Longtemps l'opinion courante a été que le mariage , chez
cax, se formait par le seul consentement. J*ai soutenu, au con--
traire, qu'il était du nombre des contrats réels, et que, semblable
à tous ces contrats, outre le consentement, qui en était sans doute
la base première et indispensable , il ne se réalisait que par la
tradition (re contrahebatur) (1). Il fallait nécessairement qu'il y
Oy^^^kfi^ eût eu tradition de la femme au mari , c'est-à-dire que la femme
ùrHâ-e^ '/ eût été mise, en qualité A'uxorj à la disposition du mari ; jusque-
X/tUo^iM-, là 9 il n'y avait que mariage projeté. Le mot de tradition peut
^é:jj6H%'«A^araitre dur; on peut trouver bon de l'adoucir : Puchta et notre
excellent collègue M. Démangeât y emploient celui de réalisa^
tion, qui répond bien à notre re eontrahitur; mais qu'est-ce que
cette réalisation? Ménagements à part, rien autre que la femme
mise à la disposition du mari en qualité à'uxor (2).
Les contrats purement consensuels peuvent se faire entre absents, par lettre, par messager, aussi bien qu'entre présents (3). Au contraire, il est formellement déclaré, en droit romain, que la femme absente ne peut se marier ni par lettres , ni par messager (4). Donc, on exigeait autre chose que le seul consentement.
Quand le mariage est arrêté, que le jour, que l'heure, que le moment fixés sont venus, tout le monde consent à ce qu'il existe, et cependant il y manque encore quelque chose (5) ; le consentement ne suffit pas pour le compléter : quel est donc l'acte qui va donner existence à ce mariage? Est-ce quelque solennité, un écrit, des témoins spécialement appelés? Nullement; aucune nécessité pareille n'existe en droit romain (6). Cet acte, c'est la tradition
(i) Voir (Thémis, an 1830, t. 10, p. 496) une dissertation dans laquelle j u établi cette opinion. — Notre savant et regrettable collègue, M. Ducaurkov, pro-^ fesse un autre sjstème. Il fait nne distinction ingénieuse entre nuptiœ et matri-^ monium : nupttœ, ce sont les cérémonies; tnairimonium , c'est le contrat; pour les cérémonies il faut néoessairemeot la présence de la femme: pour le contrat, le consentement suffit. A cela nne seule objection : c'est qne le mot nuptiœ, malgré son origine (de nubere, se voiler), est employé constamment, par
tons les jurisconsultes romains, pour désigner le contrat lui-même. Notes
que , dans les textes , solus consensus intervient toujours par opposition soit à toct écrit, soit aux cérémonies de simple usage, soit à la coiidbiUiion. «- (S) Quand le mariage avait été fait par la mancipation , avec la pièce d*airain et la balance , ou par les formalités religieuses et patriciennes de la confarrcation , la fenmie devenait la propriété du mari; sinon, il fallait qu'elle f&t acquise» comme toute autre chose mobilière, par la possession d*un an sans interruption (usurapio) (Gaius. i. J 109 et suiv.). Tout cela est parfaitement en harmonie. — (3) Inst. 3. 22. De consensu obtigathne, — Dig. 18. 1. De contrak. empi I. S 2. fr. Paul. — 17. 1. 1. % 1. fr. Panl. — (4) Paul. Sent. 2. 19. S 8- — Dig. 23. 2. 5. fr. Pomp.; et aussi 6. fr. Ulp. Bien entendu, la femme y est absente par rapport au mari , mais non par rapport au domicile ; et la preuve , c'est qu'il y revient en traversant le Tibre. — (5) Dig. 24. 1. 27. llodest. — Vrr. /. R. Frag. % 96. — (6) Goo. 5. \. const. 9. 13 et 22.
TIT. X. DES NOCrS. 81
de la femme aa mari. Les expressions uxorem ducere, nxor duct, poor dire se marier, suffiraient pour en faire pressentir la démonstration. — Mais comment s*opérait cette tradition de la fenmie en qualité à\ucor?
Il faut reconnaître d*abord que les formes gracieuses et symboliques dont les mœurs Tavaient entourée, et dont la pompe augmentait avec la fortune des époux, n'étaient nullement exigées par les lois. Ainsi \e Aamtneum qui voilait la fiancée (1), la quenouille, le fuseau, le fil qu'elle portait (2), sa marche vers la maison nuptiale, les tentures flottantes et les feuillages verts qui décoraient cette maison (3) , les clefs qu'on lui remettait (4) , les paroles consacrées, la réception par Teau et le feu, et toutes ces allusions mythologiques dont nous trouvons les détails chez les poètes, quelquefois aussi chez les jurisconsultes (3), n'étaient pas plus nécessaires & la validité du mariage que ne le sont, de nos jours, le voile blanc qui cache les traits de la mariée, la couronne de fleurs d'oranger qui pare ses cheveux , la fête et le bal qui suivent son hyménée.
La tradition de la femme, pour le mariage, était soumise auxJ^^^Y ^«.^t. règles ordinaires du droit sur la tradition. Il fallait que le mari.^ ^a. >4tvwH^ fut mis, d'une manière quelconque, en possession de la femme /
à titre à*uxor.
Or, comment se fait, en droit romain, la tradition? — Ordinairement elle a lieu lorsque celui qui doit recevoir prend l'objet qui lui est livré ou même porté chez lui. C'était ce dernier mode
3ue les mœurs avaient consacré pour le mariage : la femme , ans une pompe naptiale, avec des chants et des guirlandes, était conduite à son mari; et la joie du cortège, le charme de la poésie, le parfum des fleurs, couvraient Tàpreté austère du droit. Hais la tradition a lieu aussi saiis que la chose ait été remise dans les mains ou dans la maison du créancier, lorsque de toute antre manière elle est mise & sa disposition. Ainsi nous le disent les textes, et pour le débiteur qui dépose devant le créancier l'argent qu'il lui paye (6) , et pour le vendeur qui montre à son acquéreur le fonds qu'il lui abandonne (7). 11 suffit même, nous dit une loi , que les parties consentent à la tradition en présence de la chose (si in re prœsenti consenserint) \ la possession se prend alors, non par le corps et par le tact, mais par les yeux et par l'intention (sed octUis et affectu). En efiet, il était difficile
(1) Espèce de voile jaone. Vov. Festus, aux mots Senis, Cœlibaris, Cingultim, Flammemn, Ati/ifi>.— Pline, liv. 8, c. 48. — Lucain, Debello phars., 2. — (t) Plwb, Iif. 8, c. 48. — (3) Jov^nal, «at. 6, vers. 235.— -Sat. 10, vers. 332. — (4) Festds, an mot Clavis.— (5) DiG. 24. i. 66, g i, fragment de Scœvola o& ce jurisconsulte parle lui-même de la réception par Teau et le feu (prtt»-
Îium aqua et igné acciperetur), — (6) Dic. 46. 3. 79. fr. Javolen. — (T) Dia. i. 2. 18. 8 2. fr. Gels.
TouE n. 6
82 EXPLICATION HISTOBIQUE DES IMSTITUTS. UV. I.
d'exiger davantage pour les objets qui, par leur natare ou par leur poids, ne peuvent être changés de place (1).
En vertu de ces principes généraux , il n'était donc pas ivàr^^ pensable , pour que la tradition de la femme eût eu lieu , que Je mari s'en mt corporellement emparé , ou qu'elle eût été conduite chez lui. Il suffisait que la femme eût été mise ou (si elle était suijuris) se fût mise elle-même en la possession du mari : si in re prœsenti consenserint ; — solo affectu (2).
Voilà dans quel sens un grand nombre de fragments parlent du seul consentement, de la seule intention {soUs affecttis) comme pouvant constituer le mariage : quand le mari et la femme étant en présence , le seul consentement opère la tradition (3) ;
Voilà pourquoi la femme absente ne peut se marier par lettres, ni par messager ; car il faut au moins pour la tradition , que la femme soit mise en présence du mari ;
Voilà pourquoi Thomme absent peut, au contraire, se marier par lettres ou par messager, si la femme est conduite dans son domicile (si in domum gus deduceretur) (4) ; car il y a alors tradition selon les règles générales du droit (5) ;
Voilà pourquoi il peut arriver fréquemment que la femme ne soit conduite chez son mari qu'après le mariage (deduclio plerumque^t post contractum matrimonium) (6); en effet, pourquoi le fiancé ne viendrait-il pas quelquefois recevoir sa fiancée dans la maison paternelle et y passer même avec elle plusieurs jours, au milieu oe sa nouvelle famille, avant de l'emmener au domicile conjugal?
Voilà comment, en sens inverse, la fiancée, conduite quelques jours avant le mariage dans la maison de celui qu'elle doit épouser, ne lui est pas encore livrée : elle n'est pour lui qu'un dépôt, et elle ne deviendra son épouse (uœor) que lorsque, passant de l'appartement séparé qu'elle habite à celui de son mari, et joignant le consentement au fait , la tradition se sera opérée (7) ;
Voilà enfin pourquoi la concubine ne différait de l'épouse, comme nous le verrons bientôt, que par la seule intention (8).
fi) c Non est enim corpore et tactu necesBe apprehendere possesuonem ,
(%) GoD. 5. 17. il. pr. coost. Justinian. — (3) DiG. 35. i. De condit, 15. f. tlp.— «4. i. 66. pr.— 50. 17. 80.— Cod. 5. 4. 9.— (4) PâUL. Sent. «. 19. S 8. — « Mulierem aosenti per litteras ejus, vel per nuntiom posse nubere placet, si in domwn ejus deduceretur. Eam vero quœ abesset, ex litteris vel nuntio (suo) duci a marito non posse : dedactione enim opus esse in mariti, non in uxoris domum ; quasi in domicîlium matrimonii. i DiG. 23. 2. 5. fr. Pomp. — (5) I Si venditorem quod emerim deponere in mea domo jusserîm : possidere me certam est, qiiamquam id nemo dum attingerit. i Dig. 41. 2. 18. S 2. fr. Gels. — (6) Dio. 24. I. 66. pr. f. Séœvola. — (7) Ibid. g 1 — (8) Dic. 23. 7. 4. fr. Paul.
Le fait corporel de la tradition existait à son égard ; mais rintention» qui fait la tradition légale» manquait.
Un grand nombre de difficaltés apparentes se résolvent jiar le même principe (1). Il faut donc tenir pour constant que k mariage, en droit romain, se formait par le consentement, elpar la tradition de la femme opérée d'une manière quelconque, sui- Tant les règles communes du droit sur la tradition. (App. 2, liv. L)
100. Quelquefois on dressait un acte, soit pour régler les goo» ventions relatives aux biens (instrumenta aotalia), soit pour constater le mariage (nuptiales tabvlœ, instrumenta ad proha^ tionem matrimonit) ; mais ces actes n'étaient que des moyens de
f preuve, ils ne faisaient pas le mariage si celui-ci n'avait pas-6a ieu, et réciproquement le mariage contracté sans ces titres n'en existait pas moins (2). La preuve n'en était soumise & aucuoA/^ j forme. L'attestation des amis, des voisins, suffisait au besem ^v^ (consortium consensu atque amicorumjide; — vicinis vel aUis ^^* " «««i/«Jitf) (3). . p^t^
n n'était pas nécessaire, non plus, que le mariage eut étécon-^^^'^'^^''^^ ' 7 sommé par la cohabitation; il existait dès que l'épouse avait «été ^^^'^^'^^^ conduite ou livrée d'une manière quelconque au mari : a Siaikn atque ducta est uxor, quamvis nondum in cubiculùm mariti venerit. Nuptias enim non concuhitus, sed consensus facit (4). d
Néanmoins, entre personnes de conditions inégales, il paraissait résulter des anciennes lois la nécessité qu'il y eut contrat dotal. Justinien supprima cette nécessité dans le Code (5).
101. Telle étaft, d'après les Instituts et le Code, la législation^ y
sur la célébration des noces, mais elle reçut quelque modification^^ T ^/* •<par les novelles. Ainsi, la novelle 74 décidait : 1* que les pep^^'*^^ ^^^'^"'^ sonnes revêtues de grandes dignités, jusqu'au rang d'illustres, ne pourraient contracter mariage sans contrat dotal ; 2^ que les autre» .
Sersonnes, à l'exception des pauvres, des agriculteurs et des solats, seraient obligées au moins de se présenter devant le défen» seur de quelque église et de déclarer leur mariage, l'année, le mois et le jour où elles l'avaient formé; déclaration dont on devait prendre acte en présence de trois ou quatre témoins (6). Celte dernière disposition, il est vrai, parait abrogée, plus tard, parla novelle 117, c. 4.
102. Les fiançailles, c'est-à-dire les promesses de mariaga^ ^ étaient en usage chez les Romains. On les nommait sponsaUa* è-^ficAuiw^ c Sponsalia sunt sponsio et repromissio nuptiarum futuraram ; v
parce qu'il était d'usage primitivement qu'elles se fissent par Vm^ terrogation et la promesse solennelles, dans les termes du iroU civil : Spandes-ne? Spondeo; d'oti, pour les fiancés, les noms de sponsuSj sponsa (en italien sposo, sposa, en français ipouXj
(1) Voir le rescrit d'Aurélieo. God. 5. 3. 6. — (2) G. 5. 4. 13. — (3) G. 5. 4. a et 9. — (ft) D. 85. i. 15. f. Ulp. — 50. 17. 30. f. Ulp. — «3. 1 6. f. Dip. — (5) G. 5. 4. 22 et 23. S 7. — (6) Nov. 74. c. 4
épouse, appliqués aujoard*hui aux mariés eux-mêmes) (1). Déjà au temps dTlpien, le seul consentement des deux Gancés et de leur chef de famille suffisait (2) : pourvu que les deux fiancés eussent plus de sept ans et fussent capables de contracter mariage parla suite (3). Elles ne donnaient aucune action pour contraindre au mariage, et chaque partie pouvait y renoncer en le notifiante l'autre en ces termes : Conaitione tua non utor. Des arrhes étaient données ordinairement & la fiancée; et celle des parties qui, sans motif légitime, faisait rompre Tunion projetée, devait les perdre, sauf quelques distinctions pour la fiancée (4).
103. Terminons en signalant ici Tépoque la plus remarquable djtMtv^ /sur cette partie de la législation , celle où Auguste , voulant relever ^^^^^j^ila dignité du mariage avilie, fit paraître les deux fameuses lois ^^ JuLiA et Papia Popp^a . qui réglaient ce contrat civil, défendaient
aux sénateurs et aux ingénus d'épouser certaines femmes, frappaient d'incapacités diverses les célibataires (cœlibes), les per^ sonnes n'ayant point d'enfant (orbi), et divisaient ainsi les citoyens en diverses classes (tom. I, Histoire, n* 369 et suiv.). Cette divir sion exista pendant plus de trois siècles, fut efiacée en totalité par Constantin (ib., n* 479), et plus aucune trace n'en resta sous Justinien.
Justas autem nuptias ioter se cives Ily ajustes noces qoand des citoyens
romani contrahunt , qai secundom prœ- romains s'anisseot selon les lois, les
cepta legam coeont, masculi quidem hommes pabères, les femmes nubiles,
puoereSffemins autem viripotentes,siTe qu'ils soient chefs ou fils de famille;
patres familias sint, sive niii familias ; pourvu, dans ce dernier cas, qu'ils aieni
dum tamen, si filii familias sint, con- le consentement de ceux sous la puis-
sensum habeant parentum, quorum in sance desquels ils se trouvent; car la
potestate sunt. Ivam hoc fieri debere, raison naturelle et la loi civile Texigent; '
et civilis et naturalis ratio suadet , in tellement que l'autorisation du père éUni
tantum ut jussus parentis pracedere précéder. De là cette question : le fils oo
debeat. Unae quœsitum est, an furtosi la fille d'un fou peuvent-* ils se marier?
filius uxorem ducere posait? Gumque Et comme à regard du fils on était
super filio variàbatur, nostra processit partagé, est intervenue notre dédsioo
decisio , qua permissum est ad exem- qui permet que le fils d'un fou puisse, à
plom filiœ fnriosi , filium qooqne furiosi 1 exemple de la fille, contracter mariage
posse et sine patris interventu matrimo- sans l'intervention du père , selon le
nlum sibi copulare , secundum datum mode indiqué par notre constitution, ex nostra oonstitntione modum.
trois pa-
J^Cf^^'^l 104. Ulpien, d'accord en entier avec les Instituts, indique i
vV'^;^ ^ / conditions indispensables pour qu'il y ait justes noces : 1* la
tv^i"- I berté, 2* le consentement, 3* le connubium.
f a^i^^'vh' ^^ ^ puberté. On désigne ainsi l'état physique où l'homme devient y par le développement de son corps, capable de s'unir à une femme, et réciproquement celui où la femme devient capable de s'unir & un homme. Cet état détermine l'instant où le mariage, rendu possible par la nature, peut être permis par la loi. Dans le
(1) D. 23. i. fr. i, î et 3. — (2) D. 23. i. fr. 4 et 7. — (3) D. 23. 1. fr. i. 14. 15 et 16. — (4j C. 5. i. c. ô. 5 et 6.
droit primiUf, la puberté n'était pas fixée à ane époqae détermi- Bée; coDsaltant en cela la nature seule, les chefs de famille. ne mariaient leurs enfants que lorsqu'ils voyaient leur corps suffi* samment développé. Par la suite la puberté fut légalement fixée, d'abord pour les femmes à douze ans, ensuite pour les hommes à quatorze. Avant cet Age on pouvait faire des fiançaiUes; mais l'union contractée n'eût pas été un mariage légitime, et ne le serait devenue qu'au moment de la puberté (1).
105. 2* Le consentement. Ce qui doit s'appliquer à la fois aux tlêtn^^i^^ conjoints et aux chefs de famille sous la puissance desquels ils se trouvent : « Nuptiœ consistere non possunt, nisi consentiant omnes, id est qui coeunt, quorumque in potestate sunt (2). v Le consentement des époux devait être libre, et le pouvoir du chef de famille ne s'étendait pas jusqu'à contraindre ceux qui lui étaient soumis & se marier : « Non cogitur filius familias uxorem ducere (3). » D devait être donné par une personne sachant ce qu'elle fiusait : ainsi le fou , incapable de consentir, était incapable de se marier (4). — Quant au consentement du chef de famille, il faut bien remarquer que si on l'exigeait, ce n'était qu'à cause de sa puissance paternelle et comme une suite de ses droits de propriété sur les membres qui lui étaient soumis : ainsi l'on ne demandait jamais le consentement de la mère, parce qu'elle n'avait point de puissance paternelle; l'enfant sorti de sa famille et entré aans une autre par adoption ne demandait pas le consentement de son père naturel, mais bien celui de l'adoptant, auquel il était soumis; enfin l'enfaint libéré de la puissance paternelle et devenu sui j'uris n'avait plus besoin du consentement de son père. Cependant Valens et Valentinien , après eux Honorius et Théodose, exigèrent que la fille mineure de vingt-cinq ans, bien qu'émancipée , prit encore le consentement de son père, et, si ce dernier était mort, le consentement de la mère et des proches parents (5). Ces dispositions étaient des dérogations totales aux principes du droit primitif. — Lorsque des enfants étaient soumis avec leur père & la puissance de leur aieul , on pourrait croire qu'ils n'avaient besoin , pour se marier, que du consentement de ce dernier, auquel ils étaient soumis. Cela était vrai pour la fille, mais non pour le fils, qui eût été obligé d'obtenir à la fois le consentement du père et celui de l'aïeul (6). Voici le principe sur lequel repose cette difi'érence: L'aïeul pouvait bien, de sa propre volonté, renvoyer de sa famille ses petits-fils sans le consentement du fils, leur père, et diminuer ainsi la famille que ce dernier devait avoir un jour en sa puissance; mais il ne pouvait, sans le consentement du fils, introduire parmi les enfants de ce dernier de nouvelles personnes, et augmenter ainsi sa famille future, de peur de lui donner malgré lui de nouveaux héritiers (ne
(i) D. 23. «• 4. f. Pomp. — (2) D. 23. 2. De Ht. nupt, 2. f. Paul. — m ib. f. 21. — (ft) Ib. î. 16. 8 2. — (5) C. 5. 4. 18 et 20. — (6) D. 23. 2. lo. 1 1.
at ùwito suus hères agnascatur) (1). Or l'aïeul, en mariant par a» senle volonté son petit-fils , aurait exposé le père de ce dernier à avoir un iour sous lui les enfants issus de ce mariage , ce qui n'«ndt pas lieu pour la petite-fiUe, parce que les enfants ne sni* vent jamais la famille de leur mère. — Le consentement do chef de iunille peut être tacite (2). — S'il refusait à tort de marier ses enfants, on s'il ne se mettait nullemeifit en peine de le faire, il
Sourrait y être forcé par les présidents des provinces, en vertu 'une constitution de Sévère et Antonin (3). Prœcedere deheat. C'est nne question controversée qne de sanoir si le mariage contracté sans le consentement du chef de famille pouvait être ratifié par la suite. Sans aucun doute, le chef poovait donner son consentement, et le mariage, dès ce moment, devenait légitime; mais ce consentement était -il nne véritable ratification ayant un efiet rétroactif? D faut décider qne non ; le mariage n'était pas validé dans le passé où il n'avait pas existé ; il commençait seulement à être valable pour l'avenir. On peut assimiler ce cas, en quelque sorte, à celui où l'un des époux était impubère : au moment où il atteignait la puberté, le mariage devenait ytis/^5 noces, mais sans effet rétroactif (4).
Super Jilio variabatur. Le chef de famille étant fou ou furieux, nt ponvait donner son consentement ; fallait-il pour cela que ses enfiints ne pussent se marier? On le permettait à la fille, mais pour le fils les avis des jurisconsultes étaient partagés, et cela parce que le mariage de la fille ne pouvait jamais donner au chef de non* veanx membres dans sa famille, tandis que le mariage du fils devait lui amener tous les enfants qui en naîtraient. Justinien, dans une caostitution, le permet au fils et à la fille, pourvu qu'en présence dtt curateur et des parents les plus notables de leur père, ils fas* semt agréer la personne qu'ils veulent épouser, régler la dot et la donation nuptiale par le préfet de la ville à Constantinople, par le président ou les évéqnes de la cité dans les provinces (5). — De môme, en cas de captivité du père chez l'ennemi, ou de disparition sans nouveUes, les enfants pouvaient, au bout de trois ans^ se marier, bien que la puissance paternelle ne fut pas détruite et qne le chef dut la reprendre & son retour (6).
Un texte de Paul semble dire qu'une fois contracté sans le consentement du ch*ef de famille, le mariage ne serait point dissous : « Sed contracta non solvuntur v ; mais ce serait là une idée bien contraire à l'esprit des Romains. L'énergie de la puissance paternelle les avait poussés, au contraire, à voir dans le chef le pouvoir de dissoudre à sa volonté , malgré même l'accord des époux , un mariage régulièrement contracté. C'est une prétention dont l'abus s'est conservé en certains pays, et nous citerons naguère encore
(1) IwsT. i. 11. 7. — (2) C. 5. 4. J et 5. — (3) D. 3t3. 2. 19. f. Marc. — (k) D. 23. 2. 4. — (5) C. 5. 4. 25. — (6) D. 23. 2. 9. $ 1. f. llp. el 10 f, Paul. — D. 49. 15. 12. j 3 f . Trypt.
la Moldavie. Panl fait aliosion & une constitution de Marc-Aurële oui l'interdisait, & moins de cause grave et juste, se rattachant an diforce : « Bene concordans matrimonium separari a pâtre Divus Pins prohibuit. » — a Nist magna et justa causa interveniente (1). »
**.-m .l.««»^ J'Aî 1- L^ «1 __4
bon
car
ordres
castrat (4) , à moins, dans ce dernier cas, que la femme n*y consente.
106. 3* Le cannubium. Il est indispensable d'abord de fixer la valeur de cette expression, généralement mal connue. Connubium J, . ne signifie pas mariage ; et, lorsqu'on dit fus connubii pour droit CtnvnAMAAK Je mariage, on se sert d'une locution qui n'est pas latine. Dans on sens large on pourrait l'entendre pour la faculté générale de prendre une femme légitime, suivant cette définition d'Ulpien :
Connubium est uœortsjure ducendœ facultas (5). » Mais dans
*qu*un ijoints capable de se marier; mais il faut de plus qu'ils soient capables de se marier l'un à l'autre. C'est cette capacité relative qui doit exister entre eux que Ton nomme connubium. — La capacité relative de s'unir en justes noces existait entre les citoyens romains, mais non entre les citoyens et les Latins ou les étrangers; c'était en effet un droit civil : « Connubium habent cives romani cnm civibtts romanis; cum Latinis autem et peregrinis, ita si eoneessum sit (6); « ce texte même nous prouve que ce droit était accordé quelquefois exceptionnellement. Un mariage contracté sans cette sorte de connubium aurait été cependant tenu pour mariage du droit des gens, témoin l'accusation d'adultère admissible contre la femme (CoU. leg. Mos. et Rom., IV, 5, frag. de Papinien) ; car la loi contre l'adultère concerne tous les mariages, dit Ulpien : a ad omnia matrimonia periinet » (Dig., 48, S, De adult,, 13, § 1). — Aucun connubium n'existait avec les esdaves : < Cum servis nullum est connubium (7). »
Même entre citoyens, le connubium n'existait pas toujours. Ainsi entre parents et alliés à certains degrés. Les Instituts étant diffus sur ce sujet, nous en présenterons d'abord le sommaire, sauf à en venir ensuite k de brèves explications sur le texte.
La parenté naturelle, la cojfiui/fon proprement dite, c'est-à-dire le lien qui existe entre personnes unies par le sang (cognati), et descendant l'une de l'autre ou d'une souclie commune, est dans (rinsienrs cas un empêchement au connubium. Il en est de même i plus forte raison de la parenté civile (Vagnation), ce lien qui
(I) V.PAVL.iS«Jtf.Jiv.2,tit.f9.S2. — Liv.5,Ut.7.Si5.— GoD.5.17.Z>6r». iwrfur, 5.— («) C. 5. 5. 2. — (3) C. i. 3. 44. — X^ov. 6. c. 1. 8 7. — (4) D. 23. i. 39. Si.— (5) Ulp. Reg. tit. 5. J 3. — (6) Ib. S ^' — (7) Ulp. Reg. U 5. i 5.
88 EXPLICATION HISTOBIQUB DES INSTITUTS. UV. I.
unit entre eux les membres de la famille civile {agnati). Les pro^ hibitions pour Tune et pour Tautre parenté sont les mêmes. Seulement il faut remarquer que la cognation tenant à un fait naturel et immuable, la naissance, ne peut jamaii cesser, et que, par conséquent, Tempéchement qu'elle produit ne peut être levé. Au contraire, Tagnation ne tient qu'à un fait civil, Texistence dans la même famille ; elle est complètement détruite si ce fait cesse : ce qui arrive pour le membre renvoyé de la famille {émancipé). Dans ce cas, si Tagnation ne se joint à aucun lien naturel, si elle provient d'une adoption, une fois dissoute, l'empêchement an connubium est détruit aussi, parce que les membres restés dans la famille ne sont plus liés par aucune parenté à celui qui en est sorti. — Ces préliminaires exposés, nous pouvons dire que , sans distinction entre Tagnation et la cognation , le mariage est prohibé : 1* entre personnes descendant directement Tune derautre, à Tinfini : « Inter parentes et liberos inBnite, cujuscumqne gradus, connubium non est (1). v 2* Entre Toncle et la nièce, petite-nièce, arrière-petitenièce, etc., h Tinfini, et réciproquement entre la tante et le neveu, petit-neveu, etc. 3* Enfin entre le frère et la sœur. Les autres parents peuvent s* unir. — Si Tempêchement provient d*une agnation produite par adoption, il cesse, soit que Padopté ait été renvoyé de la lamille, parce qu'alors il n'est plus Tagnat d'aucun membre; soit que, Tadopté restant dans la famille, la personne qu'il doit épouser en ait été renvoyée, parce que celle-ci n'est plus agnat d'aucun membre. Cependant, par un motif de convenance, le père adoptif ne pouvait jamais épouser sa fille, sa petitefille adoptive, etc., bien qu'il les eut renvoyées de sa puissance et de sa lamille.
S. Ergo non omnes aobis uxore« da- 1 . On ne pent pas ëpoosertoate femme,
oere licet ; nam a qnaramdam noptîis il en est aaxqu oies on ne doit point s'n-
abstinendom est. Inter eas enim perso* nir. Le mariage, en eflet, est prohibé
nas , que Darentum liberonimve locum entre les personnes placées Tune enver»
inter se oMinent, contrahi nuptie non Taotre aa rang d'ascendant et de des-
possnnt ; veluti inter palrem et filiam , cendant : par exemple, entre le père et
ve\ avnm et neptem, vel matrem et fi- la fille, Taïeul et la petite-fille, la mère
liom, vel aviam et nepolem, et usqoe ad et le fils , Tateule et le petit-fils , jusqu'à
infinitum. Et si taies personœ inter se rinfioi. Les noces contractées entre ces
eoîerint, nefarias atqne incestas nnptîas personnes sont dites criminelles et inces-
eontrazisse dicontnr. Et bec adeo ita tueases. De telle sorte qne, dans le cas
•ont, nt qnamvis per adoptionem paren- même où la qualité d'ascendant et de
tom liberorumve loco sibi esse ccepe- descendant n*est due qu'à l'adoption , le
rint, non possint inter se matrimonio mariage n'en est pas moins prohife, et
jungi : in tantum' ut, etiam dissoluta même, après l'adoption dissoute, la pro-
adoptione, Idem joris maneat. Itaqne hibition subsiste toujours. Ainsi, celle
eam, qne tibi per adoptionem filla vel qui, par adoption, est devenue ta fille
neptis esse cœperit, non poteris nxorem ou ta petlte-iille , tn ne pourras l'épou-
ducere, quamvis eam emancipaveris. ser, même après l'avoir émancipée.
n. Inter eas ouoqne personas que ex %» Entre les personnes unies iNir Im iransverto gratUi cognationii jungun- fmrenté collaUraU, des prohibitions
(1) Mu?. Reg. Ut. 5. S 6.
far est qoedam similis observatio, scd existent aussi, maismoios étendoes. Les
non tanta. Sane enim inter fratrem so- noces sont bien défendues entre le frèra
Toremane nupti» prohibits sunt, sive et la sœur, qu'ils soient issus du même
ab eoflem pâtre eademque matre nati père et de la même mère , ou de l'un
fiierint, sive ex alterutro eorum. Sed si des deux seulement; mais lorsque, par
qna per adoptionem soror tibi esse cœ- adoption , une femme est devenue ta
perit^ quBmdiu quidem constat adoptio, sœur, (u ne peux sans doute Téponser
sane inter te et eam nuptiie consistere tant que dure l'adoption ; mais si Ta-
non possunt;^ cum vero per émancipa- doption est dissoute par rémai^cipatton ,
tionem adoptio sit dissoluta, poteris eam rien ne s'oppose plus an mariage ; et
nxoremducere.Sed eisituemancipatus cela a lieu aussi dans le cas oà c est toi
fnerU, nihil est impedimento nuptiis. Et qui as été émancipé. Aussi est- il con-
ideo constat, si qvis genemm aaoptare stant que si quelqu'un veut adopter son
veiit,âebeTe eum ante fîliam suam eman- gendre, il doit auparavant émanciper sa
cipare; et si quis velit nurum adoptare, fille ; et si l'on veut adopter sa bni, il
debereeumantefiliumsnnmemancipare. fant commencer par émanciper son fila.
107. Ex transverso gradu, Noos verrons plus tard (liv. 3, t. 6) « j^ r que la parenté est ascendante, descendante ou collatérale {supe-^j^f n,; rior, inferior, ex transverso ^ quœ etiam a latere dicitur) (1) : ^^^^'^'^^^P la première «st celle qui se compte en remontant des enfants aux
aïeux; la seconde, celle qui se compte en descendant des aïeux aux enfants; la troisième, celle qui unit les personnes qui, sans descendre Tune de Tautre, ont cependant une souche commune, c'est-à-dire les frères, les sœurs et leurs descendants {superior cognatio est parentum; inferior^ liherorum ; ex transverso, fratrum sororumve, et eorum qui quœve ex eis generantur) (2). La parenté ascendante et la parenté descendante se désignent par l*épîthète commune de parenté directe. Les prohibitions de mariage qu'elles font naître sont exposées dans le paragraphe précédent; il s'agit ici de la parenté collatérale.
Si tu emancipatus fueris. Quand une personne est adoptée, Tagnation qui Tunit à l'un quelconque des membres de la famille ne tient qu'à la qualité commune de membre de la même famille; or cette qualité cesse , et avec elle Tagnation , lorsque l'un des deux membres, soit l'adopté, soit l'autre, est renvoyé de la famille : d'où il suit que celui qui veut marier sa fille adoptive avec son fils peat rendre le mariage licite, soit en émancipant le fils, soit en émancipant la fille adoptive.
108. Si mis generum adoptare velit. Ceci ne nous indique pas une pronibition au mariage, mais plutôt une prohibition à l'adoption. Nous venons de voir que deux personnes ayant la qualité de frères ne peuvent devenir époux ; nous voyons ici la réciproque : c'est que deux personnes ayant la qualité d'époux ne peuvent devenir frères. Ainsi , lorsqu'un homme veut adopter son gendre, comme ce dernier par l'adoption serait introduit en
Jualité de fils dans la famille où se trouve sa femme, et qu'il eviendrait le frère agnat de celle dont il est déjà le mari, l'adop-
(1) Voir également tome I, GénéraUsation du droit romain, n<» 62 et sutv. — (î) IsfST. 3. 6. p.
90 EXPLICATION III8T0RIQIII DES INSTITUTS. UV. I.
tion ne pourra avoir lieu qu^ autant que le père commencera par faire sortir sa fille de la famille en rèmancipant. De cette manière Tun des époux sortira , l'autre prendra sa place ; et ces actes ne seront pas sans importance , car la fille perdra tous ses droits de famille y et le mari les acquerra.
m. FratrÎB vero, vel sororis filiam, S. On ne peut prendre pour femme la
Dzoremdooerenonlicet.Sednecneptem fille de son frère ou de sa sœur; ni leur
fratris vel sororis quis dncere potest , petite-fille, bien qu'on soit au quatrième
2namvis quarto araau sini. Gujus enim degré. Car lorsque le mariage n'est point
liam uxorem ducere non licet, neque permis avec la filje, il ne £ est pas non
ejus neptem permittitur. Ejos vero mu- plus avec la petite-JUU. Mais quant à
Ueris quam yUer tuus adoptavit, filiam la/emtne adoptée par votre père, rien
non videris mipediri nzorem ducere, ne s'oppose à ce que vous épousiez sa
qnia neqoe natarali, neque dvili jure fifle, car elle ne vous est liée ni par le
tibi conjungitur. droit naturel, ni par le droit civil.
Quarto aradu sint. En ligne directe on compte autant do degrés qu'il y a de générations entre les personnes : le fils est à regard du père an premier degré, le petit-fils au deuxième, etc. En ligne collatérale on compte les degrés par les générations, en remontant de Tun des parents jusqu'à Fauteur commun qu'on ne compte pas, et redescendant de Tauteur commun jusqu'à l'autre parent. Ainsi, le frère et la sœur sont au deuxième degré; l'oncle et la nièce au troisième, le grand-oncle et la petite-nièce aa quatrième (Inst. , liv. 3, t. 6).
Neqtie ejus neptem permittitur. Il est des collatéraux qui sont en quelque sorte au rang d'ascendants , ce sont les oncles et tantes {toco parentum habentur) (1). Mais s'ils sont an rang d'ascendants pour la fille, à plus forte raison le seront-ils pour la petite-fille, l'arrière-petite-fiUe, etc. Ainsi, lorsqu'on ne peut épouser la fille parce qu'on est au rang d'ascendant par rapport À elle, à plus forte raison ne peut-on pas épouser la petite-fille, l'arrière-petite-fille, etc. Telle est la règle de droit que les Instituts énoncent 9 et qu'il faut bien se garder d'appliquer à d'autres qu'aux parents qui se trouvent au rang d'ascendants,
Sarce qu'elle serait fausse pour les autres : par exemple, en ligne irecte en remontant, le petit-fils ne peut épouser la fiUe de son aïeul, sa tante; et cependant il peut en épouser la petite-fiUe, sa cousine. — Cette prohibition de mariage entre l'oncle et la nièce . avait jadis reçu une atteinte. Claude voulait épouser Agrippine, ; sa nièce, fille de son frère Germanicus, et une loi déclara le j mariage licite entre l'oncle et la fille du frère seulement (2), disposition qui fut enfin abrogée par Constantin (3).
Ejus mulieris. Comme les enfants ne suivent point la famille de leur mère, lorsqu'une femme entre par adoption dans une famille, ses enfants, qu'ils existassent déjà au moment de l'adoption, ou qu'ils soient nés depuis, sont toujours étrangers à cette famille :
(1) Imst. h. t. 8 5. — D. 28. î. 39. f. Paul. — (t) Suet. in Claud. Î6. — Ulp. Reg. Ut. 5. g 6.— Gaius. 1. g 62. — (3) God. Theod. 1. 2. De incett, nupi.
dvilement y puisqu'ils n*y sont point entrés; naturellement, puisqu'il n'y a aucun lien de sang. VoiI& pourquoi celui qui ne pourrait pas épouser la femme adoptée, parce qu'elle est sa sœur adoptive, peut épouser les enfants de cette sœur. Mais la chose n'aurait point lieu dans le cas de l'adoption d'un homme pour les enfants nés depuis ; ni même pour ceux nés auparai^ant, dans le cas d*adro- ^tion; parce que ces enfants entrent dans la famille adoptive, et
£e, par conséquent, un lien d'agnation s'établit entre eux et tous ; membres de cette famille. Aussi le texte porte-t-il mulieris,
HT* Dnorumaatemfntnimvelsoro- 4« Mais les enfants de deux trèreB, ram liberi, vel fratris et sororis, jnngi de deux sœurs, ou de frère et sœur, possuBt. peuvent s'unir.
109. L'influence de la religion chrétienne fit défendre par plu* sieurs empereurs le mariage entre cousins ; mais une constitution d'Arcadius et Honoriua le permit de nouveau (1)^ et ce droit fut maintenu.
*¥• Item ùmUam, Ucet adoptivam, 6* Pareillement on ne peut épouser
doecre uxorem non bcet, item nec ma* sa tante paternelle, même adoptive , ni
ierUram, quia parentnm loco habentur. sa tante maternelle, parce qa* elles sont
Qua ratione verum est, magnam quooroe au rang d'ascendantes ; le même motif
amitam et materteram magnam pronî* empécne qu'on ne pnisse épouser sa
beri ozorem docere. gruid' tante paternelle ou maternelle.
110. On avait indiqué plus haut la prohibition de mariage avec fonde on le grand-oncle ; on indique ici la prohibition avec la tante on la grand' tante. La tante paternelle (amita) est la sœur du père; la tante maternelle (matertera) la sœur de la mère. II est À remarquer que, par adoption, on ne pouvait avoir que des tantes paternelles, toujours parce que les enfants ne suivent point la famille de la mère (2). Aussi le texte n'applique-t-il les mots Ucei adoptivam qu'à la tante paternelle.
111. ici s'arrêtent les proiiibitions provenant de la parenté. L'alliance est aussi un empêchement au connubium. On nomme alliance (affinitas) le lien que le mariage établit entre les deux cognations des époux. Quoique ces deux cognations fussent naturetiement séparées, elles se trouvent liées par le mariage : a Dusb cognationesqu» divers» inter se sunt, per nuptias copulantur (3) ; » les époux étant compris dans leur cognation respective, chacun d'eux devient l'allié de -tous les parents de l'autre; de plus les
Earents des deux époux deviennent alliés entre eux. ^Cependant le en d'alliance entre ces derniers était peu étroit ; il ne formait aucun obstacle au mariage , et ne produisait pour ainsi dire d'e£fet e dans les relations amicales de famille ; on n'avait pas même e noms particuliers pour désigner ces difi^rents alliés (4). Quant
va. parents de l'autre,
à Falliance entre chacun des époux et les parents de Tantre, elle était marquée par différents noms : tels que ceux de soter, bean-pére; socrus, belle-mère; gêner, gendre; nurus, bro; vitricus, paràtre; noverca, mdxk{Tt\ privignm , beau-fils; pritngna, belle-fille (I); elle produisait des empêchements, mais pas aussi étendus que la parenté : ainsi le mariage était prohibé en ligne directe & Tinfini entre le beau-père et sa fille, sa petitefille par alliance, etc., de même entre la belle-mère et son fils, son petit-fils par alliance; mais, en ligne collatérale, il était prohibé seulement entre le beau-frère et la belle-sœur.
TI« Affinifatis qaoqae ¥eDeratione O* Par respect pour ralliance, il est qnammdam nuptiit abstineodum est, ut encore des femmes auxquelles on ne ecce : pritrignam aut nurum uxorem doit point s* unir : ainsi Ton ne peut
ducere non lîcet, quia utrsque fîlis loco épouser ni sa belle-fille ni sa bra , parce sunt. Quod ita scilicet accipi débet, si oue l'une et l'autre sont au rang de fille, fuit nurus ant privtgna tna. Nam si ad- ùe qui doit s'entendre néanmoins de hue nurus tna est , iu est, si adbuc nupta celle oui a été votre bru on votre belleest filio tuo, alia ratione uxorem eam fille. Car si eUe est encore votre bm, dncere non poteris, quia ea duobus c'est-à-dire si elle est encore unie à nupta esse non poteûst. Item si adhoe votre fils, une autre raison vous empèprivigna tna est, id est si mater ejus cbe de l'épouser; c'est qu'elle ne peat tibi nupta est, ideo eam uxorem ducere être la femme de deux maris à la Ibis, non poteris, quia duas nzores eodem De même, si elle est encore votre belletempore babere non licet. fille, c'est-à-dire si sa mère est encore
votre femme, c'est parce qu'il n'est point permis d'avoir deux femmes à la fois, que vons ne ponves l'éponser.
112. Privignam aut nurum. Vous pouvez avoir une fille par alliance de deux manières : 1* lorsque vous épousez une femme ayant déjà une fille d'un premier mariage, cette fille devient votre belle-fille (privigna); 2*^ lorsque votre fils se marie, sa femme devient votre bru (nurus).
TD* ^ocriMs qnoqne et novercam Km De même on ne pent prendre pour
prohibitum est uxorem ducere, qnia ma- femme sa belle -mère ou sa marâtre,
tris loco sunt. Quod et ipsum, dissoluta parce qu'elles sont au rang de m^;
demum aIBnîtate, procedit. Alioquin si prohibition qoi n'a d'effet qu'après la
adbuc noverca est, id est, si adhoc patri dissolution de l'alliance. Car si elle est
tuo nnota est, communi jure impeditur encore votre marâtre, c'est-à-dire si
tibi nuoere, quia eadem duobus nupta elle est encore la femme de vo.tre père,
duas nzoret babere non posais. est encore votre belle-mère, c'est-à-dire
si sa fille est encore votre femme, ce qui vous empêche de l'épouser, c'est que vous ne pouves avoir deox femme»
à la fois.
113. Socrum, novercam. L*nne est la mère de votre femme, Tantre est la femme de votre père, tontes les deux sont votre mère par alliance.
(i) D. 38. 10. 4. % k. f. Modest.
n faut remarquer le motif sar lequel se fonde la prohibition da paragraphe précédent et de celui-ci. Ce motif, c'est que le beau-père et la belle-mère, le par&tre et la marâtre, sont au rang d'ascendants (loco parentum sunt). Aussi la prohibition doit-elle s'étendre à l'infini à tous les degrés de cette alliance (1).
Les Instituts ne disent rien du mariage entre beau-frère et bellesœur, n fut permis jusqu'au temps de Constantin; mais ce prince le défendit aans une constitution insérée au code Théodosien (2). Cette prohibition fut renouvelée par Valentinien, Théodose et Arcadius, en ces termes : «Nous défendons absolument d'épouser la femme de son frère, ou les deux sœurs, de quelque manière que le mariage ait été dissous (3). »
'Yin* Marid tamen filias ex alia S* Nëanmoins, le filsissu du mariet more , et nxorii filia ex alio marito , d*une autre femme , la fille issue de la vel contn, matrimooinm recte contra- femme et d'un antre mari, on récipro* hnnt, licet habeant fratrem sororemvt quement, s'unissent valablement, lors ex matrimonio postea contracto natos* même qu'ils ont un frère on une sœur
nés du second mariage.
114. Un homme et une femme, ayant l'un un fils, l'autre une fille d'un premier lit, se marient; bien que l'alliance s'établisse entre les aeux cognations, et par conséquent entre les enfants de chaque conjoint, cependant elle n'est point un obstacle au mariage de ces enfants. En effet, le lien d'alliance, comme nous l'avons déjà dit, était peu étroit entre les parents des deux époux; il ne
I)roduisait d'efiet que dans les relations de famille, mais non dans es lois. Aussi aucune constitution n'avait prohibé le mariage entre lœ enfants d'un premier lit, et nous avons ici un texte qui le permet formellement.
Si nxor tua post divortlam ex alio S* Si , après le divorce, ta femme a
fiBam procreaverit, hsc non est quîdem en d'un autre une fille, celle-ci n'est
privigna tua; sed Juliakius hujusmodl point ta belle-fille; mais Julien dit qu'on
miptiis abstinere debere ait; nam nec doit éviter une pareille union: car il est
TH>iifftm filii anrum esse, nec patris certain que la foncée du fils n'est point
sponsam novercam esse ; rectius tamen la bru du père , que la fiancée du père
ci jare frcturos eos, qui hajiisoiodi n'est point la marfttre du fils; cependant
■optasse «bstionerint. on agira mieux, et selon le droit, en
s'abstenant de semblables noces.
115. Quoiqu'il n'y ait ni cognation ni alliance entre deux personnes, des motifs de convenance et d'honnêteté publique suffisent uuelquefois pour empêcher qu'il n'y ait entre elles connubium. Ainsi Tadoptant, nous l'avons déjà dit, ne peut épouser, même après l'avoir émancipée, celle qu'il avait adoptée, quoiqu'elle ait cessé depuis l'émancipation d'être sa fille. De même il ne peut épouser, même après l'émancipation, celle qui a été la femme de son fils adoptif, quoique, depuis l'émancipation, elle ait cessé
(1) D. 5K3. S. 14. i 4. f. Paul. — (2) Goo. Theod. i. 8. De meest. nujpi. — (3; G. 5. 5. 5.
d'être sa bru (1). — Les Instituts nous donnent encore deux autres exemples : an homme divorce d'avec sa femme» celle-ci contracte un second mariage, il en naît une fille; elle n'est point la bellefille (privigna) du mari de sa mère, puisqu'elle est née & une époque où le premier mariage, étant rompu, ne produisait plus aucun lien ; cependant ce premier mari ne pourra point l'épouser, parce qu'il n'est pas convenable que celui qui a été le mari de la mère soit encore le mari de la fille. — Les fiançailles n'étaient, comme nous l'avons dit, qu'un projet, qu'une promesse de mariage ; eUes ne produisaient point d'alliance (affinitas) : ainsi la fiancée du fils n'était pas la bru du père (nurus)j la fiancée du père n'était point la marâtre du fils (noverca) ; et cependant, comme il n'était pas convenable que le père épousAt celle qui avait été destinée à son fils, et réciproquement, les jurisconsultes voulaient qu'on s'abstint de pareilles noces.
3L* lUod certum est, servîtes qaoque 10« Sans aocun doute les cognatioiis coffnationef impedimento nuptiis esse , formées en esclavage sont on empêchesi forte pater et filia, ant frater et soror ment aux noces, s il arrive qne le père mannmissi fnerint. et la fille, le frère et la soeiir soient
affranchis.
La cognation purement naturelle et contractée hors justes noces est aussi un empêchement au mariage, parce que, sur cette matière, il faut obéir au droit naturel et aux règles de la pudeur (quoniam in contrahendis matrùnoniis naturale jus et pudor inspiciendus est (2). De là deux conséquences : — P Bien que l'union des esclaves (contubemium) fût purement naturelle, bien que la cognation qu'elle produisait ne fut comptée par aucune loi (3) , cependant, comme le lien du sang n'en existait pas moins, à défaut de lois les mœurs prohibèrent les noces entre les afiranchis cognats : a Hoc jus morlous, non legibus introductum est (4). n Bien plus : la prohibition s'étendit à Talirance : a Idem tamen quod in servilibus cognationibus constitutum est, etiam in servilîbus adfinitatibus servandum est (5). » De sorte qu'après la manumission , l'affranchi n'aurait pu s'unir à celle qui avait vécu in contubemioBvec son père ou avec son fils, parce que naturellement elle était en quelque sorte sa marâtre ou sa belle-fiUe. Nous supposons toujours une manumission , car il était évident que , tant que l'esclavage durait, il ne pouvait être question de justes noces. — 2* Le concubinat, et môme un commerce illicite, produisaient aussi des empêchements. Ainsi, un père, un frère, ne peuvent épouser la fille, la sœur issue d'une concubine, ou d'un commerce illicite et non reconnu {vulgo quœsita). Dans ce dernier cas cependant rien n'indique légalement la paternité; mais les circonstances de fait peuvent la faire présumer, et cette présomp-
(i) D. 23. «. 14. pr. et 8 i. f. Paul. — (2) D. 23. 2. i*. g 2. f. Paul. — (3) THioPB. h. t. — liïST. 3. 6. 10. — (4) D ih, 8. f. Pomp. — (5) D. ib. x4. 8 3.
tion suffit pour empêcher le mariage (1). L*espëce d'alliance naturdJe que produit le concubinat est encore un empécheiçent , et nous trouvons au Code une constitution qui pronibe les noces entre les fils et la concubine du père (2).
XI* Sant et «lie penone que propter 1 1 • Il est encore d'autres personnes
divers» rationes noptias contranere entre qui les noces sont prohibées pour
prohibentur, quas in Ubris Digestorum différentes causes que nous avons fait
seu Pandectarum, ex veteri jure coUec- ënumérer dans les livres du Digeste on
tamm, enomerari permisimus. Pàndectes, recueil de l'anden droit.
Les empêchements au connubium^ que nous avons examinés jusqu'ici, reposent en général sur une morale naturelle, et dans tout le cours de la législation romaine ils ont subi peu de variations; mais des considérations politiques ou d'ordre public avaient produit des prohibitions qui varièrent à différentes époques.
116. D'après les Douze Tables, il n'y avait point de connubium entre les patriciens et les plébéiens : a Ke connubium patribus eum plèbe esset, Decemviri tulerunt » (lom. F, Hist., tab. xi,
f}. 117). Nous avons parlé des dissensions allumées par cette dépense, du plébiscite lex Canuleiâ, qui les fit cesser en permettant ^*^^ "^^^ le mariage entre les deux castes (tom. I, Hist., n* 150) (3). — De même il n'y avait point de connubium entre les ingénus et les affranchis, et ce fut la loi Pâpia Popp^a qui permit leur mariage (4). — Nous avons déjà parlé plusieurs fois de cette loi, ainsi que de la loi Julia, rendues sous Auguste, et formant ensemble une époque si distincte dans la législation relative aux noces (tom. I, Hut., n** 353 et suiv.) La loi Julia, entre autres dispositions, défendait aux sénateurs et à leurs enfants de s'unir à des affranchies; elle le permettait aux autres ingénus : mais ni les uns ni les autres ne pouvaient épouser des comédiennes, des prostituées, des femmes faisant commerce de prostitution, surprises en adultère, condamnées sur une accusation publique (5). — Cette loi fut encore étendue par Constantin, qui défendit aux sénateurs, sous peine d'infamie, d'épouser des filles d'affranchis, de gladiateurs, des femmes d'auberge ou filles d'aubergistes, des revendeuses, toutes personnes réputées viles et abjectes (humiles abjectœve personœ) (6). Mais on ne rangeait pas dans cette classe les femmes auxquelles on ne pouvait reprocher que leur pauvreté (7). — Justinien, épris de Théodora, fille d'un cocher du cirque et comédienne eUe-mème, obtint de son oncle Justin (8), qui régnait encore, une constitution insérée dans le Code. Cette constitution établit que, lorsqu'une comédienne aurait abandonné cette profession , tout le déshonneur qui l'avait frappée cesserait, et elle deviendrait capable de s*unir aux personnes même les plus élevées : a Car, dit l'empereur,
(i) D. 53. 1. i. 1*. S *• f- Pan'- — ^*- 54. t Scœvol. — («) C. 5. 4. 4. — fS) TïT. Lw. 4. 6. — (4) Trr. Liv. 39.-19. — D. 23. «. «3. f. Gel». — (5) Ulp. Reg. tit.iS — D. 23. 2. fr. 41. 42 et suiv. V. ponr la sanction de ces bis App. Il- — (6) C. 5. 27. 1. — (7) C. 5. 5. 7. — (8) Procop. Anecd.
nous devons imiter, autant quMI est possible à notre nature, la bonté de Dieu et sa clémence inBnie envers les hommes , lui qai chaque jour daigne pardonner nos péchés, recevoir notre repentir et nous ramener à une vie meilleure (1). » Enfin Justinien, dans une novelle, alla plus loin, et permit, de quelque dignité que Ton ' fut revêtu, d*épouser les femmes que la constitution de Constantin désignait comme abjectes (2). — Le mariage était prohibé encore entre le tuteur, le curateur ou leur fils, et la pupille adulte, à moins qu'elle ne leur eut été fiancée ou destinée par le père (3). Le motif de cette prohibition était la crainte que le tuteur ou curateur ne profitât de ce mariage pour se dispenser de rendre ses comptes ou pour en rendre d'inexacts. Quoique le compte fût rendu, il ne pouvait épouser sa pupille que lorsqu'elle avait atteint Tâge de vingt-six ans, parce que jusque-là elle pouvait se faire restituer (4); — Entre celui qui exerce une charge dans une province, comme un préfet, un président, un préfet militaire ou leur fils, et une femme originaire de cette province ou y ayant son domicile; on craisrnait qu'il n'abusât de son autorité (5). L'empêchement cesse lorsque les fonctions sont finies ; — Entre le ravisseur et la personne ravie (6); — Entre la femme adultère et son complice (7);— Entre un juif et une chrétienne, et réciproquement (8).
ILII* Si advenus ea qn» diumns, 11i« Lortqnie, contrairement à ce qoe
aliqui coïerint, nec vir, nec oxor, nec nous venons de dire, quelque union est
nnptis, nec matrimonium, nec dos in- formée, on n*y doit voir ni époux, ni
telligitur. Itaque ii qui ex eo coïtu nas- épouse , ni noces , ni mariage , ni dot.
cuntur, in potestate patris non snnt; Les enfants qui en sont issus ne sont
sed taies snnt (quantum ad patriam po- point sous la puissance du p6re; mats
testatem pertinet) quales sunt ii quos sous ce rapport, ils sont assimilés aux
mater vulgo concepit. Nam nec hi pa- enfants vulgairement conçus. Ces der-
trem habere intelliguntur, cum his patcr nien, en efTet, sont censés n'avoir point
incertus est. Unde soient spurii appel- de père , parce que leur père est incer-
lari vel a gneca voce quasi <nropaSY}v tain. C'est pour cela qu'on les nomme
concept!, vel sine pâtre filii. Sequitur '/wrtt, c'est-à-dire d'après le mot grec
ergo ut, dissoluto tali coîtu, nec dotts <ncopa$T)v (vulgairement) enfants sans
exactioni locus sit. Qui autem prohlbitas père. Aladissolution d'une union pareille-
noptias conlrjdiont, ei alias pœnas pa- on ne peut exiger ni dot ni donation. De
tiuntur qu» sacris constitutionibus con- plus, ceux qui contractent des noces
tinentar* prohibées subissent d'autres peines indiquées par les constitutions impériales.
117. Quand les conditions exigées pour les justes noces ne sont point remplies : lorsque quelque loi est violée, par exemple, parce que l'un des époux est impubère, parce qu'il n'y a pas consentement du chef de famille, parce qu'il n'y a pas connubium, alors l'union n'est point un mariage légitime, et partant il n'y a ni vir.
(i) C. 5. 4. 23. — (2) Nov. 117. c. 6. — (3) D. Î3. «. fr. 86. 60. 64, etc.
— C. 5. 6.— (4) D. Î3. «. 66. — C. 5. 6. 6.— (5) D. 23. 2. fr. 38. 57, etc.
— (6) C. 9. 13. De rapt. vira, const. iusUnian. J 1. — (7) Nov. 134. c. 12.
ni uxoTj ni dot, ni donation à cause de noces, ni puissance paternelle, puisque tous ces effets accompagnent seulement les justes noces. La nullité du mariage est donc la première peine qui frappe ces unions; de plus, tout ce qui avait été constitué en dot ou en donation est conBsqué (1), et des peines sévères sont portées contre les coupables, si les noces sont entachées de bigamie ou dMnceste (3). — La nullité n'existait que pour le droit civil si Tempéchement était tel qu'il laissât subsister un mariage de droil des gens; et même, dans le cas des prohibitions spéciales de la loi JuLiA, la seule conséquence était qu'un tel mariage ne comptait pas pour soustraire aux peines du célibat. C'était à de telles hypothèses que s'appliquait l'expression de uxor injusta.
Tout commerce coupable et contraire aux mœurs était désigné chez les Romains par le terme générique de stuprum. Quelles que fassent les circonstances plus ou moins aggravantes dont il fût accompagné : par exemple, qu'il y eût violence ou non, commerce entre un homme et une femme mariés, entre parents ou alliés au degré prohibé, le terme de stuprum, pris dans le sens le plus étendu, était applicable dans tous ces cas (3). Néanmoins dans les deux derniers on avait les expressions spéciales d'adullère (adulte^ rium) et d'inceste {incestum) (4). Les enrants produits d'un 5/tfpntm se nommaient spurii^ ils étaient vulgairement conçus (vulgo conceptij vulgo qurnsiti) : aucune présomption de paternité n'existait pour eux, et leur conception pouvait, pour ainsi dire^ être attribuée vulgairement à tout le monde.
Ei alias pœnas. Les peines pour ces divers crimes ont subi diverses variations, et étaient soumises à diverses distinctions que plus tard nous ferons connaître. Celles que portent les Instituts sont : pour le stuprum sans violence, la con6scation d'une moitié des biens, ou quelque peine corporelle, avec relégation; pour le stuprum avec violence, la mort; de même pour Tadultère (peine adoucie par la Novelle 134), la polygamie ou l'inceste (5).
Effets des justes noces.
118. Quant aux personnes, l'homme prend le titre de vir, la femme celui de uxor. Le mari doit protéger et entretenir sa Femme; celle-ci partage ses honneurs et ses dignités (6); elle lui doit obéissance et respect (7); elle n'a d'autre domicile que le sien. Nous parlerons séparément de la puissance maritale (manus)^ qui jadis
(I) D. 23. 2. 61. f. Papio. — G. 5. 5. 4. — (2) V. quant à ce passage do Pan. • ... Sed contracta non solvuntur • , reiplication donnée ci-aprés, n<>105. -^ (3) p. 48. 5. 6. g i. — 50. 16. 101. — 48. 5. 38. §1.-0. 5. 4. 4. — (4) Xous ■e dirons rien ici de ce crime hideux , contraire à la nature , si commun parmi \ea Imains, et dont les jurisconsultes et les lois étaient obligés de s'occuper. If était compris aossi dans Texpression de stuprum (D. 48. 5. 34. | 1), et punt de mort (Inst. 4. 18. J 4). — (5) Ikst. 4. 18. S.^ 4 et 8. — (6) D. 1. 9. fr. 1. I i, et fr. 8. — G. 10. 39. 9. — (7) D. 24. 3. 14. $ 1.
accompagnait quelquefois les justes uoces. — Les enfants conçus pendant la durée du mariage sont au mari (Pater is estquem nuptiœ aetnonstrant) , et cette présomption ne saurait être démentie que par des preuves certaines (1). L'enfant est réputé conçu encore
f rendant le mariage s*il n*est pas né plus de dis mois après sa dîssoution (2). La puissance paternelle résulte toujours des justes noces sur les enfants qui en sont issus^ et ce n*est même qu'à Toccasion de cette puissance que les Instituts s'occupent du mariage.
119. Quant aux biens, voici quelques idées générales, sauf aies développer plus tard : ordinairement, par un contrat dotal (ûi^/rutnentum dotale), une dot (dos) était constituée à la femme. On nommait ainsi les biens apportés au mari pour soutenir les charges du mariage. Le mari était censé propriétaire de la dot; il en avait la jouissance; il pouvait Taliéner si elle consistait en objets de consommation ou mis à prix par le contrat , sinon il devait la conserver en nature ; il ne pouvait aliéner ni hypothéquer les immeubles dotaux , même avec le consentement de sa femme. A la dissolution du mariage il devait restituer la dot , et Ton avait pour Ty contraindre une action- (reiuxortœ actio) (3). Les autres biens de la femme non compris dans la dot se nommaient paraphernaux {para' pherna); la femme en restait propriétaire, et le mari n*y avait de droits que ceux qu'elle lui abandonnait (4). — De son côté le mari faisait ordinairement une donation (donatio propter nuptias), qui avait pour but d'assurer le sort de la femme, des enfants, de com-
Senser en quelque sorte et de garantir la dot. La femme n'avait e droit sur cette donation qu'à la dissolution du mariage; ou bien pendant sa durée, si le mari était forcé par le mauvais état de ses affaires de faire abandon de ses biens à ses créanciers : la femme alors prenait pour elle et pour ses enfants la donation à cause de noces (5).
Dissolution du mariage.
120. Les noces étaient dissoutes par la mort de l'un des époux, par la perte de la liberté, par la captivité, par le divorce (6) . De ces modes le dernier recevra seul ici quelque développement. — Les Romanis n'avaient iii sur la l'ormanoii du mariage, ni sur sa dissolution, les idées que nous en avons. Comme une certaine classe de contrats, les mariages se formaient par le consentement des parties suivi de la tradition; de même ils se dissolvaient, parce que, disait-on, tout ce qui a été lié est dissoluble (quoniam quid^ âuid ligatur solubile est) (7). Aussi le divorce (divortium, repu-dium) remonle-l-il, d'après les historiens, à l'origine de Rome (8) ;
(I) D. i. 6. 6. f. lllp. et tom. I, Génér,, n*» 177, les textes cités à la note ♦. -- Ç) D. 38. 16. 3. S 11. «- (3) D. 23, 3. — C. 5. 1« et soiv. — Ulp. Bem.
^^'S' '^À^^ ^'J' **• " <*^ ''*^- *• 7. 8 8. — C. 5. 3. — (6) D. 2*. «. f . — Nov. M. c. 3 et sulv. — (7) Kov. 22. c. 3. — (8) Plotaiqob. Romul.
TIT. X. DES KOGEB. 99
il fat admis dans les Douze Tables , dont les dispositions à cet égard nous sont inconnues (1). Cependant des icrivains raconlent que pendant plus de cinq cents ans nul mari n*osa en donner 1 exemple, jusqu'à Sp. Carvilius Ruga, qui fut contraint par les censeurs de répudier sa femme pour cause de stérilité (2). Sans discuter si ce fait est bien réel, on peut remarquer que rien dans rhistoire n'indique que les Romains aient abusé du divorce jusqu'aux dernières années de la république : moment où la dissolution des mœurs fit irruption dans les familles; les titres de vir et é'uxor perdirent leur dignité, et la durée d'un mariage ordinaire ne dépassa pas celle d'un consnlat (3). Les lois d'Auguste, Julia et PapiA Popp^A, commencèrent à diminuer ces abus, et par la suite des constitutions impériales réglèrent le divorce, en fixèrent les causes, et punireht ceux qui étaient faits sans motif. — Le divorce pouvait avoir lieu soit par le consentement des deux époux (honagratia) (4), soit par la volonté d'un seul. Quant au premier cas, Justinien lui-même dit qu'il n'est point nécessaire de s'en occuper, parce que les conventions des parties leur servent de règles {paciis eausam sicut utrique plaemt gubemantibus) (5). Quant au second, il fallait que la femme ou le mari qui voulait répudier son conjoint s'appuyât sur un des motifs qui avaient été fixés, pour la première fois, par Théodose et Valentinien (6) ; le divorce fait sans cause exposait celui des époux qui l'avait provoqué à des peines établies par les mêmes empereurs, et consistant surtout dans la perte de certains droits pécuniaires. Justinien dans ses Kovelles confirma et étendit cette législation (7). L'intervention d*aucun magistrat n'était nécessaire pour opérer le divorce; mais il ne pouvait se faire qu'en la présence de sept témoins (8), et après que l'un des époux avait envoyé à l'autre l'acte de répudiation (revudium mittere) (9). Cet acte contenait ces paroles passées en formule : Tuas res tibihaheto. Aie avec toi ce qui t'appartient; tua$ res tibi agito, fais tes affaires toi-même (10). — Si les époux ou l'un d'eux étaient en puissance paternelle, la rigueur de cette puissance était poussée si loin dans le droit primitif, que le droit o'envoyer le repudium et de séparer les époux même malgré eux était
(i) CiûSiioir. PhiL 2. — De orat. 1. 40.^ (8) Dbkvs d'Haucarnassk. lib. 2. — Val*iijb-Maxims. lib. «. c. 10. — Aul. Gkl. lib. 4. c. 3. — 0) Sénèoub. De henef. lib. 3. c. 16. — Juvénal. sat. 6. v. 239. — (4) C. 5. 17. 9. — (5) Nov. 22. c. 4. — (6) C. 5. 17. 8. — 7} Nov. 22. c. 15. 16. — Kov. 117. c. 8. 9 et 10. — (8) D. 24. 2. 9. f. Paal. — (9) Voici commeat s*eiprime là -dessus Théodose : « Oonsensu licita matriraonia posse contrahi , contracta non nisi misso repodio dissoivi prscipimus; solutionem eteniro matrinnonii difOciliorem debere esse, Tavor imperat liberorum.i C. 5. 17. 8. — Il paraît y avoir cette dilTérence entre ditoriimn et repudium , que divortium eiprime le fait du divorce, tandis que repudium désigne plus spécialement Tacte contenant la déclaration de divorce faite par i*un des époui à I autre. Hodestin signale cette autre différence : c'est que le divorce n*a Ueu qu'eatre époux, tandis qu'on nomme aussi repudium fscte qui rompt les fiançailles (D. 50. 16. 101. g 1). — (10) D. 24. 2. 2. J i.
reconnu au chef de famille. Ce pouvoir est restreint par Antonin le Pieux et par Marc-Aurële, qui ne permettent pas de rompre ainsi, à moins de graves motifs, des unions bien concordantes (1).
121. Après la aissolution du mariage, le mari pouvait en contracter un nouveau sur-Ie-cbamp ; là femme, afin d*éviter la confusion de part [turhatio sûnguinis), ne le pouvait qu*après Tannée de deuil, sous peine d'infamie (2). Les seconds mariages, nécessaires soas les lois d'Aaguste pour échapper aux peines du célibat, furent plus tard réprouvés par les constitutions impériales. La loi Papia ne donnait aux conjoints pour se remarier que deuK ans dans le cas de mort, un an et demi dans le cas de divorce (3); Théodose et Valentinien infligèrent à ceux qui se remariaient des peines pécuniaires, et Justinien les imita (4). Auguste visait à la propagation des citoyens; Théodose et Justinien à l'intérêt des enfants du premier lit, car, s'il n'en existait pas, le second mariage n'exposait à aucune peine.
Du eoncubinai.
122. Le concubinat {concuhinattis) était le commerce licite d'un homme et d'une femme, sans qu'il y eut mariage entre eux (liciia consuetudo^ causa non matrimonii) (5). Dans les mœurs des Romains, le concubinat était permis, même commun; les lois le distinguaient du stuprum, et ne le frappaient d'aucune peine («or/rtf legis pœnam est) (6). Mais on sent que, dès qu'une union était entachée de violence ou de corruption sur une personne honnête, dès qu'elle était formée entre personnes mariées, entre parents oa alliés au degré prohibé, elle n'était pas un concubinat, mais bien un siuprum, advlterium, incestum : a Puto solas eas in concis binatu habere posse sine metu criminis, in quas stuprum non committiturp), « Ainsi l'homme marié ne pouvait avoir une concubine (8) ; ainsi on ne pouvait en avoir plusieurs à la fois : c*eàt été un libertinage que les lois ne pouvaient tolérer (9).
Le concubinat n'avait rien d'honorable, surtout pour la femme : aussi ne prenait-on guère pour concubines que des affranchies , des femmes qui étaient de nasse extraction ou qui s'étaient prostituées : a In concubinatu potest esse et aliéna liberta et ingenua ." maxime ea quœ obscuro loco nota est, tel quœstum corpore fecit. « Quant à une femme ingénue et honnête, on devait la
{^rendre comme épouse (uxorem eam habere) \ on du moins, si 'on ne la voulait que comme concubine, on devait attester ce fait
(1) Paul. Sent, 5. 6. § 15 : t Bene concordans matrimoninm sepanri a pâtre divas Pins prohibait, t — God. 5. 17. De repud, 4 et 5. const. Dioclét. et Maximien. — (5t) G. 5. 9. «. — D. 3. t. 1. — (3) Ulp. Rtq. fît. 1*. — (*) C. 5. 9. 3 et »uiir. — Nov. 2«. c. M. — Nov. 127. c. 3. — (5) C. 6. 57. 5 in fin. — D. 48. 5. 34. — (6) D. Î5. 7. 3. % 1. f. Marc. — (7) D. Î5, 7. 1, I 1. f. Ulp. — (8) C. 5. 26. — Paul. Sent. 2. 20. — (9) Nov. 18. c. 5.
Si autem eonjvta.
TTT. X. DU CONCUBIVAT. 101
par on acte formel, sinon le commerce avec elle eut été nn stU'
pmm (1). Mais cette femme, consentant à être concubine, perdait ,
sa considération, le titre honorable de mater famUias, de matrana.
Uarcellua même ne parle d'elle qu*à Toccasion des femmes qui
vivent honteusement (2).
Le concubinat n'était nullement un mariage ; ainsi il n'y avait ni vir^ ni uxor^ ni dot, ni puissance maternelle; ainsi on pouvait prendre pour concubines des femmes qu'on n'aurait pu épouser, des femmes de mauvaise vie, des actrices, des femmes surprises en adultère (3); Tadministrateur d*une province pouvait y prendre une concubine, et non une épouse (4). Ainsi le concubinat ne produisait pas de lien; il cessait à quelque époque que ce fât, par la volonté des deux parties ou d*une seule , sans qu*il y eut divorce, ni qu'il fut nécessaire 'd'envoyer d'acte de répudiation. U pouvait aussi être transformé en justes noces, s'il n'y avait pas d'empêchement. -» Quoiqu'il ne fût point un mariage, il indiquait la paternité. Les enfants n'étaient pas êpurii, vulgo concepti: on les nommait naturalcs ltberi(S). Un texte de Paul, on nulle supposition d'interpolation n'est possible (D. 28, 6, De vulg. suhst., 45), nous montre nu^s légitime institué avec un /Us naturel, lequel est qualifié son frère naturel : filiation reconnue dès l'époque classique. Lorsque plus tard est introduite la légitimation par mariage subséquent, nul acte préalable de reconnaissance n'y est e%\f{é, le concubinat montre la paternité naturelle. D nous parait difficile de lui dénier cet effet. Quant aux droits relatifs aux biens, nous aurons à en traiter plus tard (6). — A l'égard de la mère, la maternité étant un fait ostensible, les Romains n'avaient pas mis de différence, sous ce rapport, entre les enfants /u«/i, naturales ou spurii (7). (App. 3, liv. 1.)
Nulle formalité, en règle générale, n'était observée pour se mettre en concubinat; et comme il en était de même pour contracter un mariage, comme dans les deux unions il y avait cohabitation avec une seule femme, à laquelle on pouvait s'unir sans crime, il s'ensuit que la concubine ne se distinguait de l'épouse que d*après l'intention des parties (sola animi aestinatione) (8), )a seule affection de l'homme (solo dUectu) (9), la seule dignité de la femme (nisi dignitate) (10). Hais qu'on ne s'imagine point qiip cette différence lût difficile à établir. La manière d'être dans la famille et dans la société distinguait bien le concubinat des justes noces. D'ailleurs, dans une infinité de cas, on ne pouvait se tromper. S'agissait-il d'une femme qu'on n'aurait pu épouser, surprise en adultère, domiciliée dans la province et vivant avec
(1) D. t5. r. 8. — (î) D. «3. %. 41. f. Marcel. — 48. 5. 18. f. Ulp. — P) D. Ï5. 7. 1. K î. — ik) DiQ 25. 7. 5. — (5) C. 5. «7, De naturalihu abois. — (6) V. la Nov. 18, c. 5, pour les droits que iustînien leur accorde en dernier liea — (7) Inst. 3. 4. 8. — (8) D. 25. 7. De concubinit, 4. f. PauL — (0) PiiOL. Sent. 2. 20. — (10) Dic. 82. De Ugatit, 49. % 4. f. Ulp.
radmînîstratear, etc., il n'y avait aucun doute, elle n* était que concubine. S'agissait^l d'une femme ingénue et honnête, pas de doute encore, puisqu'elle ne pouvait vivre en concubinat sans
3ûe la chose fut attestée par un acte manifeste. Enfin , s'agissait-il 'une femme de mauvaises mœurs, on présumait qu'elle était en concubinat (1). L'acte dotal qui accompagnait ordinairement les justes noces était encore un indice (2).
Des légitimations.
XIII« Aliqnando autem evenil nt 1S« H arrive qaelquefiis que de»
liberi qui , sfatim ut nali sunt, in potes- euraoU qui dès leur naissance ne sont
tate parentum non sunt, postea autem point tous la puissance des ascendants,
redigantur in potestatem parentum : sont amenés par la suite sous cette puis-»
qualis est is qui, dum naturalis fuerat, sance. Tel est celui qui, né enfant na-
postea curie datas, potestati patris turel , donné ensuite à la curie , devient
inbjicitur; necnon is qui, a muliere soumis au pouvoir de son père; tel esl
libéra procreatus , cujus mairimonium encore celui qui esl né d'une mère libre,
minime legibus interdictum fuerat, dont le mariage n'était prohibé par aiH
sed ad qnam pater consuetudinem ha- cune loi, mais avec laquelle le père avait
boerat, postea ex nostra conslitiitione , eu seulement commerce; et qui par la
doiaiibtts inttrumentit eomposiiis, in suite, l'acte dotal étant dressé confort
potestate patris efficitur. Quod et aliis mément à notre constitution , se trouve
iiberis, qui ex eodem matrimonio postea sous la puissance du père. Ce que notre
fuerînt procrcati , similiter nostra con- constitution a pareillement accordé aux
stitutio prœbuit. autres enfants qui naîtraient par la suite
du même mariage.
123. Les enfants issus de justes noces sont légitimes, soumis au pouvoir pateniel; mais les enfants nés hors justes noces sont hors de la puissance et de la famille du père (3). N'existait-il pas de moyen pour les ramener sous celte puissance et les assimiler aux enfants légitimes? Sous la république aucun acte n'a eu ce but spécial. Il est vrai que, lorsqu'on accordait Irs droits de cité à un étranger et à ses enfants, ceux-ci dès cet instant étaient regardés comme issus de justes noces et entraient sous le pouvoir de leur
S ère; mais cet effet n'était qu'utie conséquence accessoire des roits de cité qu'on leur accordait. La loi j^lia Sentia et la loi Junia (4), sous Auguste, introduisirent quelques modes pour faire entrer au pouvoir du père des enfants qui n'y étaient pas; mais ces modes étaient particuliers à certains cas; ils se rattachaient encore aux droits de cité et à la législation sur les affranchis latins : ils tombèrent en désuétude avec cette législation (5),
(1) D. 23. 2.24. f. Modest. — (2) La religion chrétienne chercha longtemps à faire disparaître le concubinat. L'empereur Léon le Philosophe (an 887 de J. G.) Gnit par abroger les lois qui l'avaient permis, comme une erreur honteuse da législateur, contraire à la religion et à la morale. « Pourquoi, dit-il en faisant allusion au mariage, pourquoi, quaud vous pouvez boire à une source pure, aime* riez- vous mieus vous abreuver à un bourbier? i (Llioii, consl. 91.) — (3)Voy./lp* pend. II. — (4) Gaius, i. j^ 65. — Ulp. Reg, 3. $ 3. — (5) (jaius développe cee modes longaement. Le premier (per causam probare) avait lieu pour Taffranchi latin qui avait pris une femme, déclarant devant témoins qu'il la prenait dans le bai
TIT. X. DES LÉGITIMATIONS. 103
Ce fut soas CoDStantin que jgarut le premier moyen général de rendre légiiimes et de mettre au pouvoir du père des entants nâturels. Celte partie de la législation se développa sous les empereurs soivants. A Tépoque des Instituts, on pouvait parvenir à ce résultat par deux moyens : par mariage subséquent on par oblation à la carie. Justinien, dans ses Novelles, en ajouta aeux autres : par rescrit du prince, par testament. On donne de nos jours le nom de légitimation à Pacte par lequel les enfants naturels sont rendus légitimes {justij legxtimi efficiuntur). Quoique ce mot ne fut point consacré dans les lois romaines, on peut l'employer, parce qu'il exprime fort bien la chose. Nous allons examiner successivement les divers modes de légitimation. Une observation générale, c^est qu*on ne pouvait légitimer que les enfants issus d'un concubinat , et non les enfants spuriij puisqu'ils n'avaient pas de père connu aux yeux de la loi.
124. Légitimation par mariage subséquent. Elle a lieu ^^^'j-^ qu'un bomme ayant des enfants d'une concubine épouse ^^^^^^J!!^^^,^^^ dernière et transforme le concubinat en justes noces. Elle fut «^^**^ mtroduite par Constantin (an 335 de J. CA. Zenon (476 de J. C.), dans une constitution citée au Code, déclara que cette légitimation ne pourrait s'appliquer qu'aux enfants naturels déjà existants lors de la publication de sa loi; son but était d'engager les personnes vivant en concubinat à se hâter de contracter mariage : si elles avaient des enfants, afin de les légitimer; si elles n'en avaient pas, dans la crainte de ne pouvoir légitimer ceux qui sarriendraient (1). Mais Justinien rétablit en principe général ce mode de légitimation (2). cv ^
Les conditions nécessaires pour que la légitimation eût lieuse. >> ^^^^*^ étaient : — 1* qu'au moment de la conception des enfants, le ma- ,
riage entre le père et la mère ne fût défendu par aucune loi (cujus /A*t^ tl^^ matrimonium minime legibus interdictum fuerat). Qnelques^^^.^ ^ commentateurs, il est vrai, entendent simplement par ces motsf
