L. 34, .^ I, 1>. DE AURO, ETC

La conséquence de ces observations est facile à tirer. S'il subsiste un seul fragment échappé à l'attention des compilateurs, et impliquant nécessairement que Fexception partielle menait à un débouté total, la question doit être résolue dans ce sens, quelque nombreux que soient . les textes invoqués par Topinion contraire, parce qu'ils peuvent tous être justement récusés comme suspects.

On ne peut pas exiger, du reste, que le système du débouté total produise des textes disant expressément que le demandeur, agissant au mépris d'une exception partielle, perdra la totalité de son droit, même la partie contre laquelle ne militait point l'exception. Si négligents, si peu habiles, si pressés que soient nos compilateurs , ce résultat brutal leur eût sauté aux yeux, et ils eussent arrêté au passage une solution choquante pour leur époque, alors surtout que Justinien venait d'abolir les effets anciens de la plus petitio re( I ). On ne peut donc espérer rencontrer dans le Digeste que des passages qui impliquent la vieille solution et non des textes qui la consacrent formellement.

11. — En voici un pourtant qui semble fournir quelque chose de plus qu'une preuve indirecte.

Chose étrange ! il n'a pas été relevé par Eisele, bien qu'il forme le meilleur appui de son système (2). Il est tiré de Pomponius, lib. 9, ad. Q. Mucium (3):

L. 34. § I, D. De Huro^ argento, mundo, ornamentis.,, etc., legatis^ 34, 2 :

Item, scribit Quintus Mucius : si maritus uxori^ cum

(i) La Constitution 2, C. De plus petitione^ 3, 10, est probablement de 53o.

(2) Ce texte a été signalé par Bekker, Ar/io^ew, II, p. 24, note Sy, puis par Naber, Observulioncula? df* jure romano XXIX: Quid Divus rescripseril Marcus circa doli malt excepiionem, dans Mnemosynes bibliolhecw philologicsp batavae, vol. XXI, p. i3 '^39].

(3) Cet ouvrage a été écrit sous Antonin le Pieux. Voyez Lenel Palingenesia, h. /.

haberet quinqiie poncio iiuriy legassel ila : « Aurumquodcumque uxoris causa paraium essel, uli hères uxori daret (i ) » ; etiam si libra au ri inde venisset, et mortis tempore amplius quant quatuor lihrœ non deprehendentur,

IN TOTIS QUINQIIE LIBRIS HERËDEM ESSE OBLIGATUM, qUOniam

articulus « est » prsesentis temporis démons t rat ionem in se conlinens (2). Quod ipsum^ quantum ad ipsam juris obligationem pértineaty recte dicetur^ id est ut ipso jure hères sit ohligatus ; verum sciendum si in hoc alienaverit testator inde libram^ quod deminuere vellet ex legalo uxoris su se; tune ^ mutata voluntas defuncti locum faciet doli mali exceptioni, ut, si perseveraverit mulier

IN PETENDIS QUINQUE LIBRIS, EXCEPTIONE doli MALI SUBMO-

VEATUR. Serf, si ex necessitate aliqua compulsus testator^ non quod vellet deminuere ex legato, tune mulieri ipso jure quinque librœ auri debebuntur, nec doli malï

EXCEPTIO NOCEBIT AD VERSUS PETENTEM (3).

Ce texte suppose visiblement un legs per damna tionem. créant une obligation pour Théritier.

(i) Il y avait probablement dans le texte original ; Hères meus uxori damnas esto dare. Les compilateurs auront effacé les traces de la vieille formule.

(a) Ou plutôt : continet,

(3) Quintus Mucius a écril aussi : Un mari, ayant cinq livres d'or, n fait un legs ainsi conçu : « Toul l'or qui eH préparc pour ma fomme, je veux que mon héritier le lui donne. » Si, à Tépoque de sa mort, Ir testateur avait vendu une livre du métal précieux, on sorte qu'on n'en trouvât plus (jue quatre, même en ce cas Théritier est obligé ;i payer intégralement cinq livres, parce que le mot est em.ployé par le testateur se rapporte au temps présent (celui où il^ testait). Pomponius annote ainsi ce fragment de Q. Mucius ; Cette solution est exacte en ce qui touche l'obligation civile, ipso jure ^ l'héritier est tenu; mais si le testateur a aliéné une livre pour diminuer le legs fait à sa femme, ce changement de volonté donne lieu à Texception de dol, de sorte que, si la femme (malgré l'opposition de cette exception) persiste il réclamer les cinq livres, elle est écartée par Texception de dol. Mais si le testateur a aliéné, contraint par quehjue nécessité, et non pas pour diminuer le legs, alors, non seulement la femme sera créancière ip^n jure^ mais encore l'exception de dol ne fera pas obstable à sa demande.

EXÉGÈSE DE CE TEXTE SSg

Le texte Tindique très clairement, non pas une fois seulement, mais cinq fois, si nous comptons bien: i^ uti hères daret ; Théritier doit donc dure ; dare c'est transférer la propriété ; il s'agit donc d'un legs qui ne transfère pas lui-même la propriété, mais oblige seulement Théritier à la transférer; 2° in lotis quinque libris heredem esse OBLiGATUM ; le legs qui oblige l'héritier, c'est le legs per damnât ionem ; 3° quantum ad ipsamjuris obligatio- NEM ; même observation ; 4^ ip^o Jure hères sit obligatus ; 5^ ipso Jure quinque libres auri debebuntur.

Ainsi : daret^ obligatum, obligationem, obligatus, debebuntur, voilà, répétée à satiété, la caractéristique du legs per damnationem.

Notez que, Quintus Mucius étant antérieur à l'empire, il n'est pas possible de penser au sénatus-consulte Néronien (i).

Enfin, il n'est même pas besoin de ces expressions décisives pour montrer qu'il s'agit ici d'une action personnelle. Gomment la femme pourrait-elle jamais réclamer par une action réelle la cinquième livre d'or, que le testa teur a aliénée, et que par conséquent l'héritier n'a pas entre les mains? Pour pouvoir intenter une action réelle contre quelqu'un, au temps de Q. Mucius, il faut qu'il soit possesseur de l'objet réclamé ; plus tard, il faut au moins qu'il en ait perdu la possession par son dol. Nous n'insisterions pas sur ce point, par trop évident, si l'auteur d'une thèse récente, citée plus haut, M. Garnot, p. 85, n^avait, par inadvertance sans doute, cherché à expliqiier le texte en y voyant un legs per vindicationem, sous prétexte que « pet ère » signifierait : « agir en revendication, » Mais il suffit d'ouvrir Dirksen, Manuale latinitatis, au mot pet ère, pour voir qu'il se prend indifféremment dans le sens d'in-

(1) Doniianl à tout legs l'circt ohlujatoire du le^cs per damnationem.

36o CHAPITRE VI

tenter une action réelle ou personnelle. Voyez, par exemple, Gains, IV, § 33 ; swe pecuniam, sive rem aliquam certam dehitani nobis vktamvs ; l'expression pactvm de non petendo, etc.

L'action intentée par la femme légataire est donc bien une action personnelle ; il n'est pas douteux non plus que ce ne soit une action de droit strict. Ipso Jure ^ elle est créancière de cinq livres d'or : mais par suite des circonstances de la cause, qui ne peuvent lui être inconnues, il y a dol de sa part à réclamer la totalité de cette créance ; elle devrait ne demander que quati-e livres d'or, et c'est pourquoi on lui oppose l'exception de dol.

Voilà bien une exception partielle, elle ne s'adresse qu'à un cinquième de la demande ; eh bien, quel en est l'effet?

Il est difficile, ce me semble, quand on lit le texte sans prévention, de ne pas admettre que c'est un débouté total :

« Si perseveraverit mulier in petendis quinque libris, exceptione doli mali submoveatur ».

Son obstination n'est- elle pas ici menacée d'une punition, le rejet total de sa demande? Si l'exception de dol pouvait mener à une diminution de la condamnation, alors il n'y aurait pas lieu de distinguer entre le cas où la femme persiste à réclamer les cinq livres, et celui où elle réduit sa demande à quatre livres? Dans les deux cas, elle n'en obtiendrait toujours que quatre !

Ne se fait-on pas des illusions sur la rigueur du droit romain en cette matière et sur l'injustice du débouté total ? Comme l'indique très clairement notre texte, cette peine ne frappera que les obstinés^ ceux qui, si l'on me passe cette expression, tomberaient dans l'impénitence finale. Mais, jusqu'à la dernière heure du procès, la légataire peut ici éviter cet échec total, en signifiant à son adver-

AQTRK TRACE DU DÉBOUTK TOTAL, L. 27, C^ 5, D. 2, l4 36 1

saire qu'elle n'exigera pas la cinquième livre, qu'elle est prête à lui fournir toute garantie à cet égard.

Au fond, cette menace d'un débouté total, loin de pouvoir être taxée d'injustice, ne peut avoir qu'un salutaire effet : elle oblige le demandeur à tenir compte des exceptions de son adversaire. Que si l'on n'a pas de risques à courir, on ne se généra point, on contestera tout, laissant au juge le soin d'en rabattre. Ce n'est pas simplifier sa tâche!

Le texte que nous venons de commenter n'est d'ailleurs pas la seule trace de l'effet total des exceptions partielles, que les compilateurs aient laissé passer sans la voir ; il y en a d'autres, que les partisans de ce système ont su trouver, et qui, bien qu'im peu moins nettes que la précédente, n'en ont pas moins une sérieuse valeur.

C'est d'abord la L. 27, § 5, D. De pacfis, 2, 14, Paul, lib. 3, ad. Edictum :

Si cum viifinti deberes, pepigerim ne decem petam^ efficeretur per exceplionem mihi opponendam, ut tantum reliqua decem exigere debeani.

ft Si, créancier de vingt, je conviens avec vous de ne vous réclamer que dix, il en résultera que Je ne devrai réclame?^ que dix, par suite de l'exception que Ton m'opposerait. »

Eisele reproche à Dernburg de traduire ici : exigere debeam.'p'dv « Je ne puis obtenir ». Il faut avouer que le sens est : k Je serai forcé de ne réclamer que dix ». L'exception est donc un moyen de faire réduire, non pas la condamnation, . maw /a demande; c'est une pression exercée sur le demandeur. Cela coïncide parfaitement avec le témoignage de la L. 34, § i, D. De auro, argento^ 34, 2.

Gandolfo, dans l'article cité (i), semble mériter un peu le même reproche que Dernburg.

lO ^Hg*î "79-

(( Les expressions: efficeretur,.. ut Innium reliqun décent exigere debeam, comme d'ailleurs tout lensemble du fragment, dit-il, paraissent destinées à montrer la validité et Tefficaeité du pacte ; elles indiquent donc le résultat final auquel on aboutit par suite de Texception fondée sur ce pacte, résultat consistant en ce que le créancier obtiendra dix, quoique par hasard il se soit laissé aller ù réclamer vingt (i). »

C'est traduire comme si le te^te portait : efficeretur,,. uttantum reliqua decem obtineam. L'argument qu'Eisele tire de ce texte, et qui se concentre et se résume dans ce mot debeam^ impliquant l'obligation de restreindre sa demande, cet argument est ainsi esquivé, mais non réfuté, et par conséquent subsiste intégralement.

Voici un autre texte qui déboute totalement le demandeur pour n'avoir pas acquitté une créance mille fois inférieure à celle qu'il réclame à bon droit, une créance dont il n'est même pas débiteur civil , une obligation naturelle tout au plus :