PRÉFACE

Avant d^aborder Texposition du droit romain selon le plan de» InstitaU, il est opportun, croyons-nons, de rechercher dans qnel esprit ce droit vent être étudié. L*étude da droit romain s*est transformée avec le temps; elle a changé de point de vae. Hais, loin de languir et de dégénérer , elle s*est ravivée, elle s*est élevée en se transformant. Des sources nouvelles d^instruction et d'intérêt y ont été découvertes.

Aossi longtemps que le droit moderne a été dans la période d'enfantement, les juristes ont cherché, dans les lois romaines la décision immédiate des difficultés qn*ils rencontraient, une jorisprndence toute faite applicable aux besoins de leur époque*

Les premiers interprètes, dépourvus de savoir et de force, mais non de jugement, ne se proposèrent qu'un but, fixer le texte au milieu des variantes des manuscrits, préciser l'hypo* thèse à laquelle la décision de chaque fragment se rapporte. Telle a été Tœuvre des Glossateurs.

•Plus hardis, comprenant la nécessité des règles générales, mais encore privés de lumières, les juristes d'une seconde époque ont essayé de réduire en système le droit romain, d'extraire un ensemble de principes des nombreuses décisions d'espèces que nous fournissent les monuments législatifs de Jttstinien. Telle a été l'entreprise plus généreusement conçue que judicieusement exécutée par les Bartolistes.

Pois, un esprit juridique nouveau s'est fait jour et a voulu, tout en restant, au moins en apparence, fidèle à la tradition, répondre aux aspirations d'une société qui se constituait et prenait son élan. Le droit romain était encore considéré comme la seule expression autorisée de la naispn en matière juridique; aussi tonte idée neuve s'efforça de s^appuyer sur une loi romaine, dât-elle en torturer le texte, de s'incarner dans la parole d'nn

Touia a

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jariscoDsalte romain, dàt-elle en mécoiinaitra le sens. Notre Damoolin noos en offre on remarquable exemple.

Cependant le droit moderne acquit sa consistance propre ; il eut ses principes, sa vitalité, ses organes de développement. Il s'affranchit d*une tutelle, sous Tinflaence de laquelle il avait grandi, h savoir, de Tautorité exclusive des lois romaines. — La science alors se proposa de rendre au droit romain sa physionomie originale ; elle essaya de reconstitaer les différents âges de ce droit, qui, né à Rome, avait rayonné ensuite sur le monde civilisé, et avait mérité cette grande fortune par des améliora* tiens incessantes. Les fragments insérés dans les compilations de Justinien furent regardés comme des débris, des vestiges propres à servir à la restauration du passé. La découverte de textes que les empereurs du Bas-Empire n'avaient pas altérés , imprima un nouvel essor à ces recherches historiques.

Dans cette direction scientifique, plosieurs tendances ont suc* cessivement caractérisé le genre des travaux accomplis.

Le premier pas à faire était de donner à chaque fragment sa valeur, sa signification, sa portée selon Tintention de son auteur primitif, et non du compilateur qui Tavait souvent tronqué et défiguré. Dans cette oeuvre d'exégèse, Cujas a déployé des trésors de saine érudition ; il a fait jaillir la lumière du rapprochement des textes latins et grecs, en s*aidant avec sagacité des données de Thistoire; il n*a guère ignoré que ce que l'état des monuments alors connus empêchait de découvrir (1).

Le second effort a été de réédifier Tensemble, de reconstruire les théories juridiques, de suivre leur développement, de montrer le lien entre ces fragments épars, déjà éclairés sous tous leurs aspects et fouillés dans tous leurs replis. Cette entreprise était d'autant plus utile et difficile que les Romains , merveilleusement fidèlesydans Tapplication^à des idées générales en quelque sorte latentes, n'en ont jamais présenté une exposition synthétique et complète. M. de Savigny a excellé dans cette tâche. Nous ne savons si Tamour-propre national nous égare , mais il nous semble que cet éminent jurisconsulte, doué d'une force de conception et d'abstraction digne de la science allemande , a retenu de son origine lointaine une précision » une clarté qui double le mérite de ses ouvrages (2).

(1) 11. GnauD, Histoire du droit romain, p. 456 et soit. 11. Bmia, intr. hitt, au droit rommin, p. 454 et iiitv.

(î) Système du droit romain, traduit par Gvnionx; Traité des obUgations^ tradait par IfM • G^BARDDi et ioiM ; Traité de lapouestion, ùraduil parSrAiDTLU, 7* édition, avec additions de Runoarr.

PRÉFACB. m

Par cette reoonstitotion de» doctrines et des théories, la valeur des jarisconsoltes des premiers siècles de FEmpire a été mise en UD relief éclatant. L*admiration leur a décerné le titre de modèles, de classiques. Innovant sans rompre Tharmonie, scropnleai observateors de la logique» se rendant compte des déviations exigées par Futilité, adaptant nn langage clair et simple i des idées nettes et bien définies, ils offrent dans leurs écrits riieorenx mélange de la sagacité dans l'analyse des espèces, de la correction dans les termes, de la sobriété dans les motifs, de la justesse dans les raisonnements, de Téqoité dans les solutions, n est impossible de n*Atre pas séduit par cet accord de qualités qoi satisfont la raison, le bon sens et le goAt (1).

Hais la science ne s'arrête pas, même & contempler le beau. ihk auteur a été jusqu'à soutenir qu*on risquait de s'égarer en exaltant d'une façon exclusive la méthode des jurisconsultes dassiqaes, la perfection scientifique de la forme dont le droit romain a été revêtu dans une de ses phases, la virtuosité dont ces jurisconsultes ont fait preute dans Tapplication des principes établis de leur temps. Le droit, comme Thumanité, progresse sans interruption et sans retour. Le plus grand mérite des Romains a élé^ moins leur excellente méthode, que leur ferme tendance à fondre le droit civil dans le droit naturel. Si le droit romidn a été adopté par les peuples modernes comme le point de départ de leurs réformes futures , c'est qu'il avait dépouillé peu à peu ce qui le rendait propre à une cité, & un peuple, pour prendre nn caractère universel ; c'est que, tout en conservant un nom qui le rattache à une origine locale, il était devenn le droit de l'humanité. Sous les institutions qui passent et se transfoi^ ment, l'étude doit nous faire découvrir l'esprit intime, doué d'une fécondité inépuisable, d'une force continue, qui les a dictées, qui s'y est manifesté pour un temps sans s'y laisser absorber et qui a poursuivi sa route vers l'idéal (2).

Ces directions diverses de la science nous amènent à préciser ce qui recommande & nos yeux l'œuvre de M. Ortolan. Non» seulement ce maître a, l'un des premiers en France, appliqué la méthode historique ; il a , grftce à son imagination qui anime et

(i) M. Pellat nous semble a?oir parititement saiti et rendu l'exquise ël4gaaee des jurisconsultes de la belle époque. Principes de la propriété et <U fum/ruit. De la dot. Textes choisis des Pandectes.

(X) Vof . Esprit du droit romain dans les diverses phases de son dévelop^ pememi, par H. von Jaiania, prof. ord. do droit à l'anit . de GottingeUi Induit par 0, de Meolenaere.

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f olore, renda ane sorte de vie aux insfitotions et au mœan da passé qn*il décrivait; mais encore il a compris qa*aiicnne époqoe» si brillante qu'elle soit, ne doit captiver eiclasivement rattention; il avait foi dans le progrès de Thumanité, progrès qui ne s'arrête pas, quelles qu'aient été les splendeurs d'un siècle, quelles que soient les ténèbres qui parfois lui succèdent. L'intèfit le plus élevé des étades juridiques se troave dans l'encb^iiemenl des innovations qui se préparent et se provoquent Vmae Tautre. Le savant professeur proclamait que la genèse en droit s^expIK quait, moins par les événements extérieurs qui en étaient l'occasion, que par un sens intime, une force interne, une loi qui pousse l'homme vers la justice. Il constatait, dans la nature humaine^ l'esprit de propagande et l'aptitude à l'assimilation. Lui aussi , il disait que le droit avait tendance à devenir, de national, uni versel. Comment n'aurait-il pas signalé chez les Romains cette disposition à s'approprier tout ce qu'il j ^^à\i de bon chez les autres, disposition dont les Romains avaient conscience et se faisaient un titre de gloire (1)? Il était si persuadé de la continuité du progrès, qu'il regrettait de n'avoir pas pu suivre le droit romain à travers les transformations de la jurisprudence des pays de droit écrit jusqu'à la promulgation de notre Code. Il méditait de combler cette lacune.

H. Ortolan a écrit , non comme un auteur qui suit librement les prédilections de son esprit, mais comme un professeur qui veut faire voir et connaître sous tous les aspects l'objet de son enseignement, éveiller la curiosité de ses lecteurs dans tous les sens, ouvrir des voies dMnvestigation , indiquer les procédés au moyen desquels se continuera l'œuvre jamais achevée de la science.

Celui qui veut étudier le droit d'un peuple ne saurait négliger fa constitution politique, qui renferme les sources , les éléments de formation du droit, les organes de la puissance législative.

La constitution sociale a plus d'importance que la constitution politique ; elle se reflète dans le droit lui-même ; selon la condition égale ou inégale des personnes, elle l'empreint d'un carac^ tère différent.

(i) Sallustb {Conj. de CatiL, n« 52) met dans la bouche de César cette phrase : Majores notiri quod ubique apid soeioe ont hoites idanmim videbaiur cum summo studio domi exsequehantur, — Puni {Hist. nai,, liv. 8, ch. 6) eiprime les idées suivantes : Rome a été choisie par la Pro? idence pour anir en •n seul corps les empires épars et diiisés, poor devenir la patrie miiverselle du genre humain, pour donner à Thomme Thumanité... tmmme deum eleekt,

guœ kumanitatem komM daret. ^ 11. Dsiris, Hist. des idées moraUi

dans tantiquité, t. II, p. 437. M. Fdstbl m Gouumgis, Hist. des inst. poUi. de tane, France^ U I, p. 6S.

Le droit d'an peuple dont Inexistence est terminée nous est transmis par des monuments écrits on gravés, complets ou mntiléSy donnant des notions ou suscitant des conjectures. Si nous ne voulons nous résigner à jurer sur la parole du maître, nous devons nous mettre directement en présence des textes, nous habituer à les lire» à les féconder par la réflexion, à y retrouver tout ce que la sagacité ou Timagination de nos devanciers en a fait sortir.

L'esprit a besoin de temps en temps de se recueillir, de fondre en un tout ordonné ses notions éparses, de considérer d*un regard d'ensemble le chemin parcouru.

Toute législation offre une combinaison plus on moins savante, plus ou moins sage de certains éléments simples et presque immuables découlant de la nature de Thomme et de la nature des faits à régir. Les Romains, doués d*un esprit analytique supérieur, ont habilement discerné ces éléments; nue généralisation doit les extraire de leurs écrits et de leurs lois.

Ce que renseignement doit faire. 11. Ortolan Ta fait. Remonter anx sources historiques, montrer rinfluence de Torganisation sociale et politique sur le droit, habituera Texégèse, présenter un tableau vitant des institutions, un résumé synthétique des doctrines, dégager d'une législation qui change les éléments juridiques qui ne changent pas; tel a été son but, telle est son ONivre dans son ensemble et dans sa variété.

En nous inspirant de son exemple et de sa méthode, nous essayerons de résumer ici et de mettre en relief quelques traits dominants et généraux de la législation romaine.

Le droit romain est principalement issu de la coutume. Les lois ont apporté un léger appoint h Tœnvre des mœurs et des fisages. Les Romains, en accordant cette puissance à la coutume, ont sa éviter deux écueils, l'immobilité et l'instabilité. Les osages, les précédents, les mceurs des ancêtres ont été consultés, observés avec an religieux respect. Néanmoins ce respect a été concilié avec le progrès, le mouvement; le droit ne s*est pas abîmé dans la routine. Le respect des mores majorum a été seulement un frein contre les innovations téméraires. Le nouveau a été autant que possible dégagé du sein de ce qui préexis^ tait. Le droit a été développé plutôt que changé. Mais, somoiQ tonte, jamais un obstacle n'a été opposé à des innovations que Tatilité exigeait. De sa forme coutumiëre, la législation romaine n*a retenu que des avantages, la souplesse dans les transforma-

tions, nn lien entre ce qni vieillit et ce qui commence, une marche incessamment progressive et sans soubresaut, anc recherche et une expérience continue du mieux. Comment ces résultats ont<41s été obtenus ? Par la grande considération dont les jurisconsultes ont été entourés et se sont montrés digues. La coutume a eu pour organe la voix vivante et écoutée des prudents ; la pratique populaire s^est laissé diriger par la jurisprudence, e*est-à-dire par la science du droit (1).

Les lois dies-mêmes n*ont pas arrêté, sur les points qu*elles réglaient, la marche de la jurisprudence coutumière. Noos en avons une preuve singulière et notable dans la signification des mots ju$ et lege$. Le mot leges désigne les lois récentes ; le mol ju$ embrasse les lois anciennes dont les préceptes ont été con* vertis en une jurisprudence établie (2). D*où vient cette habitude de langage ? De ce que la loi a été prise comme un point de départ, et non comme un terme d'arrivée, comme une conclusion. La loi pose une base, imprime un mouvement, trace une direction. Puis, la loi est fécondée par les jurisconsultes. Elle est la source d'un ensemble d*opinions reçues, dont l'autorité réside dans la valeur doctrinale des prudents qui les font recevoir non moins que dans le commandement de la loi. Souvent la portée du texte législatif est étendue par des raisons d'analogie. Comment s'en étonner? La loi est confiée, non pas à de simples interprètes, mais à des/vm candiiares (3). La teneur de la loi

(i) Lft néeeMÎté de l'iiutîtafion oo de rexhérédation des hérltierteiem (eipl. tfi 9M), la ^erelle d*ioofficiosité (expl. vfi 787), le prohibition des deoatioiie antre épooz (ezpl. n» 578), tentée iee réglée dee eontrete réels et eemeanele dérivent de là centome.

(t) Après Angoste le terne leges s'applique ans lois si importantes de eet empereur snr le mariage. Les conséquences déduites des lob andeonesi aotmment de la loi toujours respectée des XII Tables, sont comprises et eomme absorbées dans l'ensemUe du Jus civile, A Tépoqne do Bas-Empire, les expressions ont changé, non de sens, mais d'application. Sons le mot legês se placent les constitutions impériales. Tout le droit ancien isn des lois, des plébiscites et des sénatns-consoltes est conteno dans l'expression pu. Les réglée tmeées par le législateur à une date ancienne ne se séparent pas des régies introduites pet la coutume. Sur cette opposition d'idées repose la distinction si peu logique du Digeste et dn Gode, distinction profondénîent enracinée dans les esprits, dis* tbetion observée per Théodoee enssi bien que par Instinlen. Gonst. Deo metore^ U ^ et t, et Gonst. Dédit nobis Deus, % i.

9) Se borner à lire le texte de la loi Aqailia serait le moyen de n'avoir

E'une idée fort incomplète de la théorie romaine sur la responsabilité dee ites préjudiciables à autrui. Il existe un intervalle immense entre le cerpue €Êtpore kesum dn premier âge et le tfoMMiMi it^uria datum dans sa généralité deralAie. Voj . espl. n« 1757.

PfttFACB. Vil

«st bientôt presque oubliée ; Tesprit de la loi vit et se développe d'an moavement progressif dans la jarisprad/ence.

Nous avons parlé da crédit dont jouissaient les jurisconsultes, du respect pour la science du droit. Nalle part peut-être ce respect n*éclate d'une façon plus manifeste que dans le récit des Instituts an sujet de rétablissement des fidéicommis et de la reconnaissance des codicilles. C'est le cbaogement Ip plus profond que le régime des successions testamentaires ait siibi. Le vieu droit des institutions d'héritiers et des legs a pu désormais être en grande partie 41udé. Comment s'est opérée cette grave innovation? Par l'avis des prudents, avis agréé de Topinion publique ^ Des béritiers, auxquels des prières de restitution avaient été adressées par les testateurs, n'ont pas rempli ce devoir de fidélité et d'honneur. Leur perfidie a fait scandale, a ému la conscience de tous. Nous sommes à l'époque d'Auguste. Tout s'abaisse devant l'empereur ; il résume en lui les pouvoirs de toutes les magistratures, et sa puissance est moralement plus considérable encore, liais il veut que le droit privé continue à se développer comme sous la République. Il assemble les jurisconsultes les plus autorisés de son temps. U écoute; il recueille les suffrages; il se conforme à l'avis de la majorité qui exprime la raiiojuris.

Détail plus saisissant encore ! Après cette délibération solennelle, l'innovation est-elle accomplie? Non. Il faut que Labéon, un adversaire de la politique d'Auguste, un homme qui n'a pour lui que le crédit de sa science, donne Texemple, fasse des fidéicommis dans un codicille, pour que le peuple ajoute foi à Tau* torité de ces précédents, pour que la coutume nouvelle des fidéieommis et des codicilles soit considérée comme établie (1).

La coutume perd sa force sous Constantin le Grand (2) ; sa décadence coïncide avec le déclin de la science du droit. Mais le passé conserve son prestige, et un historien, dans une vie d'Alexandre Sévère adressée à Constantin Auguste , répondant à une question que lui avait faite l'empereur, n'hésite pas à répéter ce jugement populaire que si Alexandre Sévère fut un grand empereur, c'est surtout parce qu'il se laissa inspirer par le jurisconsulte lilpien dans le gouvernement de l'empire (3)

Le droit romain s*est développé par la coutume sous la direo-

(1) /juf. lib. il, tit. 23, t if «t tit. 25 pr.

(2) L. 9, God. 8, 53. Gomp. av. la loi précédents. ci) Lanpinnus, n* 51.