VIII PRÉFACE

tion des prudents. La cooiume semble qiielqne chose de vâgoe» de flottant, d^inconsistant qui répagne à la précision scientifique. Les Romains ont évité ce défaut principalement par Temploi de formules. Ceci demande explication. Que n^a-t-on pas dit et écrit sar et contre le formalisme du droit romain ?

Le moi formules peut être employé dans deux sens très* différents. Il peut désigner ces formules étroites, immuables, empreintes d'un caractère religieux, dont étaient revêtus les acte» jnridiques dans le premier âge du droit. Ce formalisme implacable ne convenait qn*à un peuple dans Tenfance; il entravait Tessor de Tactivité humaine (1). Le moi formules désigne également des ^rtes de modèles d*actes, des rédactions proposées , des types, œuvre des jurisconsultes, que les particuliers adoptaient librement, dont la modification n'offrait aucun danger, moyen ingénieux de guider la pratique, de mettre an service de tous le savoir et la sagesse de quelques-uns. Ces formules qui constituaient, non un formalisme légal et irritant, mais une discipline volontairement acceptée, ont rendu de grands services.

Nous retrouvons à peu près la même distinction dans la procédure contentieuse. Aux actions de la loi, formant un rituel minutieusement réglé, dans lequel la moindre irrégularité entrninait déchéance (2), ont succédé des formules souples et flexibles, an gré du magistrat qui les rédigeait, selon les intérêts et les circonstances, offrant sans rigueur excessive Tavantage de préciser les points litigieux et Tattitude respective des parties.

Le Digeste a partout conservé la trace de formules usitées dans les testaments, dans les contrats.

Aquilius Gallus, contemporain de Cicéron, a été un jurisconsulte très-influent, très-ingénieux, très-hardi. Comment se traduisent les services par lui rendus? U a inventé des formules (3).

Le principe de Texhérédation des héritiers siens est dérivé de la coutume. U i^été dirigé dans son cours et dans ses applications au moyen de formules proposées d'avance à Tadoption des testateurs, dont la rédaction est attribuée avec honneur à certains jurisconsultes, et dont le texte est commenté aussi soigneusement que celui d'une loi (4).

(1) Comp. L. 77, I. 195, Dig, 50, 17.

(2) Gaîus, Corn. U, g 30. Gomp. g 24.

(3) Cic^ROM, Deo/ficiis, lib. 3, g 14. Ezplie. des Inst. n» 1424.

(4) L. 29, pr., gg 13, 14, 15, Dig. 28, 2. Les interprètes ont dittingaé plasieurs classes de postumes, postâmes aquitiens, postâmes veltéiens, postumes juliens Cela n'a d'intérêt qae pour fixer les étapes de la jnritpmdeDCe jusiju'à la définition complète du principe.

pbeface; IX

La matière des obligations nous offre d'antres exemples. Le même Agoilios Gallas a fonrni le moyen de terminer par l*aeceptiktioD tonte espèce de contestation. La formule reprodaile aux Instituts, k cet égard, a le caractère d'un modèle général et embrassant tous les cas possibles, dans lequel chaque intéressé prend le type de ce qui convient à sa situation particulière (I).

Les contrats consensuels sont assurément ceux d'où le formalisme est le plus absent. Néanmoins nous voyons, dans les fragments du Digeste concernant la vente, un grand nombre de lois expliquant les conséquences et la portée de stipulations dans lesquelles la volonté des parties avait continué à s'encadrer, d'expressions consacrées par l'usage, formules traditionnelles, employées par les parties avec confiance parce que les prudents y avaient coopéré (2).

Les formules ont donc été un procédé de développement du droit coutnmier à Rome. Des formules, reflet d'usages plus ou moins intelligents, simple copie de ce qui a été dit, fait ou écrit dans des cas semblables, il y en a sans doute chez tous les peuples; mais des formules préparées, délibérées, commentées par les hommes les plus sages et les plus instruits de la cité, la pratique acceptant la constante intervention de la science, c'est ce qui parait avoir été propre à la législation romaine. Il en est résulté entre la pratique et la théorie une alliance des plus utiles à toutes deux. La pratique a été préservée de la routine, et la théorie, préservée des spéculations irréalisables. Il en est résulté pour tous l'habitude de la netteté des idées, de la propriété du langage, de l'analyse exacte et de la combinaison harmonieuse des éléments on moyens juridiques appropriés à un but. Il en est résulté que la réalisation du droit dans les affaires a suivi les progrès de la science , et que la science a suivi les progrès de l'activité humaine.

Les Grecs ont promptement abandonné les parties aux inspirations de leur intérêt, et les tribunaux aux vagues suggestions de l'équité. 11 ne reste de leur droit qu'un souvenir que les érudits ont quelque peine à préciser. Il a été ; il ne vit plus même sur le sol oh il est né (3).

(i) Inst., liv. 3, tit. 29, g 2. Explic. n» 1689. Gomp. M. Accamas, t II, p. 718. L 4, 5, Dig,,tt i^-

(2) L. 38, L. 83, Dig., 45, 1.

(3) M. Dakksti, Mémoire sur le droit attique; Académie des «cienccs mor. et poUt., comptes rendus, t. 103, p. 552. n* XIII, Voy. les curieuses et îngé- Bîeoses dissertations de H. Gaillshkr.

Les RomaiDs ont traversé lentement les phases d^nne forte discipline. Le principe du droit strict leur a imposé la nécessité de tout prévoir^ de tout exprimer. Les formules ont été poor eux Toccasion d'élaborer une langue bien faite. Puis, peu à peu, progressivement, ils sont arriva à affranchir la volonté des partleip la raison du juge de ces utiles soutiens. L*équité a profité de la suppression de préceptes rigoureux. Mais ce qui a cessé d*étre règle a subsisté comme habitude, et la liberté a été concédée «ans péril, parce que des mœurs étaient formées. Les Romains ont ainsi fondé une science vigoureusement conçue, nourrie de principes, riche de conséquences bien déduites, dont rinfluence A été décisive pour Féducation juridique des peuples modernes.

lie droit romun a subi , de sa naissance à sa maturité, une transformation profonde et presque complète. Quelle ressemblanet y a*t-il entre le droit simple, rude, arbitraire et rigoureux de la loi des XII Tables et le droit savant, riche, équitable, protecteur de tous les intérêts, du second siècle de Tère chrétienne? Ceux qui jugent le droit romain se placent tantôt à une époque, tantôt à une autre. De là un désaccord étrange entre les appréciations.

Pour les uns, c*esf un droit grossier, étroit, formaliste jusqn^à Tiniquité. La puissance paternelle est sans limite ; elle emporta le ju$ vitœ ae neeis. Les femmes sont tenues dans une dépen-* dance perpétuelle. L*achat, la possession prolongée, figurent parmi les modes de constitution de la puissance du mari sur l'épouse. Dans les contrats, la parole fait le droit; uii Ungua snincupassii iiajus esta, etc., etc.

Pour d'autres, le droit romain est un cheM^œuvre de science, d^équité et de raison, la raison même écrite.

Pour s'entendre, il faut parler la même langue ; pour voir de même, il faut se placer an même point de vue. Qu'est-ce que le droit romain? Quel est le droit qui, sons ce nom, a obtenu l'obéissance volontaire, l'adhésion spontanée des peuples modernes ? Quel est le droit qui a mérité d'être l'objet d'un ensei*^ gnement spécial, considéré comme un préalable nécessaire de l'explication de nos codes ? .

Rome a commencé par être soumise à des eoutumes qui lui étaient communes avec une foule de peuples de même race.

Des historiens d'un profond savoir et d'une sagacité pénétrante ont établi avec une vérité qui a seulement besoin d'être contenue dans de prudentes limites, l'identité de mœurs primitives, déri-

PAÉPACB. XI

vant de Fidentité d'origine et de religion, entre les Indous, les Grecs et les Romains (1).

Chaque peuple s'est ensnite dé? doppé suivant son génie propre et caractéristique.

La Grèce a donné un sublime essor aux spéculations de Tintelligence ; elle a eu le sentiment du beau et a presque réalisé dans les arts Fidéal de la beauté.

Rome, douée d*un sens juste et d'un goAt prononcé pour l'utile, s'est consacrée à la politique, au gouvernement et par-dessus tout à la science du droit. Rome a eu conscience de cette aptitude et en a bit sa mission (2).

Le droit qui a régi la Rome naissante ne lui était pas propre. Le droit qai mérite le nom de romain, non plus seulement par le lien de son édosion, mais pour son caractère, a paru, lorsque le peuple assis sur les bords du Tibre, en travaillant sur le fonds commun des coutumes de sa race, en a fait sortir une législation pénétrée de son esprit de gouvernement et de sociabilité.

Cest alors que la puissance sociale a franchi le seuil de la &mille pour contrôler et modérer la puissance paternelle, a mis, dana l'intérêt des descendants, une borne à la liberté, d'aI)ord absolue pour le père ou chef, de disposer des biens de la famille. Cest alors que les femmes ont été relevées de leur dépendance perpétuelle. C'est alors que l'adultère a été érigé en délit public et la paternité soumise à une preuve légale, à un examen judiciaire. C'est alors que le mariage a été purifié des efiets originairement donnés à la cohabitation probngée. C'est alors que toutes Tes conventions, non pas il est vrai possibles, mais utiles ou

(1) M. Fdstu. m CcHiLâiisis, la Cité antique. Gomp. Osaham, Études ger* maniçues, t. I, V partie, chÂp. 8, p. i6J st soi?.; p. i7J et luîv.; p. 185. (2) Qui ne sa rtppeile 1m vende Virgile? Bieiideat alii tpiraotia moUias «ra, Credo equidem ; vivoa doeent de manaore vnltati

Ta regere imperio popolot, Romane, mémento ; Em tild eront artet, paeisq[oe imponere morem, eto.

Satoni gentem, hand vindo née legibos «qnam

Sponte sua veteriscpie dei te more tenentem. Voir M. DtiD, Histoire des idées morales dans Fantiquité, t. I, p. 890. « Mdaigneoz de l'utile et pastlonnët pour le bean, lei Grecs ont mervelllea- •semeat saisi le eAté poétique des eboses morales; mais le eAté pratique, ce qui fCQt servir an droit , ik Tont toujours beaneoop trop négligé, etc. > — T. Il, p. 8flt5. ■ Rome, avec des qualités moins brillantes, avait os bon sens et cette ceodnite fai fondent les couvres durables. «