Voir cependant aujourd'hui Mommsen, Strafrecht, p

3. Cf. sur cette théorie d'ensemble Mommsen, Droit public, I, pp. 69-85 et en particulier sur la justice militaire exercée hors des murs, le même, Strafrecht^ pp. 27-34.

4. Cicéron, De rep», 2, 31, 53 (p. 105, n. 2) : Cioem Romanum. De leg.^ 3, 4, 11. 19, 44 (p. 105, n. 3) : De capite civis,

5. On trouve, dans les temps postérieurs, des exemples de procès capitaux dirigés soit contre des esclaves (notamment par les triumvirs capitaux : Val. Max., 8, 4, 2), soit contre des femmes (Tite-Live, Ep., 48, sur Tan 602 et les autres exemples donnés par Mommsen, Strafrecht, p. 143, n. 2), soit contrç des étrangers (procès de Bomilcar en 644 : Salluste, Jug,,3b. 61 ; Appien, Num,, 1). Ils n'étaient pas plus impossibles ni plus soumis h la, provocatio à Tépoque .ancienne.

6. C'est ridée qui explique le mieux le traitement de certaines infractions d'ordre militaire réunies, par M. Mommsen, Strafrecht^ pp. 43-44 et frappées sans provocation tant de la peine de mort que d'autres peines arbitraires

JUSTICE CRIMINELLE SOUSTRAITE A LA PBOVOCA TIO ii»

' Enfin les lois nouvelles n'ont rien à faire dans le Cas où le magistrat se contente de recourir à certaines pénalités considérées surtout comme des moyens de contrainte et des mesures disciplinaires telles que Tamende n'excédant pas un certain taux [mulia maxima^ suprema)^^ la saisie de gages*, Temprisonnement [abduclio in carcerem^in vincula •), l'expulsion de

graves telles -que la vente en servitude à l*étranger, et la confiscation du patrimoine. V. pour les déserteurs, Tite-Live, Ep. 55. Frontin, Strat., 4, 1, 10, avec les observations de Mommsen, p. 43, ri. 2; pour les réfractaires, Yarron chez Nonias, p. 18. Val. Max., 6, 3, 4. Cicéron, Pro Caec,<, 34, 99 ; pour ceux qui se soustraient au cens, Cicéron, Pro Caec, 34, 99. Denys, 4, 15.Gaius, 1, 160, etc.; pour les transfuges. Val. Max., 2, 7, 15 (où cela donne Tinterprélation la plus naturelle de l'exécution sans jugement faite à Rome en 483 des cices Romani Campani faits prisonniers & Rhegion : en ce sens Willems, Sdnat, II, p. 286, n. 2. Mommsen, Strafrecht^ p. 43, n. 1 ; autre interprétation moins satisfaisante dans Mommsen, Droit public y I, p. 151, n. 4 ; cf. VI, 2, p. 190, n. 4. VII, p. 472, n. 1) ; v. aussi pour les coupables de crimes de droit des gens dont Textradition a été décidée et refusée par TÉtat offensé, la p. 107, n. 1. Certains des textes cités parlent même de capitis deminutio maxima, de perte de la liberté ; mais ils la représentent comme résultant de la vente en servitude, donc de Fexéculion de la peine ; l'absence de provocatio contre la peine de mort exige que le droit de cité ait disparu dès auparavant.

1. Exemples de muUae prononcées par les consuls : Diodore, 29, 14, sur Tan 567; Tite-Live, 42, 9, 3, sur Tan 582. Le magistrat prononçait d'abord une amende modérée, par ex. d'un mouton (Varron, chez Aulu-Gelle, 11, 1, 4: M, TerentiOf quando cilatus neque respondit neque excusatus est, ego ci unum ovem multam dico; c'est la muita minimaj d'après le même 11, 1, 4) ; et, en cas de résistance, il l'augmentait progressivement, en passant d'un mouton à deux, puis, semble-t-il, à un bœuf et ainsi de suite, d'où son nom de multay augmentation. La progression n'avait sans doute pas de limite sous les rois (p. 21, n. 1). Elle a reçu, sous la République, un maximum de deux moutons et de trente bœufs converti à la suite de l'établissement de la monnaie métallique en une somme de 3020 as (muUa maximay suprema), La conversion en argent est attribuée & une loi Julia Papiria de l'an 324 (Cicéron, De r6p.,2, 35,60 ; Tite-Live, 4, 30, 3 ; le dissentiment isolé de Denys, 9, 27, plaçant le changement en 278, n*a pas d'importance). La fixation du maximum est attribuée par Festus, v. Peculatus, à une loi Menenia Sextia de l'an 302, ce qui veut dire seulement qu'il existait avant les XII Tables. Une autre version, qui procède de la même idée, attribue la réforme à la loi Aternia Tarpeia de l'an 300 (Denys, 10, 50 ; Aulu-Gelle, 11, 1, 1, cf. Cicéron, Dcrcp.,2, 35, 60). Plutarque, PopL, 11, la place même à Tépoque de l'établissement de la République. Cf. Mommsen, Strafrecht, p. 50, n. 3; v. en général le même, Droit public, I, pp. 181-183. Strafrecht, pp. 50-51 ; Karlowa, Rechtsgeschichte, I,pp. 167-170.

2. V. p. 21, n. 2. Le droit de coercition par pignoris capio va toujours avec celui de multa ; v. par exemple la loi Quinctiade 745, conservée par Frontin, Deaq., 129 (Girard, Textes, pp. 79-81).

3. Varron, chez Aulu-Gelle, 13, 12: In magistratuhabentaliivocationcm.,, vocationem ut consules etceteri qui habentimperium.,, quivocationem habent item prendere tenere abducere possunt,.. Cicéron, De leg,, 3, 3, 6 : Magislra-

liO CHAPITRE II. — DE LA CHUTE DES ROIS AUX LOIS LIGINIBNNES

la ville * et peut-être la peine des verges {verbera) *, ce qui a creusé le fossé, encore ignoré au temps des rois, entre le droit de coercition du magistrat exercé à Taide de ces peines légères et la juridiction criminelle proprement dite *.

Au contraire, pour les peines graves par opposition aux modes de coercition, c'est-à-dire principalement et peut-être à l'origine exclusivement pour la peine de mort (car il n'est pas sûr que les magistrats de l'État aient pu dès le principe prononcer des amendes supérieures au maximum de la coercition et il est très douteux que la provocation ait jamais été admise contre la peine des verges) *, quand la sentence a été prononcée

tus nec oboedientem et noxium (les mss. : innoxium) civem multa vinclis ver^ beribusve coerceto. Pomponius, D.,l,2,Z>c 0. J.,2, 16 : Solum relictum est illis (consuUbus) ut coercere passent et in vincula publica duci jubere. Cf. Hitzig, dans Pau ly-Wissowa, v. Carcer ; Mommsen, Droit public, I, pp. 175-178; Strafrecht, pp. 48-49. Le citoyen arrêté par ordre du magistral est enfermé dans le carcer de la cité (p* 21, n. 3) comme le débiteur arrêté par son créancier dans le carcer du créancier.

1 . Cf. sur ce droit d'expulsion surtout employé contre les citoyens dont i*honorabilité est défectueuse, Festus, p. 278, v. Relegatijei Mommsen, Droit public,!, pp. 177-178. Slrafrecht, p. 48.

2. Gicéron, De ^^.,3, 3, 6 (p.l09, n. 3). C*est un point controversé de saFoîr si la peine des verges, qui ne paraît pas avoir jamais donné lieu à provocatio comme peine indépendante, a été interdite à ce titre par les premières lois sur la provocatio, ou seulement par des lois très postérieures, notamment par une loi Porcia de Gaton TÂncien (Gaton chez Festus, p. 234 : Pro scapulis,.. multum rei publicae profui ; v. aussi Tite-Live, 10, 9, 4) ; v. dans le premier sens Karlowa, hechtsgeschichte, I, pp. 166-167, dans le second, Mommsen, Droit public, I, pp. 178. 179; p. 184, n. 4, Strafrecht, pp. 47. 42, n. 1. Les textes parlent des verbera à propos de la loi Valeria (p.l05,n.2) et de la loi des XII Tables (p.l05,n.3) ; mais ce parait ôtre des verbera qui accompagnaient rezécutîon capitale et non desver6era considérés comme peine indépendante ; car ils n'en parlent pas pour les interdire, mais pour les soumettre à la provocatio. D'autres peines arbitraires, telles que la confiscation des biens, ou la démolition de la maison du coupable, la vente comme esclave à l'étranger, ne sont prononcées par le magistrat que dans les cas où il a le droit de prononcer la peine de mort sans provocatio.

3. G' est à M. Mommsen que revient le mérite d'avoir dégagé l'opposition entre la juridiction criminelle proprement dite et le droit de coercition du magistrat, faite par ex. par Gicéron, De leg., 3, 3, 6 et par Pomponius, D., 1, 2, De O, J., 2, 16. V. ses deux exposés du système de la coercition. Droit public, I, pp. 156-185 et Strafrecht, pp. 35-54. Le droit de coercition est présenté dans les textes cités comme intervenant pour vaincre une résistance à Tautorilé du magistrat plutôt que pour punir une faute déjà commise. Mais le passage du magistral du premier domaine dans le second était commandé par la force des choses et est attesté par les faits concrets.

4.V. pour la peine des verges la n. 2. Quant aux multae, le nom même

JUSTICE CRIMINELLE SOUMISE A LA PROf^OCATIO lit

domiel non mililiae, par un magistrat ordinaire ef non pàs|)ar un dictateur ou par Tun des deeemvirs constituants^ le condamné a le droit de /)roi;oca//o. Ce n'est plus le magistrat qui a le droit de consulter le peuple sur le pourvoi en grâce, quand la remise de la peine lui paraît désirable. C'est le condamné qui peut exiger que le jugement soit déféré aux comices avant d'être exécuté. La consultation du peuple n'est plus pour le magistrat une faculté, mais une obligation. Et ce changement apporté au caractère de la provocation a produite son tour un changement dans la détermination de l'autorité chargée de prononcer le premier jugement. Sans doute afin d'éviter aux magistrats supérieurs, aux consuls, l'affront qui résulterait pour eux d'une cassation de leur sentence prononcée contre leur gré par le peuple *, on a décidé que les sentences sujettes à réformation ne seraient plus rendues par eux, mais par des autorités subalternes nouvelles, à la fois chargées de rendre le jugement et de le défendre devant les comices : en matière de droit commun, par des agents permanents qui sont les quaestores parricidiiy en matière politique, par des agents nommés à titre isolé pour chaque affaire qui sont les Ilviri perdaellionis.

Après ces transformations diverses dont le germe commun réside dans l'institution de la provocation obligatoire, l'auto-

de la muUa maxima suffit à attester qu'elle a dû être d'abord non pas seulement Tamende la plus haute qui échapp&t à la provocatio, mais d^une manière absolue, Tamende la plus haute qui pût être prononcée. Denys, 5, 19, prétend à la vérité que la loi Valeria de 245 a déjà admis la provocatio en matière de muftae (alors avant rétablissement du maximum qu*il rapporte seulement en Tan 300, p. 109, n. 1). Mais il est seul à le dire. D'un autre côté, la seule autorité existant alors à laquelle ait jamais appartenu le droit de prononcer des amendes supérieures au maximum à côté des autorités de là plèbe est le grand pontife qui n'a jamais fait de ce droit qu'un usage restreint et un peu anormal et qu'on ne voit l'exercer que dans des exemples de la période postérieure. Les magistrats du peuple qui en ont fait le plus large emploi, les édiles curules n'ont été créés qu'en Tan 387 par les lois licini'ennes. Il est assez à croire que ce droit a été accordé seulement alors aux édiles eurules et par contrecoup au grand pontife dans la mesure étroite où il a le droit de multa, c'est-à-dire à l'égard des prêtres soumis à son pouvoir disciplinaire Pour les magistrats de la plèbe, leurs amendes sont soumises non pas à la ratification des comices, mais, verrons-nous, à celle du concilium plebis et peut-être seulement depuis une époque postérieure à la nôtre.

1 . Cette idée vraisemblable en elle-même, paraît dans la pensée de Pomponius, D., 1, 2, De 0. J., 2, 23.

ilt CHAPITRE II. — DE LA CHUTE DES ROIS AUX LOIS LIGINIENNES

rite du magistrat garde toujours son ancien caractère dans le champ soustrait à la provocation dans le domaine qui constitue, peut-on dire en prenant le mot au sens large, le domaine de la coercition par opposition à celui de la justice criminelle. Le magistrat y punit toujours, en principe à sa guise et à son gré, comme faisait le roi. Les changements même qu'on peut relever ne viennent pas d^une modification des règles de l'organisation criminelle. Ils tiennent à des modiflcations générales apportées à la condition du magistrat à la suite de rétablissement de la République. Dans la forme, le costume et les insignes ne sont plus tout à fait ce qu'ils étaient du temps des rois : les licteurs du magistrat n^ont la hache dans les faisceaux que hors de la ville ' ; ni eux ni lui ne portent le rouge costume royal que sur le territoire militaire •. Dans le fond, le magistrat, étant annal, est pratiquement responsable à l'expiration de ses pouvoirs ; durant ses pouvoirs même, son activité peut être arrêtée par l'intercession d'un de ses collègues, quand la magistrature est organisée en collège,comme le consulat, le tribunat consulaire, le decemvirat '. Mais sauf ce qui concerne les haches des licteurs et leur rapport avec la peine capitale, ce ne sont point là des règles propres à l'exercice de son droit de coercition ; ce sont des règles d'ensemble relatives à son autorité générale. Elles n'atteignent son droit de punir qu'en tant qu'il vient de sa magistrature. Pour le surplus, la vieille autorité arbitraire du roi survit avec son absence de contours réguliers, ses anciennes allures indépen-

1. V. les pp. 11, n. 1, et 61, n. 1. Selon Topinionlaplus répandue, le retrait de la hache, des faisceaux dans l'intérieur de la ville exprime précisément que les consuls n'y ont plus la juridiction capitale. Selon M. Mommsen, Droit public^ l, p. 171, n. 2. II, p. 10, n. 5, cela se rapporterait seulement au mode d'exécution des condamnés à mort qui ont la tète tranchée dans le territoire mili* taire et qui meurent sous les verges dans le territoire civil.