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336 ftw— 4 EXPLICATION HISTORIQUE ©ES INSTITUT». LIV. U.
ce commencement d'exercice ou usage de la servitude, aucun droit réel, môme aux yeux du préteur, n'existait encore, que la vindicatio ou conf essarta tUUis n'était pas encore donnée, et que les pactes et les stipulations, ici comme ailleurs, ne produisaient que des obligations. — Nous le décidons ainsi , parce que nous ne voyons aucune exception qui ait interverti pour le sol provincial, en fait de servitude, la nature des pactes et des stipulations , et dérogé à celte règle nettement exprimée par Paul : a Obligationum substantia non in eo consistit , ut aliquod corpus nostrum, aut serviiutem nostratn faciat; sed ut alium nobia obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel priestandum(I). v Nous en trouvons la preuve immédiate, précisément dans cette précaution de faire stipuler une peine pour le cas ob il serait mis obstacle à l'exercice de la servitude convenue : ce qui aurait été superflu si la servitude avait existé comme droit réel par le fait seul du pacte ou du contrat. Cette stipulation de peine était la précaution que conseillait déjà Labéon dans l'hypothèse d'une vente de servitude (ci*dess., n* 463), parce qu'il n'admettait pas encore, à son époque, de quasi-tradition pour cette sorte de droit (2) ; et Pomponius répétait plus tard , pour le même motif, le même conseil (3). Il n'y avait là qu'une précaution communément employée en diverses conjonctures dans lesquelles il s'agissait d'assurer un résultat qui n'aurait pas été obtenu sans cela : on peut en voir un autre exemple aux Instituts (3, 19, § 19). Gains, en l'indiquant pour l'établissement conventionnel des servitudes quant aux fonds provinciaux, ne fait qu'appliquer à cet établissement un procédé usuel. — Il n'y a rien à conclure en faveur de la prétendue création d'un droit réel, de cette expression générale /ura constituerez car Gains, dans le même fragment, s'en sert pour un cas où, sans conteste, il n'existait encore qu'une obligation (4). — A l'égard des servitudes négatives, comme il est difficile de concevoir une quasitradition ou quasi-possession, on est restreint, à moins d'actes d'opposition qui auraient constitué, en fait, une sorte d'exercice
S) D. U. 7. De oblig. 3. pr. f. Paul. — (2) D. 8. i. De sertit. 20. f. Javol. : otîens via aat aliquot jas fandi emeretar, cavendam patat esse Labeo, per te non fieri quo-minus eo Jure uti possit : quia nulla ejusmodi juris vacna traditio esset. t — (3) D. 19. i. De ad, empt, 3. $ S. f. Pomp. : ■ Si iter, actom, viaiD , aqucBductum per tnnm fundum emero , vacus possenionis traditîo naila est : itaque cavere debes, per te non fieri ouo^mimu utar. • — (4) D. 7. i. De utufruetu. 3. pr. Gai. : « Omnium prsdionim , jure legafi potest eonstiUn attufructos, at hères jnbeatar (legs per damnationem) dare alicui usumlhicCum. Dare autem intelligitiir, si ioduxerit in fundum legatarium, eomve patiatur ati* firni. Et sine testamento fantem] si quis velit usnmfructum constituere, pactionibus et stipnlationibus id efficere potest. s — Rapportes ici cette constitotton d'Aleiandre, dont Cujas a donné des explications si peu naturelles, C. 3, 34, De tervitui., 3 : i Et in provindali prtedio constitui servitos aqnsductos, vd alie servitutes ponunt : si ita prsBcesserint qa« servitutes constitount(e'etlFà-dir» la quasi-tradilion); tueri enim placita inter contnbeates debent. t
TIT. m. DES 8BEVITODE8 PRÉOIALES. 336 bis~i
du droit, et qui formeraient précédent , à l'action persotineUe et à la sanction pénale résultant des pactes et stipulations (1).
465. Tout ce qui précède nous conduit au droit de Justiniev. A cette époque la mancipaiio. Vin jure cessio n'existent plus ; la tradition est devenue pour toutes les choses corporelles un moyen d*en transférer la propriété; tout le sol de Tempire participe an même droit, sans distinction entre le sol italique et le sol provincial ; il n'y a plus de distinction entre les legs per vindicationem on per damnationem, sauf les effets commandés par la nature des choses léguées; il n'y en a plus entre le domaine ex jure Quiri- Hum et la propriété secondaire in bonis; enfin les établissements de servitudes jtir^ civili oa jure prœtorio se sont confondus, à l'exception de quelques cas particuliers exceptionnels, comme celui où dans cet établissement figuraient des personnes n'ayant sur l'un ou l'autre des fonds qu'un droit d'emphytéose ou de superficie. De là une grande simplification dans les modes de constitution des servitudes, modes dont le paragraphe qui suit ne donne qu'une énumération fort incomplète.
T¥, Si quis velit vicino aliqaod jus 4. Si quelqu'un vent eansHiiier tw
constituere, paciionibus ataue stijnda' droit de servitude aa proGt du voisin ,
tionibus id emcere débet Potest etiam il doit le faire par des pactes et dêi
in testamento quis heredem suom dam- stipulations, Oo peut aussi par testa*
nare ne altius tollat œdes suas, ne lu- ment condamner son héritier à ne pas
minibus sdium vicini ofQciat; vel ut élever plus haut, à ne pas nuire aux
patiatureumtignuminparietemimmit- jours du voisin; à supporter la charge
tere, vel stillicidium nabere; vel ut de ses poutres; à le laisser jouir d'un
patiatur eum per fundum ire, agere, droit d'égout, de passage, de conduite,
aqnamve ex eo ducere. d'aqueduc
466. Les pactes et stipulations, auxquels renvoie notre paragraphe, doivent être entendus, sous Justinien, pour tout le sol de l'empire, comme ils l'étaient jadis pour le sol provincial : le droit réel n'est produit, à la saite de ces actes, que lorsqu'il y a eu quasi-tradition (2). Cela ressort du grand nombre de textes insérés au Digeste, qui montrent toujours subsistante la grande distinction entre la servitude due et la servitude établie réellement. Nous nous bornerons à renvoyer, sur ce point, aux deux exemples cités n** 458 et 463; on y voit deux conséquences du principe, qui ne manquent pas d'importance ; mais le grand intérêt
Sratique gît an cas d'aliénation du fonds servant, lequel passe ans les mains de l'arquéreur grevé, ou non grevé de la servitude suivant que celle-ci était déjà établie réellement, ou due seulement : sauf, dans ce dernier cas, l'action personnelle du créancier de la servitude contre celui qui la lui avait promise. Un texte d'Ulpien signale, il est vrai, l'usufruitier comme obligé de res-
(!) Voir, dans ce sens, le rescrît précité (C. 3. 34, De servit, i), qui applique i un droit ne lutninibus offidatur la hngi tempons consuetudo. — (2) En sens contraire, M. Maykz (Droit ronudn, tom. I, S 2^6).
336 bis — 6 explication historique des instituts, uv. u.
pecter, non-seulement la servitude déjà établie (imposiia), mais même la simple stipulation de servitude; la raison en est qae Tusufruitier doit jouir [boni viri arbitratu) comme l'aurait fail le propriétaire lui-même : et la suite du texte le montre osten* siblement par un autre exemple (1). Il con6rme donc, loin de le contredire, notre principe.
Aux pactes et stipulations, entendus suivant ce que nous venons d'eipliquer; au testament, dans lequel les legs n*ont plu» à être distingués les uns des autres sous le rapport de la forme « il faut ajouter, comme moyens d'établissement sous Justinien : la quasi'tradition des servitudes, les pactes insérés dans la tradir tion de Tun des fonds, V adjudication et la prescription longi iemporis. Pour celle-ci il n*y a plus de doute, à cette époque, que le temps prescrit est celui de dix ans entre présents et de vingt ans entre absents , dans les cas où la possession a eu une bonne origine (ut bono initio possessionem teneatis) ; et par cette bonne origine il faut entendre la double condition d'une Juste cause et de la bonne foi. Cela résulte des dispositions d'une constitution qui étend formellement aux servitudes les mêmes règles à ce sujet que celles concernant la propriété : « Eodem observando, etsi res non solî sint, sed incorporales, quœ in jure consistunt, veluti nsnsfructus, et cœterœ servitutes (2). >
Des textes n'ous montrent que les jurisconsultes romains n*a* vaient pas admis comme moyen d'établir des servitudes ce que nous nommons dans notre droit la destination du père de famille (3), à moins que le service à retirer d'un fonds pour Tautre ne se présentât comme une conséquence pour ainsi dire forcée de la aisposition même des lieux (4).
Extinction des servitudes.
467. Cette extinction opère un retour à la liberté naturelle dea propriétés les unes à l'égard des autres. Elle a lien :
1* Par la perte, la destruction de l'un des fonds, dominant ou servant, ou par une altération telle que l'existence de la servitude en devienne impossible, comme si l'édifice est abattu, le terrain emporté, envahi par les eaux. Si l'édifice est reconstruit, si l'eau se retire et rend le terrain à son usage, les servitudes renaissent, à moins que, dans l'intervalle, les conditions voulues pour leur extinction par usncapion se soient accomplies, telles que nous^
(1) D. 7. i. De ttsufr. 27. .^ 4. f. UIp. : t Si qua servitus imposîla est Tando, necesse hahebit frucluarins sustinere : unde et si per stipulatîonem servitus de-
beafur, idem pato dicendum. - $ 5 : alioanin non boni viri arbitratu iilitnr
raîtur. t — (2) G. 7. 33, De prœscriptione longi temporii decem vel viginti annorum, 12, Justinian. — (3) D. 8. 2, De serv. pr, urb., 30, pr. f. Paul, et 41. f. Scœirol. — 8. 4, Commun., 10, f. Uip. — (4) D. 8. t. De terv. pr, urb., 10. f. Marcell. — 33. 3, De serv, légat,, 1. f. Julian. — 99. t,De damn, in/., 47. f. Nerat.
TIT. m. DES SBBVITCDBS PRÉDIALES. 336 btS — 7
allons les exposer pour les diverses classes de servitudes. Encore voyons-nous Javolénns, par une interprétation équitable» décider, au sujet d'une servitude de passage, que le propriétaire du fonds servant devra être contraint de renouveler la servitude lûnsi éteinte par suite de Tenvahissement des eaux (1).
2^ Par la confusion, si la même personne devient en entier pro^ priétaire des deux fonds. La règle a Neminires sua servit n fait évanouir dans ce cas la servitude : « Servitutes prœdiorum confunduntur, si idem utriusque prœdii dominus esse cœperit (2). » Kous disons en entier, car s'il n'avait acquis qu'une part indivise nous savons qu'on appliquerait l'adage « Pro parte servitus retinetur », (ci-dess., n* 458). — Il est des cas où la servitude, après la confusion opérée, devrait être rétablie si les fonds étaient séparés de nouveau, tel serait celui où l'héritier aurait vendu à autrui l'hérédité cause de la confusion (3).
3* Par la renonciation ou la remise expresse ou tacite que ferait le propriétaire du fonds dominant. Cette remise se faisait jadis conventionnellemrnt ^hv Vin jure cessio (4); nous croyons aussi que la mancipatio aurait pu y servir pour des servitudes rurales. La remise pouvait avoir lieu également par testament. Si elle a eu lieu par simple pacte, le propriétaire qui voudrait, an mépris de ce pacte, exercer la servitude serait repoussé par voie d'exception; mais si le pacte a été suivi d'actes qui en étaient comme l'exécution, ou si même sans pacte préalable j'ai autorisé de pareils actes, par exemple ceux de boucher les jours, d*élever plus haut, de bAtir un édifice venant masquer le stilli» cidium, de couvrir de constructions tout le terrain où j'avais le droit de passer, la servitude sera éteinte : a Quod si donalionis causa permiseris, dit Papinien, servitus donatione tollitur (5). »
4* Par le non-usage {non utendo) ou par Tusucapion de la liberté [usucapio libertatis), suivant l'espèce de servitude dont il s'agit. — Paul, dans le seul passage, & notre connaissance, où il soit question de la loi Scribonia, fait observer que cette loi a supprimé l'nsucapion qui avait pour but d'établir des servitudes, mais non celle qui a pour but de les éteindre : a Eam usucapionem sustulit lex Scribonia, quse scrvitutem constituebat ; non etiam eam quœ libertatem prsestat, sublata servitute (6). » En conséquence, jusqu'aux innovations faites par Justinien, c'est le délai de deux ans qui a suffi sur les fonds italiques pour éteindre
(i) D. 8. % De serv, pr. urb., 20. g 2- f- P«ul: et 31. T. Paul. —8. 3, De sert. pr. rust., 13, pr. f. Javol. — 8. 5, Si sert, vind,, 6, pr. f, LIp. — 8. 6, Quemad. ierv. amitt., 14, pr. f. Javol. — (2) D. 8. 6, Quemad, sert, amilt, 1. f. Gai. — (3) D. 8. 4, Commun., 9. f. Pomp. — (4) Paul. SentetU., III, 6. 32. — D, 8. 3, De terv. pr. rust., ÎO. f. Pomp. — (5) D. 8. U De sert», 14. S 1. f, Pau!. — 8. 4, Commun., 17. f. Papin. — 8. 6, Quemad, terv. amitt, 8, pr. f. PaoL — 44. 4, De doL except., 4. § lî, f. L'Ip. — (6) D. 41. 3, De usurpât., 4. § 29. f. Paul.
336 bis — 8 bxplicatiok hIstobiqub des institots. uv. n.
par asucapion les servitudes prèdiales. — Mais ici se présenta avec son importance majeure la classification en servitudes rurales et servitudes urbaines. — Les servitudes rurales ayant be» soin, pour la plupart, du fait actuel de 1* homme pour être exercées, se trouvaient éteintes par Tusucapion de deux ans si ce délai s*était écoulé sans que ni propriétaire, ni fermier, ni personne eût usé de la servitude {non utendo pereuni), — Les servitudes urbaines, au contraire, étant, pour la plupart , des servitudes dont Tusage est permanent, puisqu^il résulte de la disposition même des lieux et des constructions, die telle sorte qu'il ne cesse que si cette disposition est changée dans un sens qui y fasse obstacle, les jurisconsultes romains en avaient conclu que, pour que rusucapion commenç&t, il était nécessaire que le propriétaire du fonds servant eût fait quelque acte opérant un changement pareil. En même temps que cessait Tusage de la servitude, il fallait qu*on pftt dire que le voisin conquérait sa liberté : « Sed ita, si vicinus simul libertatem usucapiebat. » L*acte modificatif devait être son œuvre même. Le propriétaire du fonds dominant avait-il, par exemple, dans la servitude tigni hnmittendi, retiré la poutre, il fallait, dit Gains, que le propriétaire du fonds servant eût fait boucher Touverture d*oii elle avait été extraite. De même, au rapport d'Ulpien, dans la servitude ne luminibus oJ[ficiatur, entre deux maisons séparées par une troisième qui n'y était pas assujettie , il ne suffisait pas que cette maison intermédiaire eût été exhaussée de manière à faire obstacle à Tusage de la servitude : il fallait que le propriétaire du fonds servant eût alors élevé son édifice (si œdificQvero). « Si nihil novi fecerit, servitus retinetur. « C*est en ce sens que Paul a dit de ces servitudes : « Possessione retineniur. » Ainsi, par un seul fait négatif, ne pas user, quant aux servitudes rurales; par un fait actif, se remettre en possession de la liberté, quant aux servitudes urbaines : Tétat primitif de liberté recommençait de fait pour le fonds servant, et, dès lors, y donnait ouverture à Tusucapion afiranchissante, dont le délai était de deux ans. Voilà, dans Thypothèse des servitudes urbaines, ce qui se nommait usucapio libertatis (1).
Le point défectueux de cette doctrine venait de ce que la classification en servitudes rurales ou urbaines ne répondait pas tonjours exactement au caractère de discontinuité ou de continuité dont il y était question. Soit qu*on les détermine par simple énumération, soit par la formule plus générale de Paul, qaœ in solo, quœ in superficie consistunt, il en est plusieurs dont le caractère se présentait en sens inverse. Il fallait alors que la jurisprudence pratique, pour se mettre en accord avec les faits, déviât de la doctrine. Dans la servitude d'aqueduc, par exemple, ce que les
(1) D. 8. 2, De tervit prœd, wb,, 6. L Gai. et 20, pr. f. Paul — 8. 5. Si servit, mnd,, 6, pr. f. Ulp. — 8. 6, Quemadm. sen, amiU., 18. g St f. PauL
TIT. m. DES SERVITUDES prédiales. 336 bts — 9
jurisconsultes romaiDS avaient considéré comme l'élément essentiel, c'était le passage de Teau, de même que dans les servitudes de iier^ aetus ou via le passage des personnes. Les rigoles, les tuyaux, les canaux en maçonnerie, les aqueducs élevés en arcades n'étaient considérés que comme les instruments de la servitude, de même que les portes, les chemins ou les voies tracés et munis, les degrés, les ponts on même les viaducs dans les diverses servitudes de passage. Ces instruments avaient beau être assis en permanence, d'une manière continue, sur le fonds grevé, si l'eau, si les personnes n'avaient pas passé, ces servitudes périssaient non utendo, sans nécessité d'un acte contraire, d'une usucapio Ubertatis (1). Rien à redire s'il s'agissait d'eaux à aller dériver de la source et faire entrer dans les rigoles ou canaux .en des sai* sons, jours ou heures déterminés, puisqu'alors le fait de l'homme, à chaque fois, était nécessaire & l'exercice de la servitude. Mais s'il s'agissait d'une eau se déversant d'elle-même, en permanence, de la source ou de la rivière dans les canaux, comme il arrivait si fréquemment, le caractère de continuité ue saurait être nié. Les jurisconsultes romains n'exigeaient pas davantage ici une usucapio Ubertatis; mais ils décidaient que si l'eau, même dans l'inaction de l'homme, s'était frayé un passage dans les rigoles ou canaux, fut-ce d'elle-même et accidentellement (si aquaper rivum sua sponte perfiuxit; — si aqua înjluxerit ipsa Stbi)y tant qu'elle avait coulé la servitude s'était conservée (2).
468. Si l'on avait fait tout autre chose que ce que la servitude permettait de faire, sans y rien mêler de ce qui en faisait véritablement le droit, par exemple, si n'ayant le droit de prendre l'eau que la nuit (noctumam aquam), ou à de certaines heures, on ne l'avait jamais prise, pendant deux ans, que le jour ou & des heures différentes; ou bien si Ton avait pris une autre eau sans jamais prendre, pendant deux ans, de celle & laquelle s'ap|)liqnnit la servitude, cette servitude était perdue non utendo, sans que celle dont on avait usé fut acquise, puisque l'usucapion acquisitive de deux ans y était inapplicable. Ce nouvel usage n'aurait pu être protégé qu'après un long temps par les institutions prétoriennes, liais pour peu que l'exprcico de la servitude véritahlemeni due y eût été compris, par exemple si à Peau étrangère on avaii mêlé, en quantité quelconque, celle à laquelle on avait droit, on bien si l'on avait usé d'une voie plus large, ou même plus éiroite, c'en était assez pour que la servitude eût été conservée (3). — En effet, le principe de rindivisibilité des servitudes produi^^^tit ce
(1) Paul. Sentenliœ, i. f 7. S 1 : c Vîam, iter, actom, aqtisdiicir m, qui bîeimio nsus non est amisîsse vidrliir : n<*c enim ea usncapî possunt, i| ':h non ntendo amiCtantar. t — (2) I). 8. 6, Quemad. serv, amiit., IS. f. Gels. — 'iO. S, De aç. quoi, et œtt., i. $ 21 f. Utp. — (3) D. 8. 5, Si serv. vind.. U jl i. f. PaaL; — 8. 6, Quemad. serv. amitt.» 10. § 1. f. Paul. 11, pr. F. Mircrll.; 17. f. Pomp. ; 18, pr. f. Paul. — 39. 3, De aq, et aq. plue,, 17, pr. f. Paal
336 bis — 10 EXPLICATION HISTOHIQUE DES INSTITUTS. LIV. II.
résultat» que le non-usage ne pouvait l'y faire perdre pour partie : « Vel tota amittitur, vel tota retinetur » , dit Ulpien (1).
Si le non-usage provenait d'une force majeure : passage envahi par les eaux (ci-dess., n»467-l«), source tarie, la servitude, rigou- 'reusement, après deux ans écoulés, n'en était pas moins éteinte; mais les choses revenant ensuite à leur premier état, équitable» ment, au moyen d'une restitution, elle devait être rétablie (2).
Lorsque le non-usage pendant deux ans avait éteint, en droit, la servitude, il semble résulter d'un fragment de Paul que Tusage recommençant sans réclamation, et se continuant pendant deux ans, aurait pour effet de la faire revivre : a Servitus hauriendae aquœ vel ducend» hiennio omissa intercidit, et biennio nsurpata recipitur (3) » . Nous adoptons cette interprétation ; c'est le sens naturel et équitable : il s'agit ici d'une usucapio admise, non pour créer une servitude n'ayant jamais existé, ce que prohibe la loi ScRiBONiA, mais pour réparer un non-usage par l'usage qui a suivi et faire ainsi récupérer une servitude perdue. Nous ne croyons pas que la sentence de Paul puisse être réduite à ceci, qui allait sans dire, qu'une servitude se perd par le non-usage pendant deux ans, mais que si, durant cet intervalle, elle est exercée, l'usucapion est interrompue (usurpata) (4).
469. L'extinction des servitudes prèdiales par le non-usage ou par Yusucapio libertatis avait été admise, sans doute, sur le »ol provincial, mais seulement avec le délai prétorien de dix ans entre présents et vingt ans entre absents. — Quoi qu'il en fût de ce droit ancien, toute différence juridique entre ces deux espèces de sol ayant été supprimée dans le droit de Justinien, nous rencontrons une constitution de l'an 531 qui applique, dans tous les cas , à cette extinction le délai de dix ou vingt ans : u Censuimus, ut omnes servitutes non utendo amittantur, non bienno, quia tantummodo soli rébus annexœ sunt, sed decennio contra présentes, vel viginti spatio annorum contra absentes (5) s. Il faut tenir pour certain, bien que cela ait été mis en doute, qu'il n'y a ici d'autre changement que celui qui concerne la durée du temps (6). La différence entre les cas où l'extinction s'opère par
(l) D. 8. 3, De serv. pr. rust., 18. f. L'ip. — (2) Ibid., 35. f; PaoL — (3) Paul. Sentent , 1. 17. g 2. — (4) !<> 11 y a dans le texte servitus usurpata (servitude rréqucmment exercée), et non usucapio usurpata (usucapinn interrompue) : distinction bien marquée par Paul lui-même (D. 41. 3, De usurp.) ; — 2° Biennio si^nlùe pendant deux ans, et non à un moment queU conque de cet espace de deux ans. — (5) Con. 3. 34, De serv,, 13, Justinian, an 531. — (6) Le doute a pu être soulevé en ce qui concerne Tusufruit, à cause d'une constitution de l'an 530. (G. 3. 33, De usuf. , 16, Justinian), paraissant supprimer Textinction par le non-usage : c \ec Ipsum usumfructum non utendo cadere » , sauf Thypothèse suivante : « Nisi talis exceptio asufrucluario opponatur, qns etîamsi dominium vindicarct, posset eum prœsentem vel absontem excludere. « Mais une constitution postérieure (531), commone à Fosufruit et aux servitudes réelles (C. 3. 34. 13.}, parle formellement d'extiaction parle non-usage (no» utendo amittantur).
TIT. m. DES SERVITUDES PAÉDIALBS. 336 ItS — 1 1
le simple non-usage (non utendo) et ceux où il faut en même temps une usucapio libertatis, continue de subsister. Aussi ces règles sont-elles toujours exposées dans les Pandectes et dans les Instituts, qui datent de deux ans plus tard (an 533) : seulement, au lieu du délai de deui ans, qui n'y apparaît plus, se trouvent substituées les expressions générales, per statutum, per constitutvm tempuê, ou autres équivalentes.
Du terme au des conditions imposés au droit de propriété
ou de servitudes prédiales.
470. A considérer en lui-même le droit de propriété, il semble
Jue Tancien droit romain n'ait pas admis qu'il pût exister comme roit temporaire on conditionnel ; cette observation toutefois ne concerne que son existence et sa manière d'être, mais non sa création. — En effet, il est possible « suivant le moyeu qu'on y emploie, de soumettre la création d'un droit de propriété à l'arrivée d'un terme (ex tempore) ou à l'accomplissement d'une condition (sub conditione). Ainsi en était- il dans le legs per vindicationem; et dans la tradition conditionnelle, dont plusieurs exemples nous sont offerts par le mutuum (1), et au cas prévu (ci-dessus, n* 419) par le vendeur. Dans ces diverses hypothèses, la propriété, au moment ou à l'événement voulus suivant les règles du droit, se trouve acquise, mais elle ne date que de ce moment; elle n'a pas existé jusque-là comme propriété suspendue par un terme ou par une condition : et la preuve, c'est que les jurisconsultes romains n'attribuaient pas d'effet rétroactif, relativement à cette propriété, à l'accomplissement de la condition (2).
La mancipatio. Vin jure cessio, Vadjudicatio ne peuvent pas servir à créer ainsi un droit de propriété ex tempore ou sub conditione : non pas seulement & cause du principe que la nature de ces actes répugne à ce qu'ils soient affectés en eux-mêmes d'un terme ou d'une condition (3), mais aussi parce que le droit de propriété que ces actes sont destinés à créer immédiatement, ne peut exister temporaire ou conditionnel : a Hunc ego homineii EX JURE QuiRiTiUM UEUif ESSE cx die, OU sub conditione, Aïo (cidess., n^' 315 et 318) »; cela n'est pas reçu en droit romain.
Il était certaines conditions légales, auxquelles on donne les èpitbètes d* intrinsèques, virtuelles, tacites : par exemple, en cas de legs ou de donation à cause de mort, que le gratifié survivra au testateur on au donateur; en cas de dot, que le mariage
i (I) DiG. 12. 1. De reb. crédit, k pr. et 11 pp. f. Ulp. — (2) D. 1. De donal. irU, vir, et uxor. 11. pr. f. Ulp. « Sed intérim res non stalim fiunt ejui col donats sunt, sed tune demum quum mors insecota est; medio igitur tempore dominium remanet apud eum qui donavit. t — (3) « Quia ttulla legis actio prodita estde/tUuro > , ait Paul dans les Fragsi. Vatic, g 49, au sujet de l'i» fwe cessio.
oa
336 bis — 12 expucation historique des institots. liv. u*
aura lien. Il ne faut pas les conroDdre avec les véritables condU tions, apposées par la volonté de rhomme (ci-dessous, n» 739). La mancipatio. Vin jure cessio auraient pu être employées pour créer un droit de propriété dans ces cas.
Quant à la propriété résoluble à un certain terme (ad diem), k Tévénement d'une certaine condition (ad conditionem)^ la règle du droit romain qui refusait de Fadmettre était encore plus accentuée, ainsi que nous Fexpliquerons ci-dessous, n"" 544 et rgQÎv. — Cependant il était des cas ob forcément, d*aprës les 'règles du droit, elle se serait résolue; par exemple, en cas de Hcgs per vindicationem sous condition, à Tavénement de la conédition la propriété, qui jusque-là avait appartenu à Théritier, 'finissait pour lui, par cela seul qu'elle passait au légataire (1).
470 bts. En ce qui concerne les servitudes prédiales, il semble résulter d'un fragment de Papinien, fort controversé, qu'elles n'étaient susceptibles d'aucune espèce de terme ni de condition , et qu'on ne parvenait à les soumettre à ces modalités qu'au moyen de pactes et des secours prétoriens qui en naissaient (2). La rai* son qu'on en donne, que les servitudes étant comme des qualités du fonds doivent être permanentes comme les fonds eux-mêmes, est peu satisfaisante. Il était dur de n'en pas favoriser l'eitinction, qui est un retour à la liberté naturelle, en permettant de les constituer ad tempus ou ad conditionem; cependant, ici, la prohibition du strict droit civil est certaine. Mais pourauoi ne pourrait-on les léguer à terme ou sous condition per vinaicatio^ neni, puisque la proprijëté elle-même pouvait être ainsi léguée f Aussi fait-on remarquer que notre texte n'a trait qu'à des actes entre'-vifs, jadis la mancipatio. Vin jure cessio, et que Harcellus (D. 33, 3, De servit, légat., 3 injin,) donne l'exemple d'une servitude de voie léguée per vindicationem conditionnellement (3).
