Cf. Aulu-Gelle, 13, 15. Cicéron, De leg

2. Vimperium est attribué au roi, au dictateur, aux consuls, aux préteurs et naturellement aux magistrats ordinaires ou d'exception investis de ]a puissance consulaire (cf. Varron chez Aulu-Gelle, 13, 12, 6 : Vocationem {habent alii) ut consules et ceteri qui habent imperium) ; il ne Test jamais aux questeurs. Cf. Mommsen, Droit public, I, pp. 24-26. Willems, Droit public, pp. 230. 232-234.

3. Varron, chez Aulu-Gelle, 13, 12, 6 : Neque vocationem neque prensionem {habent alii) ut quaestores et céleri qui neque lictorem habent neque viatorem, où Ton remarquera l'opposition entre les magistrats qui ont Vimperium (n.2) et ceux qui n'ont pas de licteurs.

4. Défaut du droit de citation et d'arrestation, Varron chez Aulu-Gelle, 13, 12, 6 (note 3), où l'on remarquera encore l'opposition avec les magistrats qui ont Vimperium (n. 2). Les questeurs n'ont pas davantage le droit de coercition par voie d'amende et de saisie de gage qui appartient à quelques magistrats dépourvus du droit de citation et d'emprisonnement. Huschke, Die Multa und das Sacramentum, 1874, pp. 35-36, a pourtant soutenu qu'ils avaient le droit de multa en invoquant Plutarque, De vit. pudore,c. 15. Mais il s'agit, dans cet exemple relatif à la questure de Caton (cf. Plutarque, Cat. min., 16], d'une suppression de traitement et non d'une amende prononcée contre un scribe des questeurs. On ne rencontre à Rome aucun cas de multa des questeurs et la loi municipale de Malaca, c. 66, qui donne le droit d'amende seulement aux duumvirs et aux édiles, montre que les questeurs municipaux ne l'avaient pas davantage.

5. Schol. Bob» in Ciceronem, In Clod. et Car., éd. Orelli, p. 330 : Cum illo anno potestale quaestoria fungeretur (P. Clodius), apud populum crebetrimis eum (Ciceronem) contionibus lacessebat.

6. Cicéron, De leg., 3, 4, 10, ne donne le jus agendi cum populo qu'au consul, au préteur, au dictateur, au maître de la cavalerie, et à l'interroi, auxquels il faut encore ajouter naturellement les autres magistrats ordinaires ou d'exception ayant la puissance consulaire.

. 7. C'est une conséquence du défaut du droit d'agere cum populo (n. 6) ; Le texte de Varron, De l. L., 6, 91^ qu'on considère souvent comme une preuve directe s'interprète peut-être mieux d'une façon différente (p. 122, n. 1).

la parole, ils n*ont le droit ni de le rassembler ni de soumeltre une question à son examen ^ Et si quelques-unes de ces incapacités nous sont rapportées seulement pour les temps modernes de Rome, elles existent évidemment à plus forte raison à l'époque ancienne, car les pouvoirs des questeurs ont dû plutôt augmenter que diminuer, depuis que, de simples préposés des magistrats, ils sont devenus des magistrats élus par le peuple.

Or, la procédure de provocalio ne peut suivre son chemin sans convocation des comices précédée d'auspices et probablement de consultation du sénat, sans licteurs, sans citation, sans emprisonnement. En effet, d'après le tableau qui nous en est tracé dans des documents des âges pleinement historiques *, mais dont les grands traits n'ont jamais dû varier % cette procédure s'ouvre par une citation, la citation de l'accusé à comparaître à un jour déterminé devant l'assemblée du peuple {diei diclio) * ; elle comporte, nécessairement ou tout au moins habituellement, une arrestation préventive à laquelle l'accusé ne peut se soustraire qu'en fournissant des cautions de sa comparution [vadimonium] ^ ; puis les débats de

1. Ils ont certainement le droit d'y prendre la parole (Diodore, 29, 21. Plutarque, Cat. maj,, 3. Auct. ad Her,, 1, 12, 21). Mais ils n'ont pas le droit de le convoquer, d'après les énumérations limitatives de Gicéron, De Ug., 3, 3, 6, et de Varron chez Aulu-Gelle, 14, 7.

2. En dehors d'ioformalions fragmentaires éparpillées dans la littérature, les deux documents fondamentaux sur les procédures capitales suivies par les questeurs devant les comices sont le formulaire rapporté par Varron, Z)e l. L,f 6, 90, comme le cammentarium vêtus anquisitionis Âf'. Sergi M\ f. quaestoris qui capitis accusavit Rocum^ et les dispositions contenues à ce sujet dans la loi osque de Bantia (Girard, Textes, p. 25), où, malgré quelques diversités de détail, la copie des institutions romaines est visible (bon commentaire dans Esmein, Mélanges d'histoire du droit, 1886, pp. 323-338). La loi de Bantia est de la première moitié du VII* siècle ; le formulaire de Varron, nommant non seulement plusieurs collègues du questeur qui agit, mais plusieurs préteurs, est, au moins dans sa forme dernière, postérieur à la création de la préture pérégrine en 512.

3. Le meilleur exposé de cette procédure a été donné par M. Mommsen, Droit public, VI, 1, pp. 405-413 (v. aussi pp. 428-483, la description générale des délibérations des assemblées du peuple), puis, avec quelques modifications, Strafrechl, pp. 163-172. On s'y reportera pour les nombreux détails étrangers à notre sujet qui sont omis ici.

4. Première application dans Tite-Live, 2, 52, 3, sur l'an 278. Autres exemples nombreux dans Esmein, Mélanges, p. 326, n. 3.

5. L'arrestation préventive et la constitution de vades puhlid permettant

JUSTICE CRIMINELLE, QUESTEURS ISl

Taffaire ont lieu devant le peuple dans trois assemblées successives séparées par un jour au moins, dont la première se tient le jour fixé par la citation et dont la troisième est suivie de la sentence du magistrat * ; puis, si la sentence est une sentence de condamnation et que Taccusé forme appel, il faut, avant l'exécution, une décision confirma toire des centuries, qui sont réunies dans les conditions ordinaires d'auspices et de délai ', probablement après une consultation du sénat ', et si la peine est maintenue par le peuple, elle est exécutée par les licteurs ^. Et tout cela est fait, dirigé, commandé par l'un des deux questeurs*.

de s'y soustraire sont pour la première fois signalées dans les annales à propos du procès de Kaeso Quinctius en 273 (Tite-Live, 3, 13. Denys, 10, 8). Autres exemples d'arrestation préventive, Tite-Live, 3, 56-58. 6, 16. 9, 34. 25, 4. 29, 22. 32, 26. 38, 59. 60 ; de vades publki, Tite-Live, 25, 4. Cicéron, Le rep., 2, 36, 61. Salluste, Jug., 35, 9. Cf. Festus, Ep. v. Vadem, p. 377. V. en outre sur le vadimonium eu général la p. 73, n. 1 et sur ses rapports avec la prison préventive, Mommsen, Droit public, I, pp. 176, 177. StrafrecM, p. 327 et ss. Hitzig, dans Pauly-Wissowa, v. Carcer, IJI, p. 1576.

1. Cicéron, De domo, 17, 45 : Cum tam moderata judicia populi sint a majoribus constUtita,., ne inprodicta die quis accusetur^ ut ter ante magistralus accuset intermissa die, quam mullam inroget aut judicet, quarta sit aectisalio trinwn nundinum prodicia die, quo die judicium sit futurum.

2. Auspices : Formulaire de Varron, De /. L., 6, 91 : Auspicio opeiam des et (Bergk ; le ms. : brandesed) in templo auspices (le ms. auspieiis), Dum aut ad praetorem aut ad consulem miltas auspicium petitum, comiliatutn praeco populum (ms. commeatum praetores) vocet ad te. Délai (Irinum nundinum) : Cicéron, De domOy 17, 45 (n. 1).

3. V. en ce sens Mommsen, Strafrecht, p. 169, n. 1. Si on remarque que le magistrat est libre d'abandonner les poursuites après la provocatio, il est naturel quMl prenne Tavis du sénat pour cet acte comme pour tous les actes importants sans être du reste plus lié par cet avis ici qu'ailleurs. M. Mommsen rapporte à cet avis les mots du formulaire de Varron : Patres censeant adeas et adesse jubeas et le texte de Polybe, 6, 16, selon lequel le sénat ne peut prononcer une condamnation capitale qu'avec Tassentiment du peuple. Les mots de Varron sont plus ordinairemeut entendus, comme ils Tétaient précédemment par M. Mommsen, Droit public, VI, 1, p. 448, n. 5, d'une invitation faite par le questeur aux membres du sénat, de même qu'à ses collègues et à d'autres magistrats, d*as8ister à ses côtés aux débats du procès.

4. Il n'y a pas de témoignages historiques, et c'est compréhensible en face du petit nombre de renseignements relatifs aux procès capitaux des questeurs ; mais ce sont les licteurs qui se préparent à exécuter la sentence au moment où est formée la provocatio dans la légende du procès d'Horace qui est le type des procès de ce genre (Tite-Live, 1, 26 : Duumviri,.. cum condemnassent, tum alterexhis: *P. Horati, tibi, perduellionem judico\ inquit; *t, Uctor^conliga manus\ aceesserat lictor injiciebatque laqueum. Cf. Mommsen, Droit public, II, p. 33, n. 1. V. aussi plus haut la p. 28, n. 2.

5. Cf. le formulaire de Varron, 6, 90, commentarium vêtus anquisitionis

m CHAPITRE II. — DE LA CHUTE DBS ROIS AUX LOIS LICINIENNBS

II n'y a qu'une explication : une délégation générale des pouvoirs des consuls, — délégation des auspices, délégation du droit d'agir avec le peuple et du droit de consulter le sénat, délégation du droit de citation et d'arrestation, délégation des licteurs, — qui peut avoir d'abord été faite pour chaque cas particulier, qui paraît ensuite avoir été plutôt faite d'avance une fois pour toutes % mais qui s'explique surtout parla considération de l'époque où les questeurs étaient de simples agents des consuls procédant sur leur ordre aux actes judiciaires que la loi empêchait ces consuls de faire eux-mêmes.

Tout donne à croire que les procès de haute trahison conduits par les Iloiri perdaellionis ne devaient pas être soumis à un régime très différent, que les duumvirs furent d'abord, comme les questeurs, des agents librement nommés par les consuls et qu'ils devinrent ensuite comme eux des magistrats élus par le peuple * ; puis que leur mission exercée par l'un

M\Sergi M\f.quaesiori$, tout entier rédigé au singulier (v. par ex. les citations p. 121, n. 1-2) et Cicéron, De rep., 2, 35, 6; {Sp, Cdssium).., quaestor (iccusavUf et les observations de Mommsen, R&mische Forschungen^ II, p. 175, D. 43. Seulement le questeur en exercice devait être, ici comme ailleurs, exposé à l'intercession de ses collègues et même des consuls. L'intercession du magistrat supérieur contre le questeur est attestée dans le droit municipal par la loi de Malaca, c. 27, et celle du questeur est impliquée par la logique de la collégialité. Les exemples nombreux d'intercession que Ton rencontre en matière criminelle (Mommsen, Droit public, I, pp, 315-316) se rapportent en général à Tintercession des tribuns^ qui est toujours celle que Ton rencontre le plus fréquemment.

1. On suppose d ordinaire une délégation isolée, particulièrement en matière d'auspices et même en invoquant le texte de Varron, cité p. 121, n. 1. V. par ex. Mommsen, Z>ro{ï public^ III, p. 107, n.l ; Willems, DroUpublic, p. 176, n.7; Wissowa dans Pauly-Wissowa, v. Auspicium, II, p. 2584. Mais ainsi que Ta depuis reconnu M. Mommsen, Droit pub lie y I, p.223, n. 1 et 2 et surtout Strafrechtf p. 168, n. 4, le texte suppose plutôt le contraire en disant au questeur de prendre les auspices et de notifier ensuite leur résultat aux consuls et aux préteurs. •

2. 11 est rationnel qu'ils aient d'abord été librement choisis par le magistrat, quand un procès devait être intenté, comme les questeurs Tétaient d'afance pour tous les procès à intenter. Plus tard, leur qualité de magistrats se manifeste à, la fois à. leur désignation par le mot viri qui se rencontre en général pour les magistrats et non pour les agents de magistrats et à leur dualité qu'explique uniquement le principe de la collégialité, car les poursuites ne sont faites que par Tun d'eux (p. 123, n. 1). C'est, montre l'histoire de Rabirius, au peuple de décider s'il y a lieu d'en nommer pour réprimer un crime déterminé, et par suite il peut en même temps, comme il le Qt là, régler à son gré leur

JUSTICE CRIMINELLE, IIVlRt PBRDOBLLIONIS 1S3

d'eux seulement * a été de prononcer, après la diei diclio et les débats devant les trois conliones, une sentence, qui, quand elle était une sentence de condamnation ^ donnait lieu à appel devant les centuries. Seulement il faut avouer qu'on n'en sait pour ainsi dire rien que par conjecture '. Les deux seuls documents sont le récit légendaire du procès d'Horace et les relations de la tentative faite à la fin de la République pour appliquer à Rabirius la procédure décrite dans l'histoire d'Horace ^,

mode de nomination ; mais Dion, 37, 27, dit à ce sujet que régulièrement ils auraient dû être élus par le peuple et non pas être remis par lui à la nomina* tion d*un tiers et Gicéron, Pro Rab. ad pop., 4, 12, paraît exprimer la môme critique.

li Procès d'Horace : Tite-Live,l, 26 : Tum alter ex is : ^P.Horatx tibi perduellionem judico\ Procès de Rabirius : Suétone, Caes.^ 12: Sorte judex in reum duetus tam cupide eondemnavit ut ad poputum provocanti nikil aeque acjudi" cis aeerbitas profuerit.

2. On a prétendu à tort que les duovin perduellionitt auraient été chargés de condamner et non d^absoudre. C*est ta conception de Tite-Live, 1, 26, et de Gicéron, Pro Rab, ad pop., 4, 12, et elle a été acceptée par les anciens interprètes jusqu*à nos jours. V. encore en ce sens Rubino, Untersuchungen, 1839, p. 487 ; mais, ainsi que Ta démontré en premier lieu M. Momrosen dans sa critique de cet ouvrage, lenàer Litteraturzeitung, 1844, p. 249 et qu'on l'a généralement admis depuis, Tite-Live et Gicéron se trompent, le second sans doute volontairement; sans cela, par ex., Suétone ne pourrait pas reprocher à Gésar la partialité avec laquelle il a condamné Rabirius (n. 1).

3. Gf. Mommsen, Droitpublic, IV, pp. 325-329. Strafrecht^ pp. i54-155 et les auteurs cités note 4 sur le procès de Rabirius.

4. Leur nom n'en est, en dehors de là, prononcé que dans Gicéron, Orat., 46, 156 : ^Duoforum vîrorunC judieium aut *triumvirorum capitalium* aut *decem virorum sttititibusjudicandis' dico numquam et au sujet de la légende de Manlius Gapitolinus, dans une version rapportée par Tite-Live, 6, 20, 12 : Sunt qui pet Ilviros qui de perduellione anquirerent creatos auctores sint damna* tum, k côté delà version plus répandue et plus récente, indiquée comme version principale par Tite-Live, selon laquelle il fut poursuivi par les tribuns (cf. Mommsen, Rômische Forschungen, II, pp. 193. 194). Pour le surplus, il n'en est question qu'à propos du procès d'Horace et du procès de Rabirius qui en est la copie. V. sur le procès d'Horace, la p. 28,n. 2. Le procès de Rabirius sur lequel les principaux témoignages sont ceux de Dion, 37, 27, de Suétone, Caes,, 12, et de Gicéron, Pro C. Rabirio perdueliionis reo, a fait Tobjet d'une littérature très abondante, dans laquelle nous relèverons seulement les travaux de Huschke, Multa und Sacramentum, 1874, pp. 512-532, Lallier, Revue Atstoriquey XII, 1880, pp. 257-278, Schneider, ùer Process des Rabirius, Zurich,

1889 et Schulthess, Der Prozess des C. Rabirius vom lahre 63 v, Christus, Frauenfeld, 1891. On trouvera chez Schulthess, pp. 5-6, une bibliographie plus complète à laquelle il faut pourtant encore ajouter Mirabelli, Di un provesso politico awenuto negli ultimi tempi delta repubtica Romana, Savon a,

1890 et quelques comptes-rendus du livre de Schulthess lui-môme, par exem-

12i CHAPITRE n. — DE LA CHUTE DES ROIS AUX LOIS LICINIENNES

donc une légende et un pastiche d'une légende. Il en résulte que Ton considérait Tautorité spéciale des duumvirs comme ayant de bonne heure fonctionnéii côté de la questure pour les procès politiques. Il est peut-être permis de supposer que la provocatio obligatoire a été plutôt introduite en vue de ces procès politiques qu'en vue des procès de droit commun de la compétence des questeurs. Mais c'est à peu près tout.

Les comices judiciaires statuant sur les condamnations à mort des questeurs et des duumvirs (auxquels se sont plus tard adjoints les comices inférieurs statuant sur les amendes supérieures à 3020 as); les consuls et leurs remplaçants punissant librement les autres infractions de peines arbitraires telles que Temprisonnement, la saisie de gage et l'amende n'excédant pas le taux légal, mais prononçant aussi librement la peine de mort contre les esclaves, les femmes et les étrangers et même hors de la ville contre les citoyens ; les dictateurs et les magistrats constituants soustraits à la provocation, prononçant librement contre tous, aussi bien dans Rome qu*au dehors, toutes les peines y compris la mort, voilà, dans ses principaux organes, la justice criminelle des premiers temps de la République, celle du droit des XII Tables telle qu'elle a été constituée sous l'influence directe des lois sur la /)roi;oca//o. Elle a été conformée par ces lois, peut-on dire, comme la justice civile a tiré ses traits les plus essentiels de la division de Tinstance en deux phases soumises à deux autorités difféœntes. Le

pie celui de Schneider, Wochenschrift fur klassiscke Philologie^ 1893, pp. 297-301. Les poursuites contre C. Rabirius eurent pour motif le meurtre de Saturninus accompli sans jugement en 654. Le tribun de 691 T. Labienus obtint un plébiscite prescrivant pour sa répression la nomination de duumvirs de \di perduellio et décidant qu'au lieu d'être nommés par le peuple, ils seraient tirés au sort, on ne sait dans quel cercle, par un préteur, probablement par le préteur urbain (cf. p. 123, n. l).Les duumvirs ainsi désignés furent G. et L. Caesar, et ce fut le premier qui se chargea du procès et qui prononça la condamnation (p. 123, n. 2).C.Rabirius forma appel ; mais les poursuites devant le peuple n'aboutirent pas (Dion, 37, 27] et alors T. Labienus intenta contre Rabirius une nouvelle poursuite tribunicienne en prononciation d'une amende. C*est à ce second procès et non à Tappel de la sentence de César que se rapporte, malgré son titre mensonger, le plaidoyer de Cicéron, ainsi que le vit déjà Niebuhr, quand il l'édita en 1820 et que le prouvent notamment les mots de Cicéron, Pro Rabirio^ 3, 8 : fiam quid ego ad id longam orationem comparem, quodest in eadem multae irrogatione praescriptum hune nec suae nec alienae pudicitiae pepercisse. Cependant la question est toujours discutée.

JUSTICE CRIMINELLE, IIVIRl PBRDVSLLIONIS iSS

principe de la justice civile est le jury obligatoire, celui de la justice criminelle est la /)royoca//o obligatoire. Seulement il est bon de relever entre les deux systèmes une différence de précision technique, de sûreté de mécanisme que le temps n'effacera pas.

En matière de justice civile, le principe du jury est absolu ; de plus, loin d'être un instrument d'arbitraire, c'est une garantie contre le magistrat, déjà étroitement lié par le rituel rigide des legis actiones. En matière criminelle, la décision du peuple est, dans la forme, une faveur, une grâce : si les comices ne peuvent régulièrement condamner un innocent, ils peuvent très légitimement absoudre un coupable, ainsi que le montre la légende-type du procès d'Horace. Elle est par là tout le contraire d'une stricte application de la loi et, d'autre part, rinstruction du magistrat qui la précède n'est enfermée dans rien qui ressemble à la gênante et tutélaire armature de la legis actio. L'arbitraire du peuple vient pour ainsi dire se souder, sinon à l'arbitraire, au moins à la libre appréciation du magistrat. Mais surtout, si le mécanisme des jugements du peuple est, dans la constitution romaine, une pièce d'apparat occupant le devant du théâtre et cachant tout le reste aux spectateurs peu attentifs, la place réelle qu'il y tient n'est en réalité qu'une bien médiocre parcelle du territoire total occupé par l'ensemble des tribunaux répressifs. Que l'on compare les deux domaines de la juridiction des comices et de la coercition du magistrat. Justice comitiale sans doute quand le crime d'un citoyen paraît aux questeurs ou aux duumvirs élus à Rome mériter la mort ; mais coercition quand le citoyen est frappé d'une amende qui, si elle excède ses ressources, le conduira comme débiteur de TElat à la perte de son droit de cité et peut-être de sa liberté * ; coercition encore quand il est frappé d'un emprisonnement qui, pour peu que les magistrats successifs le maintiennent, pourra ne finir qu'avec sa vie * ; coercition

1. Od se reportera à ce sujet aux détails donnés dans le paragraphe qui suit sur la justice administrative.

2. L'emprisonnement est à la vérité surtout employé à tilre de détention préventive (v. p.l21, n. 1). Mais précisément parce qu'il n'est pas une peine, il ne fonde pas d'autre voie de recours que l'intercession et il peut donc se prolonger fort longtemps si cette intercession n'intervient pas ou n'intervient que tardivement. V. les exemples dans Aulu-Gelle, 3, 3, 15 (le poète Naevius

capitale sans appel, quand le coupable est une femme, quand c'est un étranger et par conséquent quand le crime est un de ceux qui entraînent par eux-mêmes perte de la cité *; coercition capitale sans appel même contre les citoyens, quand le magistrat statue hors de la ville, non pas seulement pendant les guerres toujours plus longues où Ton peut invoquer les nécessités de la discipline militaire, mais durant la paix la plus profonde dès lors qu'on est à un mille des murs ; coercition capitale contre tous, même dans la ville, quand, à raison d'un péril extérieur ou intérieur, les consuls ont nommé un dicta* teur. Si nous avions des statistiques criminelles des premiers siècles de la République, les citoyens exécutés par les licteurs à la suite des formalités du judicium populi, n'y feraient probablement pas le plus gros chiffre en face de la foule des citoyens, des femmes et des étrangers privés de la vie ou delà liberté en vertu de la coercition aux formes multiples. Mais pour les uns et les autres le jugement était certainement procuré avec moins d'élégante précision et de rectitude mathéma^ tique que la moindre condamnation civile au paiement d'une centaine d'as lourds.

C'est un trait du droit romain qui vaut d'être noté. Tandis que les modernes sont disposés à considérer les garanties de formes comme spécialement et presque exclusivement indispensables en matière criminelle, c'est à Rome la procédure civile qui s'occupe de ménager aux justiciables la plus grande sécurité par une combinaison heureuse du formalisme avec la division des pouvoirs : la procédure criminelle laisse non pas totalement, mais très largement à l'arbitraire ce droit de punir dans lequel nous sommes habitués à voir le plus redoutable attribut de la puissance publique.

libéré seulement après avoir eu le temps de composer deux pièces de théâtre dans sa prison) ; Pline, fi. n., 2, 3, 8 : In carcerem abductus^ non ante finem belH (Punici secundi) abductus ; Val. Max., 6, 1, 10 : In carcere mon coactus est. Cf. Mommsen, Droit public, IV, p. 306. Hitzig, dans Pauly-Wissowa, y. Carcer, III, p. 1578. Zumpl, Criminalrecht der rômischen Republikn I, 2, 1865, pp. 158-162.

1. Ainsi que remarque M. Mommsen, Strafrecht, pp. 43.154, n. 1, on aurait pu en partant de là écarter légalement la provocation dans tous les cas de perdueUio.