, d'une opposition entre la législation civile et la législation prétorienne. Or, sous la procédure extraordinaire, cette opposition avait depuis longtemps disparu; les deux législations s'étaient fondues en une seule. Sous le règne d'Adrien, l'Edit du préteur était en quelque sorte « entré dans le droit civil*, » dont il était devenu désormais partie intégrante. La distinction des défenses prétoriennes ou civiles ne devait plus conserver dès lors qu'une signification historique^ cette distinction n'était plus conforme à la réalité des choses.

Aussi, Ton remarquera que le droit romain, dans la période qui nous occupe, ne crée plus d'exceptions. On conserve les exceptions anciennes, on en étend même parfois l'application à des hypothèses nouvelles *, mais on ne crée plus de nouvelles exceptions. Les Empereurs à partir du troisième siècle ne recourent plus au procédé de l'exception, ils sanctionnent leurs dispositions législatives en établissant des nullités absolues. Les actes juridiques qui ne sont pas passés conformément aux lois, seront dorénavant nuls et de nul effet, pro infeciis \ C'est ce que nous apprennent les empereurs Théodose et Valentinien dans la const.5,au Code, de leg.et const. pr« I, 14 : Nullum enim pactum, nullatn conventionemy nullum contractum inter eos videri volutnm subsectUum, qui

^ Aooarias. tqme I, page 53.

' Témoin reztension de la prœscriptio iemporis, aux actions dites perpétuelles, extension opérée en l'année 424 par Tempereur Théodoee le Jeune.

' Knappe. op, oit. § 23.

OOGNino EXTRAORDINABIA 189

contrahunt lege contrahereprohibente. Utea quœ lege fieri prohibentur, si fuerint facta, non solum inuiilia, sedpro infectis etiam habeantur : licet leyislator fieri prohibuerit

Logiquement la distinction des défenses ipso jure ou exceptionis ope devait donc s'effacer de la législation romaine, à répoque de la cognitio extraordinaria. Cependant cette distinction s'y est conservée, telle qu'elle avait été dans le droit classique. La notion de Texception a passé jusques dans le droit de Justinien. Les Institutes continuent à distinguer les exceptions des défenses ipso jure ^ ; de même d'ailleurs qu'elles opposent toujours le jus honorarium au jus civile, comme si la lutte entre ces deux droits était toujours vivante.

Gomment s'expliquer le maintien de l'exception dans la cognitio extraordinaria ? Sans doute il ne faut voir dans ce maintien que l'effet d'une vieille tradition, entrée depuis des siècles dans les mœurs romaines. A Rome plus que partout ailleurs, les traditions juridiques se conservent même lorsqu'elles ont perdu leur raison d'être. La pratique s'était habituée à désigner sous le nom d'exceptions les défenses tirées du dol, de la metus, du pacte de remise. Jadis ces défenses étaient opposées par le reus dans la forme même où elles avaient été pour la première fois reconnues par l'édit du préteur. Il est bien probable que le défendeur à la cognitio extraordinaria continua à invoquer les défenses prétoriennes en se servant des termes dans lesquels l'édit les avait autrefois introduites et formulées. Le défendeur s'appuyait

* C'est ainsi que Justinien nous dira dans ses Institutes g 6. de Exe. IV, 13 : Alioquin, quam ex multis variisque causis exceptiones neeessariœ sint, etc...

190 TROISIÈME PARTIB

toujours sur la vieille formule de Texception de dol, si nihil in ea re dolo malo factum sit neque fiât, pour repousser une demande qu'il disait contraire à l'équité ; et c'est ainsi que le dol, de même que les autres défenses prétoriennes, continuaient à se produire exceptionis ope, sous la forme ancienne de l'exception ^

Essayons donc d'esquisser rapidement les traits principaux de la théorie des exceptions dans la cognitio extraordinaria, et voyons quel est l'intérêt qui s'attachait alors à la distinction des défenses en défenses au fond et en exceptions.

Dans le droit de Justinien, il nous semble que la théorie des exceptions peut se résumer tout entière dans deux idées essentielles qui sont les suivantes : 1*Les exceptions dilatoires et les exceptions perpétuelles se séparent les unes des autres par des différences de plus en plus nombreuses, de plus en plus absolues. 2° Les unes, ce sont les exceptions dilatoires, tendent à s'écarter sans cesse davantage des défenses proprement dites ; les autres au contraire, les exceptions perpétuelles, en arrivent à se confondre presque entièrement avec les défenses au fond. Séparation plus complète des exceptions dilatoires et des exceptions péremptoires, rapprochement des exceptions péremptoires et des défenses au fond : au Bas-Empire, toute la théorie des exceptions tient dans ces deux propositions.

1. On a dit parfois qu'à Rome, dans le droit classique, toutes les exceptions, une fois du moins qu'elles ont été insérées dans la formule, deviennent péremptoires. Cette proposition un peu absolue peut surprendre

* Lenel. op. cit. page 60.

COGNITIO EXTRAORDINARIA 191

tout d'abord ; mais, si on l'entend avec quelque ménag'ement, en faisant abstraction des nuances de détail qui séparent l'exception dilatoire de l'exception péremptoire, elle paraîtra véritablement exacte. A l'époque classique en effet, toute exception quelle qu'elle soit, temporaire ou perpétuelle, si elle a été reconnue fondée par lejuge, produit invariablement le même effet : elle détermine d'une part l'absolution du défendeur et d'autre part elle entraîne à tout jamais la déchéance du demandeur *. Toutes les exceptions sont péremptoires : cela veut dire que toutes produisent un effet identique, à savoir Tabsolution entière et définitive du reus. Au Bas-Empire, la distinction des exceptions péremptoires et temporaires est bien autrement importante.

Cette importance de notre distinction se manifeste dès le début du procès. Les textes en effet nous avertissent que les exceptions dilatoires doivent, sous peine de déchéance, être proposées dès le commencement de l'instance, ante litem contesiatam *. Au contraire les exceptions péremptoires peuvent être produites à tout moment du procès, si avancé soit-il, c'est-à-dire jusqu'à la sentence ^ Ce dernier point toutefois a soulevé quelques difficultés. On a prétendu que les exceptions péremptoires doivent toujours en principe être opposées avant que la litis contestatio soit intervenue *. A l'appui de cette

^ Nous faisons des réserves pour les prâsscriptiones dont reffet est moins énergique, ainsi qu'on Ta vu.

* Loi 19 au Gode de probat. IV, 19. ~ Accarias. tome II, no 899.

* Lois 8 au Gode de ezeept. VIII, 36, — 2 au Gode sent. resc. VII,

* En ce sens : Lenel. op. cit. pages 60 et 61. — Bekker. Actionen. II, page 223. ~ Eisele. Zur Geschichte der proc. Behandlung der

proposition, on invoque notamment la loi 9 au Code de praescr. VII, 33, qui semble bien imposer au défendeur la nécessité d'invoquer in limine litis ses exceptions péremptoires. Mais, il est bien difficile de voir dans la loi 9 une règle absolue. Sans doute, le défendeur procéderait plus régulièrement et plus habilement, en opposant dès le début de l'instance ses exceptions péremptoires. A supposer en effet que le juge admette immédiatement ces exceptions, le défendeur couperait court au procès, M c'est là un réel avantagea Toutefois^ il n'est pas contestable que le défendeur puisse jusqu'à la sentence soulever des exceptions péremptoires *. Nous avons en ce sens deux textes formels, la loi 8 au Gode de exe. et aussi la loi2au Gode sent, resc.» cedernier texte faisant d'ailleurs l'objet de bien des controverses. Voici la décision qu'il renferme :

Peremptorias exceptiones omissas in initie, antequam sententia feratur, opponi posse, perpetuumedictum manifeste déclarât. Quodsi aliter actum fuerit, in integrum restitutio permittitur, nàm judicatum contra majores annis viginti quinquenon oppositae praBScriptionis velamento, citrà remedium appellationis, rescindi non potest.

Les empereurs Dioclétien et Maximin, auteurs de cette

Exceptionen. Voir surtout : Wieding. Der Just. LibellprocesB. pages 210 et 8.

^ Aocarias. tome II,page 1212,note i.~ Tardif, (thèse 1880). Etude sûr la Litis Gontestatio n°^ 49 et 50. — Voir aussi en ce sens la loi 8 ab Gode de Exe. (argument des mots : quam arUe contestari sufficit.)

* Geoi nous explique que la règle. Exe, doit mali b. f. judiciis inést ait disparu dans le dernier étal du droit, et ait pu être rayée par Tribonien d'un certain nombre de lois du Digeste.

COGNTTIO BXTRAORDTNARIA J93

constitution, y exposent des idées singulièrement contradictoires. D'abord, los empereurs rattachent à Tédit prétorien ce principe que Texception péremptoire peut être opposée jusqu'au moment de la sentence ; c'est là une erreur manifeste *. De plus, la const. 2 se met en contradiction avec elle-même lorsqu'elle suppose pour le défendeur la nécessité d'une restitutio in integrum contre l'omission de l'exception. De là quelques difficultés qui se sont élevées touchant notre texte. Si nous ne nous trompons, voici quelle serait l'interprétation à donner à la constitution des empereurs Dioclétîen et Maximin. En principe, la cognitio extraordinaria autorise le défendeur à proposer en tout état de cause ses exceptions péremptoires. La restitutio in integrum n'a plus do raison d'être dans la nouvelle procédure, puisque le magistrat à qui cette restitutio devrait être demandée, est en même temps juge de la demande principale. Si l'on veut, cette restitutio résulte du fait même de Tadmission par le magistrat-juge de l'exception omise. Enfin, lorsque le réussi laissé passer la sentence sans élever son moyen péremptoire, ce défendeur, à moins qn^il ne soit mineur de 25 ans, n'aura plus droit à la restitutio in integrum. Mais le texte lui donne un autre secours, à savoir le remedium appellationis.V exception omise en première instance pourra donc être opposée en appel, et c'est là une innovation que le droit classique n'a pas connue. Au Bas-Empire, le juge de l'appel peut admettre des exceptions péremptoires, sur lesquelles n'a point porté le débat de première instance.

* GaîuB. IV, 125.

Donc, première différence entre les exceptions péremptoires et les exceptions dilatoires : celles-ci doivent être proposées ante litem contes tatam, celles-là peuvent rêtre en tout état de cause, et même pour la première fois en appel. Voici une seconde différence plus notable encore.

Jadis, le demandeur qui perd son procès par l'effet d'une exception, temporaire ou péremptoire, le perdait définitivement et pour toujours. En intentant son action avant Téchéance du terme de grâce, en formant sa demande d'une manièredéfectueuseet contraire à quelque règle de procédure, ce demandeur qui s'était vu opposer m ywr^ l'exception dilatoire^ et qui avait eu l'imprudence de persister dans la poursuite de l'instance, commettait une faute, et cette faute lui coûtait cher. Repoussé par l'exception dilatoire, il voyait son droit perdu à tout jamais par l'effet extinctif de la Ittis contestatio. Or la litù contestatio, dans la législation de Justinien, n'opère plus l'extinction du droit déduit in judicium. De là résulteront les conséquences suivantes dans la matière des exceptions. Si le demandeur succombe devant une exception péremptoire, il perd son droit d'une manière définitive ; le défendeur absous échappe désormais à toute poursuite, et ce n'est que justice. Si au contraire, c'est une exception dilatoire qui a été soulevée par le défendeur, cette exception entraîne naturellement l'absolution du reus. Mais, la sentence d'absolution n'est plus irrévocable. Ainsi le créancier qui a été repoussé pour avoir intenté son action avant le terme convenu par un pacte ex intervallOy pourra réitérer sa demande après l'expiration d'un certain délai. C'est là un point tellement certain qu'il est superflu de s'y arrêter. Jus-

COGNITIO EXTRAORDINABIA 195

tinien, dans ses Institutes, à notre titre de Exe. § 10, rattache à une constitution de l'empereur Zenon,» (la loi 1 au Gode, de plus pet. III, 10) la décision que nous venons de rapporter. L'empereur Zenon avait décidé en effet que la pluspetitio tempore, c'est-à-dire le fait d'exercer une action avant l'arrivée du terme, n'entraînerait plus la perte du droit porté en justice. Cette plus petitio dorénavant n'avait plus d'autre effet que d'obliger le créancier à laisser s'écouler un délai double de celui qu'il eût dû observer. Le demandeur était donc puni pour avoir intenté trop tôt son action. Mais, à l'expiration du délai fixé par la constitution de Zenon, il pouvait exercer à nouveau sa demande, et obtenait condamnation. Justinien rappelle à plusieurs reprises et confirme^ en ce qui toucheV exe. nisi conoenerU ne intrà certum tempus ageretur^ la décision rendue par l'empereur Zenon.

On voit combien s'était transformée au Bas-Empire la notion de l'exception dilatoire. Cette exception avait perdu ses effets énergiques du droit classique ; elle n'en* gendrait plus pour le demandeur trop pressé d'agir qu'une pœna, une obligation de subir un certain délai. La définition que nous donne Justinien (§ 10 de Exe.) de l'exception dilatoire était donc devenue rigoureusement exacte : Temporales atque dilatoriœ sunt quœ ad tempus nocent *.