TIT. IX. DE LA PUISSANCE PATERNELLE
nerons bientôt {in mancipio). A Tépoque de Gaîus (925 de R.), la vente solennelle des enfants (mancipatio) existait encore; il e^t vrai que, le plus souvent, elle n'était que fictive et avait pour but, comme nous le verrons, de les libérer de la puissance paternelle ( 1 ) ; quant à Tabandon en réparation d'un dommage, il se faisait encore sérieusement, mais pour les fils seulement et non pour les filles (2). Les écrits de Paul (965 de R.) nous indiquent que, de son temps, les ventes réelles des enfants n'avaient lieu que dans un cas d*extrème misère (contemplatione extremœ necessùatisj aut alimen^ tortmi gratia) (3) ; mais l'abandon du fils en réparation du préjudice qu'il avait causé se faisait toujours (4). Enfin Dioclétien et Maximien (1039 de R.) disent, dans un rescrit inséré au Code, qu'il est bors de doute {nianifesiissimi juris) que les pères ne
gavent livrer leurs enfants ni en vente, ni en donation, ni en gage. nstantin (1059 de R.) permet, il est vrai, de les vendre, mais au sortir du sein de la mère (sanguinolentes)^ et quand on y est forcé par une extrême misère (propier nimiam paupertatem egestaiemque viclus) ; c'est ce dernier droit qui est conservé dans la législation de Justinien par son insertion au Code (5). Quant à l'abandon en réparation, les Instituts eux-mêmes disent qu'il est tombé en désuétude, qu'il n'aura plus lieu (6) ; et quant à l'exposition, depuis longtemps elle était condamnée par les lois (7).
93. Relativement aux biens, les droits du père sur le fils étaient aussi étendus que sur l'esclave. Comme ce dernier, l'enfant ne pou- ' vait rien avoir qui ne fût à son père, rien acquérir qui ne fût pour son père; il pouvait posséder un pécule, mais, comme l'esclave, il n*en avait qu'une jouissance précaire. Cependant le droit primitif fut encore modifié sur ce point par rapport à l'enfant, tanois qu'il ne le fut jamais par rapport à l'esclave. Sons les premiers empereurSy on sépara des autres biens ceux que l'enfant avait acquis à Tannée (castrensepeculium); Constantin distingua de même ceux qu'il avait acquis dans des emplois à la cour (quasi castrense peettiium) ; puis ceux qui lui venaient de sa mère. Et ainsi se formèrent des pécules sur lesquels les fils de famille eurent des droits pins ou moins étendus. Du reste, nous traiterons cette matière à sa place (8). (App. 1, liv. 3.)
94. Maintenant que nous connaissons les principaux efiets de la puissance paternelle, voyons sur qui s'étenu cette puissance.
On l'acquérait de trois manières : V parles justes noces; 2''par l la légitimation ; 3*" par l'adoption. Nous allons les parcourir succès- i sivement,
la potestate notfra sont liberi nottri , En notre puissance sont nos enfimts quos ex jostis noptiîs procreavuniu. issas de jnstes noces.
(i) Gains, i. SS 117 et il8. — (%) Gaius. 4. JS 75 et sniv. — (3) Paul. Snil. 5. 1. S i- — (^) M. 2. Si. t 0. «- 43. S9. 3. J 4. f. Ulp. — (5) G. 4. •#3. i et 2. — (6) IwsT. 4. 8. 7. — (7) C. 8. 5«. — (8) Imst. i. 9.
78 EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LiV. I.
Il faat bien remarquer les mots ex justis nuptiis. Car tout mariage ne donnait pas la puissance paternelle; il n*y avait que celui que les Romains appelaient c justes noces, mariage légitime » (justœ nuptiœ, justum tnatrimonium) .
I. Naplis aotem , sive matrîmoniam, 1 . Les noces ou mariage sont l'onion est viri et mulieris conjanctio, îndivi- de Thomme et de la femme, entraînant duam vita consuetudinem continens. Tobligation de vivre dans une comma-
nauté indivisible.
Cest ici une définition générale des noces ou mariage; nous allons voir les circonstances qui doivent se réunir pour qu*il y ait jtistes noces.
II. Jus autem potestatis , qaod in 1i. La puissance que nous avons snr libères habemus , proprium est dvîum nos enfants est propre aux citoyens n^ romanoruro; nulli enim alii sunt homi- mains; car il n^est pas d'autres peuples nés, qui (alem in libcros habeant potes- qui en aient une pareille,
latem qualem nos habemus.
95. La puissance paternelle était de droit civil; il fallait être citoyen pour pouvoir l'acquérir. Bien différente en cela de la puissance sur les esclaves, qui, étant du droit des gens, appartenait à tout propriétaire. De plus elle avait reçu de la constitution et de la législation du peuple romain un caractère singulier qu'on ne retrouvait pas ailleurs. Gaius cependant indique les Galates comme ayant un pouvoir semblable à celui des Romains (1). Et de fait, la propriété absolue du père sur les enfants se retrouve, aux époques de la barbarie, à Tenfance de plusieurs civilisations.
m. Qui igitur e& te et uzore tua 8. Ainsi celui qui naît de toi et de ton
nascitur, in tua potestate est. Item qui épouse est en tapuissaoce; comme aussi
ex filio too et uxore ejos nascitur, id est celui qui nait de ton fils et de son épouse,
ncpos tuus et neptis, sque in tua sunt c'est-i-diretoupelit-filsoutapetite-fille;
Sotestate; et pronepos, et proneptis, et de même ton arrière-petit-uls, ton ar-
einceps cstert. Qui aotem ex mia tua rière-petite-fille, et ainsi des autres. Ptoor
nascitur, in potestate tua non est, sed in l'enfant issu de ta fille , il n*est pas sons
patris ejus. ta puissance, mais sons celle de son père.
96. Le chef de famille avait sous sa puissance paternelle d*abord tous ses enfants au premier degré. Ses fils se mariaient-ils, le mariage ne les libérait pas de cette puissance ; avaient-ils des enfants, ils ne prenaient pas sur ces enfants le pouvoir paternel ; mais tous les fils et tous leurs enfants se trouvaient ensemble soumis au même chef, le père de famille, et vieillissaient sous son pouvoir jusqu'à sa mort, si quelque circonstance ne les en avait plus tôt fait sortir. C'était ainsi que la famille s'augmentait de toutes les naissances survenues de mâle en mâle. Quant aux filles, en se mariant, elles ne sortaient pas toujours, il est vrai, de leur famille paternelle, mais leurs enfants n entraient jamais dans cette famille; ils étaient au pouvoir de leur père, ou du chef de famille à qui leur père était
(i) Gaivs. i. S 55.
somnis, et non an pouvoir de lear aieul maternel. Voilà pourquoi nous disons bien souvent que les descendants par les femmes ne sont point agnats, mais simplement cognats. Et même, lorsqu'une femme était maîtresse d'elle-même (suijuris) et qu'elle avait des enfants issus de justes noces ou de toute autre union, jamais elle ne prenait sur eux la puissance paternelle, qui était réservée aux hommes seuls. Aussi Ulpien dit-il que la famille dont la femme stàjuris s'était trouvée le chef (mater fatnilias) commence et finit «n elle : « MuUer autem/amiliœ suœ et caput etJinU es/ (1). »
TITULUS X. TITRE X.
Dl NVPTUS. DIS N0CI8.
97. Il faut, sur cette matière, déposer les idées de notre législation, et même les termes de notre langue.
Nuptùe, matrimonium sont le plus souvent des expressions génériques, indiquant l'union de l'homme et delà femme dans une communauté indivisible, et pouvant s'appliquer à tous les mariages, même à ceux des étrangers. Mais les jurisconsultes veulent-ils spécialement désigner le mariage selon le droit des Romains, ils ont grand soin de aire juttœ nuptiœ, putum matrimonium (2). Des justes noces seules découlaient la puissance paternelle, la parenté civile (agnatio), les droits de famille; en un mot, elles étaient le seul mariage de droit civil. La femme y j^renait le nom de uxar, le mari celui de vir. Ulpien appelle uxor tnjusta celle qui est mariée, mais non suivant les règles spéciales du droit civil romain (sivejusta uxor fuit, sive injusta) (3).
Le commerce d'un homme avec une concubine {concubinatus) n'était point un délit ; les lois le permettaient , même elles le repaient; il était assez fréquent, mais il n'avait rien d'honorable, surtout pour la femme. — Quant à l'union des esclaves (eantubemium)^ Abandonnée à la nature, elle ne produisait que les liens naturels. — Occupons-nous d'abord des justes noces.
98. Le mariage a éié presque partout instinctivement placé sons une protection supérieure , et accompagné d'invocation à la Divinité; aussi, chez les Romains, les dieux du paganisme intervenaient à sa célébration, et lorsque la religion chrétienne fut la religion de l'État, elle ne put manquer de le sanctifier par ses cérémonies; mais, dans tous les temps, sous Justinien encore, cette intervention fut purement religieuse, sans caractère légal; le mariage ne fut considéré que comme un contrat civil, et il s'écoula Dien longtemps avant que l'Église crût, à titre de sacrement, devoir s'en emparer exclusivement. Le mariage n'était assojetti à aucune solennité. Les Romains n'en avaient pas érigé la célébration en un acte public avec intervention de la société :
(I) D. 50. 16. 195. S 5.— (2) Ulp. Reg. Ut. 5. SS i et 2. — (3) Voir tome 1, GéMéral. du droit rom.^ ii<» 58 et suiv. — D. 48, 5 , /)e adulfer., 13 , g 1.
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ils avaient complètement laissé ce contrat dans la classe des actes privés.
