TOME O
dODsistunt (1). « Paul ne dit pas sans dtfufe quUl donne ici la définition des servitudes rurales et des servitudes urbaines; mais si Ton v^ut se reporter aux divers exemples par lui cités en d*-autre8 fragments, on verra que ce sont toutes servitudes urhaines qui répondent à cette qualification : a Quœ in superficie conUstunt (2); p et toutes servitudes rurales à celle-ci : « QwB in solo comistunt* « Cette idée et cette manière de l'exprimer ne sont pas spéciales à Paul et à son époque ; on les trouve chez un jurisconsulte antéri^or, Javolénus, qui fait observer qu'une servitude établie pour des vignes, bien qu'il s'agit sans doute de vignes grimpantes et courant de l'une à l'autre sur de longs appuis, eomnie c'est encore le mode de culture en plusieurs contrées de ritalie, appariient plus au sol qu'à la superficie (ad sohimmagis quant ad super ficiem pertinet) (3). Il faut, en effet, un édifice ou quelque construction ne cette nature pour constituer un fonds urbain (ci-<dess., n" M6). Nous nous croyons donc autorisé à dire que Tidée générale et raisonnée à laquelle la jurisprudence romaine a ramené la division antique des servitudes est celle-ci: il est des servitudes qui prennent leur existence, leur élément essentiel et constitutif, leur consistance, pour employer TexpressioD romaine, dans Tidée de sol (m solo consis^ /tin/), indépendamment de toute édification ou construction quelconque, choses accessoires qui peuvent se rencontrer ou ne pas se rencontrer sur les fonds sans changer la nature de ces servitudes : telles sont celles de passage, de puisage, de pacage, etc. Il en est d'autres, au contraire, qui prennent leur élément essentiel et -constitutif, leur consistance, dans l'idée de superficie, c'est-à-dire d'une édification ou construction quelconque au-dessus du sol (in superficie consistunt) : telles sont celles de jour, de vue, de gouttières, etc. Les premières sont servitudes rurales, les secondes servitudes urbaines. — Notez que ces dernières peuvent exister sans même qu'il y ait aucun bâtiment sur l'un ni sur l'autre fonds : par exemple, dans la servitude au profit de mon champ que vous ne bâtirez pas sur le voire, il n'y a d'édifice nulle part; mais l'idée négative de bâtiment, de superficie, forme l'élément constitutif, la consistance de la servitude. C'est pour de tels motifs, sans doute, que notre ascien collègue M. Démangeât , idéalisant complètement la définition (Cours élém. de dr, romain, t. I*', p. 512), s'est arrêté à cette formule : a Toute servitude à laquelle vous ne pouvez songer sans que l'idée de construction se présente à votre esprit est une servitude urbaine, lors même qu'il n'existe pour le moment aucune construction; au contraire, est rustique la servitude que
(1) D. 8. 1. De servit, 3. — (2) D. 8. % De sert, pr, urh, 20 pr. — (3) 8. Z. De serv, pr, nui 13. pr.
TXT. m. DES sKavrruDBs paÉoiaLES. 323
irons ponvei concevoir sans qu'elle appelle nécessairement dans votre esprit Tidée de construction. » — Nous ferons néanmoins à tout ce qui précède cette réserve : que les jurisconsultes romains ayant continué, malgré cette idée générale, à procéder, comme dans l'antiquité, par t^ie d'énumération, il n'est pas dil que leur nomenclature ne se trouve, pour quelques cas spéciauX| en dehors de la généralité.
450. Ces jurisconsultes ont signalé entre les servitudes rurales et les servitudes urbaines cette différence : que dans les premières, telles que le passa;;e, le puisage, le pacage, l'exercice de la servitude est discontinu, puisqu'il n'a lieu que par le fait
de l'homme : « Servitutes praediorum rusticorum taies sunt
ut non habeant certam continuamque possessionem ; nemo
enim tam perpetuo, tam continenter ire polest, ut nullo momento possessio ejus interpetlari videatur (1). » Tandis que les servitudes urbaines (Paul emploie ici sa synonymie, quœ in super^ ficie consistunt) offrent par leur nature même un caractère de continuité : « Servitutes quœ in superficie consistunt possessione retinenlur; p en effet, ma poutre qui s'appuie sur votre mur, ma gouttière qui penche sur votre terrain, ma fenêtre qui domine votre cour, sont toujours là : « Quasi quodam facto possideo », ajoute expressivement Paul (2). — De là des différences légales de la plus haute importance entre la quasi-possession de ces servitudes et la manière de les perdre par le non-usage. — Mais là-dessus la jurisprudence romaine, partant de sa vieille division traditionnelle, était en défaut, parce que, s'il était vrai que le caractère rural répondit le plus souvent à la discontinuité, et le caractère urbain à la continuité des servitudes, ils n'y répondaient pas toujours : par exemple, la servitude rurale d'aqueduc pouvait dans un grand nombre de cas être continue, et celle, rurale aussi, de ne pas chercher l'eau dans son fonds, afin de ne pas nuire aux eaux du voisin, l'était toujours. D'oii la nécessité pour la jurisprudence romaine d'employer, en plusieurs cas pareils, des expédients pour se corriger.
Rufticornm pnedioram jnra innt h»e : Les servitadea de fonds mranz
Uer, aetuSfina, aqoeductiia. Iter est lepassage, la conduite, la voie, Vtfpe
jos euodi, ambulandi hominis, non etiam doc. Le passage est le droit d'aller, de
jnmentiun aflendi vet vehiculum. Actus passer, pour un homme , mais doq de
est jos agenm veljomentum vel vehieu- conduire des bestiaux ou des voitoret.
him : ilaque qui faabet iter, actum non La conduite est le droit de conduire des
liabet; qui actnm habet et iter habet, bestiaux et des voitures. Ainsi celai
eoqoe ntipotestetiam sine jumento. Via qui a le passage n*a pas la conduite;
est jos eondi et agendi et ambulandi : mais celui qui a la conduite a aussi le
nam et iter et actum in se eontinet via. passage , et peut en nser même sans
!i) D. 8. i. De terv. 14. pr. f. Ulp.; et aoffi 8. S. De serv, pr. «r^. ê. lai ^ (t) iàûf. ». pr. f. Paul.
824 EXPLICATION HUTORIQDB DBS INSTirCTS. UV. IL
Aquœduetus est jos aqos daeeQd» per bestiaux. La voie est le droit d'aller, de fondum alienum. condaire, de passer; elle renferme en
elle et le passage et la conduite. Vamtê^ due est le droit de faire passer de 1 eaa par le fonds d'aiitmi.
451. Iter, aetus, via. La différence entre ces trois servitudes doit être bien précisée. — 1* Dans Uer, le but essentiel est de
[lasser (eundi aratia); du reste on le peut soit à pied, soit en itière, soit à cheval (1). — 2* Dans actus, le but essentiel est de conduire (agendi gratta), D'aprèft la loi, le droit de passer y est aussi renfermé. Mais hors de là il ne contient aucun autre droit. Ainsi, on ne pourrait ni traîner des pierres ou des poutres, ni transporter des piques élevées {hasiatn rectam) ; car de pareils actes ne seraient faits ni dans le but de passer, ni dans le but de conduire (neque eundi, neque agendi gratia) (2). Le droit de conduire s*étend, d'après la loi, tant aux bestiaux qu'aux voitures; mais on peut convenir, par exemple, que les voitures ne passeront pas (3). De même le actus légal renferme toujours le Uer; mais on peut convenir qu'il ne sera permis de passer que
5 our conduire (4). — 3* Dans via, le but essentiel est de passer» e conduite, et de se servir du chemin pour tous ses usages» sans dégrader ni les plantes ni les fruits (5). Si Tun de ces droits manquait, on n'aurait plus \^jus viœ, mais une autre servitude.
452. La largeur de la voie est Gxée par la loi; elle est de huit
fHcds, et, dans les détours, de seize (6). On peut convenir d'une argeur plus ou moins grande, pourvu qu'elle suffise à l'exercice de tous les droits qui forment Tessence de la voie (7). Mais si le chemin, assez large pour le passage des bestiaux, était trop étroit pour celui des voitures, il n'y aurait pas droit de voie, il y aurait
(1) c Iter est qua quis pedes , vel eques commeare potest i ( Dig. 8. 3. \.%, î. Modest.). — (2) D. 8. 3. 7. f. lAp. — (3) D. 8. 1. 13. f. Pomp. — (4) c Qui.,, actum sine itinere habet, actione de servitute utetur • (D. 8. 5. 4.
tt. f. l'ip.). — On pourrait cependant opposer à cette dernière propi^tion le igmrnt ainsi conçu : c Nunquam actns sine itinere esse posset « (D. 34. 4. i. f. Paul). Et peut-être serait-on autorisé à en conclure que, d'après certains jur»i> consultes, dans acha le droit de passer et celui de conduire devaient essentielle* ment être réunis. De sorte que si on stipulait le droit de conduire seulement, om établissait bien une servitude , mais particulière , qui n* était plus le achu de la loK -— (5) La loi suivante réunit les explications essentielles que nous venons de donner : t Qui sella eut lectica vehitur, ire non agere dicilur... — Qui actum^ 1 habet , et plaustmm ducere, et jnmenta agere potest. Scd trahendi lapide» t aut tignnm nentri eomm jus est. Quidam nec bastam rectam ei f<'rre ficere^ » quia neque eundi, neque agendi gratia id faceret... — Qui viam habcnt eundî f agendique jus habent plerique , et trahendi quoque , et rectam bastam refe-^ B rendi , si modo fructus non IsNlat. • (D. 8. 3. 7. f. Ulp.) — ^0) t Vi» lali*^ f tudo ex loge Ouodecim Tubolarum in porrectum octo pcdes baLet; in anfraof tum, id est ubi flexum est,sedccim. b (D. 8. 3. 8. f. Gaius). Cette largeur est souvent nommée légitima. Cependant les auteurs qui contestent que les servi* jtndes aient existé sous les Douse Tables mettent en doute que dans ces Tables k disposition dont parle Gaius fût reUlive aux droits de voie des partieolii — (7) Die. 8. 8. 23. f. Paul.
TIT. Ul. DES SERVITUDES PRÉDLILES. 825
ûctus. — La largeur pour le passage on pour la conduite n*est pas fixée par la loi. Les parties doivent la déterminer dans le titre, sinon elle doit être réglée par arbitre (1). Si, sous le nom quelconque, soit de via, soit de actus, on avait établi un chemin si étroit qu'il ne pût servir ni aux bestiaux ni aux voitures, ce serait iter, mais non actus (2). — Nous ne croyons pas exact de signaler, comme le fait Pucbta, cette différence juridique entre la servitude de via et celle de iter on actus, que, dans la pre« miëre, il y aurait une route tracée et construite (munita), ce qui» en fait, est nécessité par l'usage des chariots ou des chars, tandis ue, dans les deux autres, il n'y en aurait pas, et il serait loisible e passer ou de pousser le troupeau n'importe où, à travers champs. Voilà qui serait une bien triste condition d'agriculture! Ce dernier point n'aurait été admis, comme usage du droit, qn'en cas de convention expresse s'accommodant à Ta nature du .terrain. Hors de ce cas, nous renvoyons aux textes qui parlent, soit pour la voie, soit pour le iter et le actus, de la manière de ré» gler, à défaut de fixation par les parties, le lien sur lequel elles l'exerceront, ou de la largeur h donner aux unes ou aux autres, ou des travaux à faire pour le passage (3).
Ces sortes de servitudes peuvent être établies, suivant les cas, pour l'exploitation des champs ou pour l'accès des maisons; Paul cite un iter ad sepulchrum (4) ; elles peuvent s'exercer sur le sol, 6n sur quelque construction, comme un pont, un viaduc; Paul parle d'un droit de passage dans une cour, avec des degrés à l'extrémité, pour monter et parvenir à une maison supérieure ; Scœvola, d'un passage à travers une maison pour arriver à un }ardiu et à un cœnaculum qui y sont attenants; enfin Julien, disant que rien n'empêche d'établir un droit de passage à exercer feulement pendant le îour, ajoute que cela est presque nécessaire à l'égard des fonds urbains (5) ; mais nous ne voyons dans aucun de ces cas, d'une manière nette, pas même dans celui de la loi 20, § l*', de Paul, oh il s'agit de maisons et de cour avec des degrés, que les jurisconsultes romains aient considéré ces droits de passage comme servitudes urbaines, bien qu'il y figure des constructions ou édifices. Leur place, sous la rubrique De servie tuiibus prœdiorum urbanorum, autorise à le supposer; mais ce n*est qu'un faible indice, les servitudes des deux genres étant mêlées souvent, dans le Digeste, sous l'une ou l'autre des deux rubriques.
{i) DiG. 8. 3. 13. g 2 f. Javol. — (2) c Si tam angusti loci demonstratione 9 facta, via concesM faerit, at neque vehictilum , otaue jamentiim ea inire • posait , ifer magis quam via ant actui acquisitus videDitur. Sed »\ jumentum 9 ca diici poterit dod ctiam vehîciilum actus videbitur acqnisitus i(i). 8. 1. 13. f. Poinp.) — (:j) D. 8. 1. De serv., 9 et 10. f. Gels. — 8. Z, De sm. pr.,
rttsi. ta. f. iûvol., et 56. f. Paul. — (4) 8, i, De sero., 14. j \. f. PanI
(5) I). 8. «, he serv. pr. urb., 20. g 1. f. PaoL; 41. f. Sc«voL — 8. 4, Commun., 14. f. Jaliao.
826 EXPUGATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. n.
Aquœductus, II faut distingner d*abord la prise d^ean, et en* snite le droit de conduire cette eau à travers la propriété d*autrni jnsqu*au fonds auquel elle doit servir, enseitible qui constitue le jus aquœ ducendœ. Si ce fonds est séparé de la prise d^eau par plusieurs autres fonds intermédiaires, la servitude d'aqueduc doit s^étendre nécessairement sur chacun d*eux ; mais toujours elle se relie à la. prise d'eau, qui en est comme Torigine et la condition vitale. Or rien de plus variable que le mode d'établissement et d'usage d'un aqueduc. Entre ces petites rigoles d'irrigation dont parle l'églogue, qu'un enfant suffit à ouvrir et à fermer tour à tour à chaque arrosage :
i Gaodite Jtm rivoi| pueri : sat pralft btbenmf , i
et ces constructions grandioses dont nous avons un élégant exemple dans le pont du Gard, et des ruines imposantes, debout de distance en distance aux plaines de Fréjus, montrant le chemin vers la montagne, quelle différeDcel Du petit au grand, privé ou public , Taqueduc peut faire courir l'eau à ciel ouvert , dans un simple sillon (sulco aperto), la cacher sous terre en des loyaux ou en des canaux (si forte sub terra aqua ducatur)^ Télever sur des arcades formant superficie; il peut servir à une prise d'eau à jours ou heures limités, durant l'été seulement, ou quotidiennement en toute saison (aqua quotidiana vel œsiiva); l'eau peut n'y couler que par le fait de l'homme, lorsqu'on va ouvrir les bondes, vannes ou écluses; ou bien elle y peut couler en permanence, la source se déversant d'elle-même dans le canal; elle peut être destinée à l'irrigation de diverses cultures dans le& champs, ou au service d'une usine, comme un moulin, ou aux besoins d'une ferme, ou à ceux d'une maison de ville : servitude multiforme, dont les variétés, surtout celles qui tiennent à la discontinuité on à la permanence de l'écoulement de l'eau, à l'existence ou à l'absence de constructions ou de maçonneries sur le sol ou sous le sol, sont de nature à exercer leur influence sur le droit. L'énumération romaine la range cependant en un seul bloc parmi les servitudes rurales. Il faut pressurer le texte d'Ulpien (D. 43, 20, De aqua quot. et œst., 1, § 11) pour en faire sortir que la servitude d'aqueduc pour l'usage d'un fonds urbain est urbaine, encore n'en vois*je pas couler clairement cette conséquence. Hais ce qu'UIpien a dit en propres termes , hors de controverse, c'est que, conduit à travers une maison (forte si per domum quis suam passus est aquœductum tra$is^ auci), l'aqueduc devient servitude urbaine (1); chose d'autant plas singulière que ce serait ici le fonds servant qui lui donnerait cette qualité. Ulpien, pour la qualification, ne tient donc pas plas
(1) D. 6. S, Depuhl. ûci„ il. S 1-
TIT. m. DES SERVITUDES FliDIàiB». 327
au fonds dominant qu*ao fonds servant. Comn^nt espirer grande harmonie d'une méthode qui procède par des énumération» traditionnelles, venant plus aune fois se heurter contre les faits? La distinction émise par Paul apporte au moins quelque fixité.
E Prsdiorum urbanorom servitutei I. Lea scrvifudei de fondi urlains tant hœ que œdiGciis iDhœreDt : ideo lont celles qpi existent parles édHices; nrbAooram prsdionim dict» , qoooiam de là fient lew nom de lerviliNfesi de cdiGcîa omnis, orbana prsdia appella- fonda arliaiM : ear toufl les édiûces , mos, etsi in villa «dificata aint. Item, même ceux élevés à la campagne , se orbanorum prsediorum servitutes sunt nomment fonds urbains. Au nombre de bft : ut vicinos onera vieini sustincat; ces servitudes sont les suivantes : que nt in parietem ejos ticeat vicino tignum le voisin tuppfmUrm ta chmrge de im immitiere; ut stillicidium vel flumen maiso» voisme* c^ie snr san uMir la redpiat qnis in «des suas, vel in areara, voisin aura le droit d*appuyer despinh vel m cloacam, vel non recipiat; et ne très; que quelqu un recevra Teau d*un altius tollat SMles suas, ne Inminibus toit ou d'une gouUière sur son bâtnnent, Tidni officiât dans son é^povt oa dans ta oour, ou
bien qfitil ne ia rmevra pas; qu'on né pourra élever plus kaut^ on nnire an jour du voisin.
453. Toutes les servitudes qu'énumère le teite prennent leur existence dans Tidée indispensable de bâtiment», de construction on de superposition quelconque sur le sol, et, par conséquent, m iuperjicie consistunL On peut remarquer aussi que toutes sont cmtinues.
Onera vieini sustineat. Cette servitude consiste en ce qae le
Silier du voisin ou sa muraille (columna vel paries) p«rte le poids e Tédifice dominant. Elle a cela de remarquable que le propriétaire du pilier ou du mur de soutènement est tenu de Tentrelenir : ce qui est contraire à celte règle que les servitudes ne consistent jamais à faire. Cette exception parait venir, comme on peut le voir dans un fragment de Paul, de ce qu*il était d*usage d'ééaUir la servitude oneris ferendi en ajoutant cetlfe loi : Paries oneri ferendo, uti nunc est, ita sit (que le mur de soutènement reste toujours tel qu'il est), ce qui ne pouvait signifier autre chose, ajoute le jurisconsulte, sinon que le mur devait être entretenu dans son état actuel (1). Cependant la question n'avait pas été sans controverse. Gallus ne croyait pas qu*on pût insérer une clause qui produisit cet effet. Mais Favis de Servius, dans Tespèce particulière de la servitude oneris ferendi, avait prévalu. Du reste, comme le remarquait Labéon, la charge des réparations portait sur la chose et non sur la personne; aussi le propriétaire pouvait-il 8*en libérer en abandonnant l'héritage assujetti (2).
Tignum immittere. Cette servitude diS%re oe la précédente en ce qu'elle ne donne pas le droit de forcer aux réparations le voisin, qui est seulement tenu de supporter la charge (3).
Vel non recipiat. On entend par stillicidium F eau qui découle
(i) D. 8. % 33. f. PauL — (î) D. 8. 5. 6. § î. — (3) D. 8. 5. 8. § % f. Ulp,
naturellement d*un toit; ^dx Jlumen, celle qai est recneillie et versée par une gouttière. On distingue les servitudes stiUiddù recipiendi et stillicidii non recipiendi. La première est facile à comprendre; la seconde a donné lieu à plusieurs interprétations. Ln plus généralement répandue consiste à dire qu*il y aurait servitude stillicidii non recipiendi dans les lieux où les statuts locaux établissant comme droit commun Tobligation de recevoir Tégout des toits supérieurs, on acquerrait du voisin le droit de ne pas recevoir son égout; quelques-uns préfèrent celle donnée par Théophile ou s'ingénient à en découvrir de plus satisfaisantes (1). Du reste, il parait que cette servitude, quelle qu'elle fût, n'était pas fort en uscige; car il n'en est parlé que dans ce passage des Instituts, bien que plusieurs fragments du Digeste soient relatifs à la servitude stillicidii recipiendi.
Ne altius toflat. On distingue encore ici les servitudes altius non tollendi et altius tollenai. Cette dernière, dont il est parlé dans quelques fragments du Digeste et dans le dernier livre des Instituts (2). a, de même que la servitude stillicidii non recipiendi, donné lieu à plusieurs interprétations, dont la plus généralement adoptée repose encore sur la diBerence des statuts locaux. Ed effet, chacun, en règle générale, peut élever son édiGce aussi haut qu'il lui plaît, quand même le voisin devrait en souffrir. Ce principe est exprimé dans les textes (3). Cependant quelque loi spéciale, quelque statut local pourrait, dans l'intérêt des voisins» proscrire une limite à la hauteur des constructions. Pour dépasser cette limite, il faudrait acquérir des voisins la servitude altius tollendi (4).
(1) Voici l'explication de Théophile (hoc J) : c Ou bien tu avais sor ma pro* 1 pripté un «embtablc droit, et je t*ai oblige i ne phis verser lur ma maison, on f sur mon terrain , Teau de ton toit ou de tes gouttières, i — Kn6u quelques aniâurs entendent par la wrv'iUide stillicidii non recipiendi le droit par lequel» voulant proGtcr des eaux plnviafrs, j'obligerais te voisin à ne point retenir chez lui , pour son propre usage , crllrs de son toit , mais à me les envoyer, ce qui peut èlre fort utile po'ir f alimentation des citernes.
(2) D 8. i. i. f. Gains. ~ Inst. Justin. 4. 6. S i.
(3) D. 8. 2. 9. f. Ulp. — Co[>. 3. 34. const. 8 et 9. Diocl. et Ifaxim.
(4) 11 est certain qne plusieurs constitutions ont été rendues par les empe« reurs sur le mode de construction et sur la hauteur des édifices. Les historieaa et les jurisconsultes en rendent témoignage. Strabon (chapitre v) et Suétone (ta Atigusto, S 89) nous rapprennent pour Auguste; Tacite (Annal,, liv. 15. 84S) pour Nt'roo; un fragmcni d*Ulpien (DiG. 30. i. i. % 17) nous parle de constitutions impériales sur ce sujet ; enfin le Gode nous ofTre des rescrits de Sévère el Aninnin (<:oD b. 10. 1), et de Zenon {ibid., 12. <($ 1 et 2). Sans donte lei rc>(les de ces statuts, qui avaient pour but la sûreté publique, ne pouvaient pas être transgressées en vertu de conventions privées ; mais il n*en devait pas être de même de celles qui n'avaient pour but que Tutilité des voisins. — QooU qurs commentateurs font consister la servitude altitu tollendi dans le droit de forcer le voisin à életer plus haut, soit pour nous garantir du vent, aoit pour one utilité quelconque; a autres dans le droit d*élever des constructions supérîcures sur la maison du voisin. Uais la première explication, contraire à la
T. T. III. DBS SERVITODES PBÉDIALBS. 329
Du reste, la prohibition dVIever (altius non tollendi) pourrait s'appliquer iiOD^seuleineDt à un édifice, mais à toute construction ou superposition quelconque an-dessus du soi : elle n'en constituerait pas moins une servitude urbaine.
Ne luminibus officiât. A Tégard des jours, deux servitudes peuvent exister : jus luminum et ne luminihus offidatur. La servitude luminum n*a lieu, d'après certains commentateurs, que lorsque iu>us forçons le voisin à nous laisser ouvrir des fenêtres sur son mur ou sur le mur mitoyen; d'après d'autres, elle existe toutes les fois que le voisin est obligé de souffrir nos jours, qu'ils soient pris sur son mur ou sur le nôtre. La servitude ne luminihus oj[ficiatur empêche le voisin de rien faire qui puisse nuire aux Jours. De sorte que Tune est plus étendue que l'autre : dans la servitude /iini/iit/m, il suffit que le voisin laisse subsister les jours; dans la servitude ne luminibus oJ[ficiatur, il ne peut les diminuer en rien, ni par des plantations, ni par des constructions, ni par des ouvrages quelconques (1).
Nous ne parlerons pas de plusieurs autres servitudes urbaines que les Instituts passent sous silence : jus prospectus; ne pro^ spectui officiatur; projiciendi, protegendi; Jumiimmittendij etc.
II. In rusfîcoruin prsdiorum gervi- %, Parmi les servitudes de fonds rotâtes quidam compntari recte potant raux on compte avec raison le droit de aqœ haustom , pecoris ad aqoam ad- pniser de l'eau , d'abreuver on troopolsam, jus pascendi, calcis coquend», peau , de le faire paître, de cuire de k «rens fodieodœ. chaux, d*eztraire du sable.
43 i. Le texte reprend ici Fénumératiou Interrompue des servitudes rurales, et plusieurs lois du Digeste en citent encore un grand nombre : droit, à l'égard du fonds voisin, de puisage {haustus)^ d'abreuvage, de pacage, de cuire la chaux, d'extraire du sable, de la craie, des pierres, de prendre des tuteurs pour les vignes, d'v avoir un abri couvert (tugurium) pour remiser le bétail ou les bêles de somme, d'y presser son raisin, ses olives ou autres fruits, d'y fabriquer, la terre s'y trouvant argileuse et propice, des tuiles, des briques, des amphores ou autres réci» pients. On connaît ces tuileries ou briqueteries rustiques, ces fours à chaux grossièrement construits avec les pierres calcaires elles-mêmes qui doivent y brûler, d'un si fréquent usage dans les champs du Midi. Les tuiles et les briques serviront à bâtir, la chaux et le sable probablement aussi , quoique susceptibles de quelques autres usages : n'Importe, ces servitudes seront rurales. Hais les Jurisconsultes romains ont grand bcin de faire observer que tous ces services sont limités à l'avantage du fonds dominant; ainsi, la chaux, le sable, la craie, les pierres, les briques,
nature des servitudes, est démentie par la loi 15. J i. (DiG. 8. i) ; la seconde,
fins ingénieose , est également démentie par la loi i. (Dtc. 8. S, et par le g 2. oslituts iiv. 4. tit. 6. — (1) Di6. 8. S. lois 4. 40. 15. 17. J i, etc.
330 EXPLICATION UISTOAIQUB DES INSTITUTS. UV. II.
les tuiles, les échalas doivent être employés pour le fonds domw nant lui-même, et non être vendus ou utilisés ailleurs; les am* pbores ou autres récipients peuvent être exportés, mais seulement comme contenant le vin, Thnile ou autres fruits du fonds, et servant à en tirer parti ; pour Fabrenvage, le pacage, le droit de remise {tugurium)^ il faut qu*il s* agisse d'animaux qui vivent sur le fonds pour Texploitation on le revenu , ou qui s y rattachent ; quant à Taqueduc, Teau ne doit servir qu^au fonds dominant, il ne serait pas permis de la conduire ailleurs ni de la louer; hors de ces conditions, il n*y aurait pas servitude prédiale (1).
Règles générales communes aux servitudes rurales ou urbaines.
III. Ideo autem bs servitotes pr»- 8. Gei servitadei se nomment #0rdionim appellantar, quoniam sine prs- vitudes de fonds , parce qa* elles a» dfîs coiistitaî non possunt Nemo enim peuveoi exister sans eux. Nul ne pent potest servitatem acquirere arbaoi vel eo eflel acquérir une servitude de fonds rnstici prœdii , nisi qui habet pnedium. urbain ou rnral s*il n*est propriétaire
d*un fonds.
455. Il faut nécessairement pour Texistence d*une servitude prédiale deux fonds, Tun sur lequel, l'autre pour lequel la servi* tude soit établie; mais ces fonds doivent-ils être voisins? Oui, en général, ce qui toutefois doit s'entendre d'un voisinage suffisant pour que la servitude puisse être exercée. Ainsi les servitudes tmmittendi, protegendi, etc., exigent que les deux fonds soient contigus, tandis qu'il n'en est pas de même des servitudes ùine^ ris, aquœductus, altius non tollendi, etc. (2).
456. La servitude doit être de quelque utilité ou de quelque agrément pour le fonds dominant. Ainsi mon fonds ne peut avoir sur le vôtre une servitude de passage s'il en est séparé par un terrain intermédiaire qu'on ne peut traverser (3). De même, si ma maison a sur la vôtre une servitude altius non tollendi, et qu'on élève entre elles deux des constructions qui les masquent l'une à l'autre, vous devenez libre de bâtir (4). C'est par une raison semblable qu'il ne serait pas possible d'imposer comme servitude à un fonds que le propriétaire n'y vienorait jamais, qu'il n'en cueillerait pas les fruits, car cela ne servirait à rien au fonds dominant (5). Nous voyons même au Digeste que si je stipulais à mon profit le droit d'aller me promener, d'aller prendre mes repas sur votre propriété, ce serait un droit per-sonnel, mais non une servitude prédiale (6).
(1) D. 8. 3, De servit, pr. rust., 1 et 3. f. Ulp.; 4. f. Pap.; 5. f Ulp.; «. f. Paul.; Î4. f. Pomp. On voit par ce dernier fragment que Labéon permettait de louer l'eau de l'acquediic; mais Favis contraire de Proculus, seul canforme à la nature des servitudes prédiales, avait prévalu. — (2) D. 8. 3. 5. § 1. f. Ulp. — DiG. 8. î. i. f. Wul. — (3) D. 8. 1. 14. 8 1 f. Paul. — 39. 3. 17. S î et seq. f. Paul. ~ (4) D. 8. 2. lois 38 et 39. f. Paul. — D. 8. 5. 5. f. Paul. — (5) D. 8. 1. 15. f. Pomp. — (6) D. 8. 1 8. t PauL
TIT. m. DES SERVITUDU PftioIALES. 331
457. n faut, en outre, que les servitudes prédiales aient une cause perpétuelle : « Omnes autem servilutes prœdiorum perpétuas causas habere debent «, dit Paul (1). Si on cherche quel a pu être, cbex les jurisconsultes romains, le fondement de cette maxime, on arrive à cette idée générale, que de même que les services constitutiis de la servitude doivent tourner exclusivement à l'avantage du fonds dominant, de même ils doivent dériver des qualités mêmes du fonds servant; puis à i;ette autre idée se- : condaire que ce qui est fait artificiellement et de main d'homme ;} n*a pas une cause perpétuelle : « Neque enim perpetuam causam ^ babet quod manu fit » , dit encore Paul dans le même fragment, et dès lors n*est pas une conséquence permanente des qualités naturelles de ce fonds. Si la maxime avait été entendue seulement d'une main d'homme imposée aux propriétaires du fonds servant, de manière à se lier uniquement à cette règle que les servitudes consistent à souffrir, mais non à faire, elle n'aurait rien que de raisonnable; mais les applications beaucoup plus étendues, dérivées de la logique romaine, avaient conduit à des subtilités, dont la plupart, maintenues seulement /tir^ ctpili, avaient du être corrigées ultérieurement dans la pratique. Les textes nous offrent cette application aux servitudes d'égout ou stillicidiwn, de puisage ou aqueduc et de voie. — Quant aux premières, Paul nous cite en exemple, toujours dans le même fragment, le cas d'une chambre ou salle à manger (conclave, trichnium) supérieure à ma propriété, dont le mur est percé d'un orifice au ras du plancher, par lequel s'écoulent chez moi les eaux employées à laver le pavé; il n'y a point là matière à servitude prédiale, parce que la cause, étant manu fada, n'est point perpétuelle; à moins que la salle ne fût à ciel ouvert, de manière à recevoir l'eau de la
Sluie, car, ajoute Paul : « Quod ex cœlo cadit, etsi non assidue t, ex naturali tamen causa fit : et ideo perpetuo fieri existimatur. » Par la même raison le stillicidium ou égont des eaux mé-^ nagères, venant de ce que nous appelons un évier, n'aurait pu former servitude prédiale. — Cest à l'égard des servitudes de puisage ou d'aqueduc que les conséquences de la maxime romaine se présentent nombreuses. Ainsi des services de ce genre ne peuvent exister comme servitudes prédiales en ce qui concerne non-seulement les réservoirs, bassins, pièces ou châteaux d'eau (eastellum) alimentés artificiellement, non-seulement les citernes, mais même les lacs, étangs ou puits lorsqu'ils ne reçoivent pas une eau vive, et même l'eau puisée mécaniquement par quelque engin hydraulique, tel que ces roues à godets {per ro^ tam)^ mues par quelaues bètes de somme, si en usage dans le Midi, où on les appelle aujourd'hui des noria. La subtilité lo
(i) D. 8. % De sert, pr. ttrb., S8. f. Paul.
gique est poussée à son dernier terme lorsque de la maxime romaine on fait sortir cette conclasion que le puisage ou Taqueduc ne peuvent être établis comme servitudes prédiales qu'autant que Teau est prise à la source même ou à la tète de son écoulement (nisi ex capite vel ex fonte), Ulpien a soin d'expliquer oe qu*on entend par cette tète de Teau (caput aquœ) : la source même, s'il s'agit d'une source; et s'il s'agit d'un fleuve ou d'un lac à eau vive, l'origine même de l'incision ou saignée qui y est faite directement. Une saignée secondaire, faite plus loin, dans les tuyaux ou canaux par où l'eau est conduite, serait considérée comme cause artificielle ne provenant pas de la qualité même da fonds sur lequel passent les tuyaux, et, par conséquent, non per- )étuelle. Ulpien nous apprend que, d'après un rescrit d'Antonio, es droits de puisage ou d'aqueduc sur une eau montée par une roue ou venant d'un château d*eau devaient être protégés, bien que ne constituant pas une servitude selon le droit civil; et Paul, après avoir indiqué la règle qui exigeait la prise d'eau ex fonte ou ex capite j ajoute : a Hodie tamen ex quocumque loco constitui solet ( 1 ). » — La même subtilité se retrouve dans la prohibition d'établir une servitude de voie sur un fonds dont on est séparé par un fleuve, lorsque ce fleuve ne peut être traversé ni à gué ni sur un pont, mais seulement au moyen d'un bac {ponto^ nibus). Paul, qui donne cet exemple, parle bien ailleurs de la possibilité d'établir une servitude de navigation {navigandi) sur un lac d'eau vive (lacus perpetuus) pour se rendre à un fonds voisin; mais ici il s'agit d'un lac privé, qui est lui-même le fonds servant, et c'est sa propre qualité naturelle et permanente qui donne matière à la servitude de navigation, comme le sol à cdle de passage (2),
458. C'était aussi nu principe de droit romain que les servitudes sont indivisibles ; nous ne le trouvons exprimé d'une manière générale que par Pomponius, en ces termes : a Servitutes dividi non possunt, n et en ceux-ci , moins exacts : a Usus earum indivisus est; » mais nous en voyons l'application dans an grand nombre de textes.
La conséquence la plus saillante et la plus uniformément reproduite par les jurisconsultes, c'est qu'elles ne peuvent ni s'imposer, ni s'acquérir, ni se remettre, ni se déduire en obligation, par conséquent ni se léguer, ni se révoquer (neque ùih pont, neque acquiri, neque remittt, neque in ohligationem de^ duci, neque legnri, neque adimi) pour partie, c'est-à-dire pour une part aliquote, la moitié, le tiers, le quart, soit du fonds servant, soit du fonds dominant. Mais s'il s'agit d'une partie ma»
(1) D. 8. 3, De serv, pr. rust., 0. f. PaaI. ~~ 8. 4, Communia, 2. f. Ulp. — 4J. tO.^De aq. quoL et asL, I. 8 5 à 8. f. l Ip. — 43 Î2, t)efont€^ i. S 4. £ Uip. — {i) D. 8. 3 , De sert, pr, rust,, 23. 8 i . et 38. f. PauU
TIT. m. DES SERVITUDES PRËDIALES. 333
tériellement déterminée et distincte, telle région ou telle autre , tons ces actes peuvent avoir lieu : « Ad certam partem fundi servitus tam remittî quam constîtui potest, v dit un fragment de Paul ; car, fait observer Ulpien , ce n*est point là une fraction aliquote d*un fonds, c'est un fonds {quia non est pars fundij tedfundus) (1). — Les cas susceptibles de se présenter le plus fréquemment dans la pratique sont les suivants : Si celui qui a stipulé ou qui a promis une servitude meurt, laissant plusieurs héritiers, Taction pour faire constituer la servitude est drnnée pour la totalité à chacun ou contre chacun des héritiers : telle est la décision de Pomponius, tandis qu'un texte de Paul semblerait indiquer qu'à son avis la stipulation devenait alors inutile (2). Si celui qui a stipulé une servitude, avant que cette servitude ait été constituée, aliène une partie indivise de son fonds^ la stipulation, tombant ainsi dans une situation où elle n'aurait
Cis pu commencer, se trouve viciée et rompue (corrti}77/if7 stipù^ tionem) (3). Le propriétaire, en aliénant une part indivise de son fonds, ne peut imposer sur cette part indivise une servitude^ tandis qu'il le pourrait fort bien si c'était une part divise (certa) (4). Les autres exemples se rapportent généralement au cas où un fonds appartient à plusieurs en commun par indivis. Nul d*ëntre eux ne peut stipuler, promettre, établir ou éteindre une servitude quant au fonds commun. De tels actes seraient nuls : a nihïl agit », disent les textes. II faudrait, quant à une stipulation, par exemple, qu'elle fût faite par eux tous ou par un esclave commun. De môme en cas d*iit jure cessio, de tradition, l'acte» pour établir la servitude, doit être fait par eux tous. Cependant il avait été reçu benignius, que, faits séparément par chacun des communistes, le dernier acte conGrmerait et validerait tous les autres, comme s'ils avaient eu lieu ensemble à ce dernier moment (5).
Les décisions seraient autres s'il s'agissait de retenir une servitude déjà établie, la règle étant, au contraire, qu'une servitude peut se retenir pour une part ou sur une part indivise d'ua fonds : a Pro parte servitutes retineri placet », dit Pnpinien ; et Panl, après lui : « Pro parte servitus retinetur. » En effet, lorsque le propriétaire, soit du fonds dominant, soit du fonds servant, aliène une part indivise de son fonds, ou meurt laissant plusieurs héritiers, quelle raison y aurait il là d'éteindre les servitudes existantes? L*exemple moins simple qui suit est plus curieux : propriétaire d'un fonds dominant, j'acquiers d^une manière quelconque une part indivise du fonds servant , ou réci-
(i) D. 8. i. De sen., 6. f. Pftal. — 8. 4, Communia, 6. § i. f. Ulp.—
g) 8. I. 17. r. Pomp. -* 8. 3, De sert. pr. nui,, 19. f. Paul. — (3) D. 8. 1, f sent., il. f. Hodest. — (4) 1). 8. 4, Ommun., 6. % i. f. Ulp. ^ (5) D. 8. 1, De ten,, % f. Ulp. — 8. 3, Deserv.pr, msL, 11. f. Gels.; 19. f. PauL; 84. r. Papio. — 8. 4, Comsiii». 6. | 2. f. Ulp.; 18.; f. Ptol.
334 EXPLICATION HISTORIQUE DBS IfiSTITOTS. LIV. II.
proquement en sens inverse : la part qui continue à me rester étrangère suffit pour empêcher la confusion et pour faire retenir la servitude (non confundi êerviiutem placet; manebit ser-'
tnius) (1).
459. L'indivisibilité d£8 servitudes n*empéehe pas que le droit ne puisse être limité dans son usage, soit quant au temps, soit quant au lieu, soit quant au mode (2). — Cette indivisibilité ne peut pas faire dire de la servitude, au même degré que de Thypothèque : a Est tota in toto et in qualihet parte » ; il va sans dire qu*ici commande la nature'des choses. Ainsi ^ le puisage, Tabreuvage, le droit d'extraire des pierres, de la craie, ne peut s'exer* cer que là oit se trouvent Veau, les pierres, la craie; Tappui de la poutre ou des constructions que sur les parties qui peuvent y servir ; le stillicidium ne menace que la superficie ou le sol sur lesquels Teau peut tomber et prendre ensuite son écoulement : si elle tombe sur un champ, sur une cour, et que le propriétaire du fonds servant y bâtisse, la chute se fera sur le bâtiment nouveau , et celui-ci ne pourra être élevé au-dessus du point de départ du stillicidium de manière à y faire obstacle (3). Hais partout où la nature des choses le permettra et où Pacte constitutif (les servitudes n*y apportera pas de restriction spéciale, Tétendue générale de la servitude reprendra son empire. Ainsi, Celse parle d'une via léguée ou cédée simplicius, c'est-à-dire sans restriction; et Javolénus, d'un iter ou d'un actus établis généralement $ine uUa determinatione : la servitude pèse sur tout le fonds , et elle pourrait même s'exercer partout, mais cela d'après le droit civil seulement (civiliter modo); en fait, le lieu où elle s'exercera devra être fixé, et ne pourra plus être changé sans motif. Que n l'établissement de la servitude porte expressément qu'il sera loisible de passer sur tout le fonds , chaque glèbe, pour une servitude ainsi diffuse (quœ ita diffusa est), est asservie à l'exercice lui-même {ut omnes glebœ serviant) (4). — Les effets de l'indivisibilité, quant au fonds dominant, sont moins souvent contrariés par la nature des choses; l'exemple suivant, donné par Pompenius, s*y rapporte, et l'on en pourrait citer plusieurs autres : Si je vends une partie déterminée {partent certain) d'un fonds au profit duquel existe un droit d'aquedud, la servitude suit cette
f>artie,et l'usage de l'eau doit se partager proportionnellement à a mesure des champs, sans tenir compte ni de la bonté du terrain, ni de ce qu'auparavant l'eau était employée exclusivement sur la partie que j'ai retenue, et qui est la plus précieuse (5).
(l) D. 8. 1, De sert., 8. $ 1. f. Paal. — 8. 2 , De sert, pr, urh., 30. g I. f. Panl. 8. 3, /)« serv, pr, rust., 34. f. PapÎD. —10. 3, Comm. dimd., 19. § 4. f. Paul. — («) D. 8. 1 . De serv., 4. J 1 et î, f. Papin., et 5. $ 4w t Gai. — 10. 3, Comm, divid,, 19. j^ 4. f Paul. — (3) 0. 8. 2, i>e terv. pr. urb., 20. jS 3 et 6. f. Paul. — (4) D. 8. 2, De serv. pr. urb., 9. f. Geb. — 8, 3, De serv. pr. rust., 13. $ 1. f. Javol. — (5) Ibid., 25. f. Pomp.
TIT. m. DES SEBVITUDBS PEÉDIALES. 335
Régies de droit différentes entre les servitudes rurales
et les servitudes urbaines.
460. La plos ancienne différence est celle qni avait érigé les servitudes rurales en res mancipi, tandis que les servitudes urbaines restaient ittfc mancipi (ci-dess., n* 449). Nous n'y revien* drons pas.
La jurisprudence en avait introduit une seconde : c'est que les servitudes rurales pouvaient être données en gage ou en hypothèque, tandis que les servitudes urbaines ne le pouvaient pas. 8 Jura priediorum urbanorum pignori dari non possunt ; igitur nec convenire possunt ut hypothecœ sinl d , dit Marcien ; et Paul explique, au contraire, dans quel sens il est possible d'affecter au payement d'une dette des servitudes vice, itineris, actus, aquœductus : — A titre de gage , en livrant au créancier, propriétaire d'un fonds voisin, la quasi-possession d'un tel droit, avec faculté d'en user pour sa sûreté, et, faute de payement dans le délai fixé, de faire vendre la servitude pour être payé sur le prix; — A titre d'hypothèque, par la simple convention d'un tel droit, pour le créancier, de faire vendre, faute de payement, telle servitude. Il n'était pas nécessaire pour l'hypothèque, comme il l'était pour le gage, que le créancier fût propriétaire d'un fonds voisin, puisqu'il n'y avait pas alors de quasi-possession à lui donner. Cette différence entre les servitudes urbaines et les servitudes rurales s'explique par cette considération qu'à l'égard de celles-ci il serait moins difficile de trouver, entre les divers propriétaires voisins, un amateur pour Tachât de la servitude (1).
Les autres différences très-importantes qui se sont accentuées par le progrès de la jurisprudence classique, ont trait & la quasipossession des servitudes et aux conséquences à en déduire pour {eur extinction.
Etablissement des servitudes.
461. Nous noterons dès l'abord deux points à distinguer : — I* La servitude qui n'est encore que due, objet seulement d'un droit de créance, et la servitude réellement établie, existant comme droit réel: dans ce dernier cas, servitude véritable; dans ^'autre, obligation. — 2* La servitude établie d'après le droit iivil {jure civili), et celle qui n'est garantie que par la protection lu préteur {jure prœtorio, tuitione prœtoris). ' -
462. Dans le droit anté-justinien, les servitudes, pour être établies jtcre civUi, devaient l'être par un mode d'acquérir du iroit civil; à la différence de ce qui avait lieu pour la propriété, les modes du droit des gens n'y étaient pas admis : c'est un principe qui se trouve formulé par Paul, dans un des Fragments da
(1) D. 20. 1, Depign. et hyp., li. g 8. f. Mareian, et it. L PanU
336 EXPUGATION HISTORIQUE DES INSTITOTS. LIV. U.
Vatican (1). Or si nous suivons la nomenclature des modes d*ao-^ quérir du droit civil, indiquée ci-dessus, n"" 314 et suiv.. nous trouverons h Tégard des servitudes :
La mancipatio pour celles qui étaient rurales, et Vin jure cessio pour les unes comme pour les autres. — En mancipant oa en cédant in jure un fonds, on pouvait aussi, au mojen des paroles qui devraient être prononcées par Tacquéreur dans ces actes (Fragm. Vatic, § 50), se réserver sur ce fonds, au profit d'un autre dont on était propriétaire, une servitude soit rurale, soit urbaine (serviluiem deducere, distrahere, excipere). Dans les cas précédents on dit que la servitude est établie per iransla^ tioneni, et dans celui-ci per deductionem. — Mais si cette dè-> duction avait été faite dans une tradition, ce mode d*acquérir étant du droit des gens et non du droit civil, la servitude n'aurail pas été éiMiejure eivili; il aurait fallu des secours prétoriens pour la proléger (Fragm, du Vatic. précité).
Vusucapio du droit civil, avec son délai de deux ans, a été, dans un très-ancien droit, appliquée à Tacquisition des servitudes, puisqu'un fragment ae Paul nous apprend qu'elle fut supprimée par une loi Scribonia : « Eam usucapîonem sustulil lex Scribonia quœ servitutem constiluebat (2). » Cest là tout ce que nous savons sur cette loi Scribonia, dont il n'est question nulle autre part, et qu'on place, par des conjectures tirées da nom qu'elle porte, sous le triumvirat d'Antoine, d'Octave et de Lépide. Comme dans cet ancien droit la quasi-possession ou la quasi-tradition des servitudes, en qualité de choses incorporelles^ n*était pas reconnue, que Labéon la contestait encore (3), et qae l'idée n'en a été pleinement admise qu'avec le progrès de Tédil des préteurs et de la jurisprudence, ou est autorisé à penser qae cette usucapion antérieure à la loi Scribonia s'appliquait uniquement aux servitudes dont on peut dire, suivant les expressions de Paul : 9 quasi quodam facto possideo v , lesquelles se Iroavent principalement parmi les servitudes urbaines, comme le sHllicidium, la poutre appuyée sur l'édiGce du voisin, la fenêtre ouverte dans son mur pour avoir du jour. Pour celles-là même» comme pour toutes les autres, les jurisconsultes, à partir de la loi Scribonia, s'accordent à dire, en droit civil : a usucapionem non recipiunt (4). » Ce sont des moyens prétoriens qui ont protégé les longues quasi-possessions de servitudes. Mais on pouvait» en usucapant un fonds, en acquérir les servitudes actives (5).
VadjudicatiOj lorsque le juge, dans Taction en partage d'une
(i) Fra<:m. Vatic. j 47 : i Gvili enim actione constitui polest, non tradîtione,
2d juris gentium est. t Paul, ici, |>arle de rustifruit; mais le principe pour » aerviludes était le même. — (Sj D. 41. 3, De vsurp., 4. g 29. f. raiil. — g\) D. 8. i, De sert,, 20. f. Javol. — (4) Ibid,, 14. pr., f. Paul. — 41. i, eadquir,, 43. J 1. f. Gai. : c Incorporales res traditionem et usucapianem aon recipcre manifcstum est. 9 — (5) D. 41. 1. 4. 43. $ 1. f. Ulp.
TIT. m. DES SERVITUDES PRÉDIALES. 336 btS — 1
bérédité (familiœ ercUcundœ) oa d^une chose commune (communi divtdundo)y trouvait à propos » en adjugeant à chacun son lot , d'étahlir, quant aux fonas ou aux parties de fonds qu*il fai* sait entrer dans des lots différents, une servitude sur Fun au profit d'un autre (1); mais il fallait pour que la servitude fût établie jure citnli^ que Tinstance fût an nombre de celles qui se qualifiaient dejudicia légitima; ajudicio légitima i»^ dit Paul dans le § 47 précité des Fragments du Vatican. Adjugée dans une autre instance, la servitude n'aurait existé que tuitione prœioris.
Enfin, en prenant le dernier terme de la nomenclature d'Ul
Sien, se présente la lex, c'est-à-dire principalement le legs (ci ess., n* 320) ; et nous retrouvons ici les diflerences entre les legi qui transfèrent un droit réel {per nindicationem), et ceux qui ne font qu'obliger Théritier {per damnationem) ; par les premiers la servitude se trouvait directement établie; par les seconds, ou par fidéicommis, il n'y avait encore qu'une obligation pour l'héritier de l'établir (2). — Le testateur pouvait aussi, en léguant un fonds, faire la déduction d'une servitude au profit d'un autre fonds restant à l'héritier. Si un pareil legs était fait per vindicatùmem, la servitude retenue se trouvait ainsi établie; s'il était fait per damnationem^ l'héritier était en droit d'en faire la retenue dans l'acte par lequel il transmettait au légataire la propriété du fonds (3).
463. De ces modes d'établissement des servitudes jure dviti, il faut passer à ceux qui les établissaient /ttrepr^/orto.
Dans les cas de stipulations de servitudes, dont les textes parlent fréquemment, de vente, de legs per damnationem, on de toute autre cause obligatoire, il n'y avait pas servitude constituée, mais obligation de la constituer, di dans cette situation , ou bien par libéralité, voulant en faire donation, le propriétaire du fonds destiné à être servant , sans recourir à un moyen civil d'établir la servitude, en permettait, de fait, l'exercice, cet usage de la servitude d'une part et cette patientia de l'autre équivaudraientils à one sorte de tradition, et quelles conséquences entraînerait cette quasi-tradition? Labéon, au temps d'Auguste, la niait encore, et il conseillait de prendre, dans le contrat d'achat, des sûretés qu'il ne serait pas apporté d'obstacle à cet exercice : « Quia nvlla ejus modi juris vacua traditio esset; v Javolénus , an temps de Trajan, exprimait déjà l'opinion contraire : tiEgo puio usum ejus juris pro traditione possessionis accipiendum,
(i) D. iO. 51, FamiL ereise., 2Î. g 3. f. Ulp. — 10. 3, Comm. divid., 7. I i. f. Ulp. — (%) Paul. Sentent,, 3. 6. g i?. — D. 33. 3, De tervùute legata. — (3) La difficalté particuliàre oui se présentaît daos l'espèce citée par Pomponios (D. 7. 1, De usuf., 19) tenait à ce qu'ici ce n'était pas la propriété entière du fonds, mais senlçment l'osufrait qol était légué; de la le biais qu'on était obligé de prendre,
Tom II. SI Mr.
336 bis — 2 explication histobique des instituts, uv. u.
esse, V et un siècle après lui, Ulpien posait ce principe alors incontesté : « Traditio plane et patientia servitutum inducei officiufn prœtoris. v La servitude, par suite d'une semblable quasi-tradition, sera donc reconnue et protégéeyare/>r^/ario (1).
De même si, propriétaire de deux fonds, en faisant tradition de I «n, il était convenu que Timaieuble livré devrait telle servitude à celui que je retiens, ou réciproquement que ce dernier devra telle servitude à Timmeuble livré : ce pacte, joint ainsi à la tradition du fonds, avait été admis comme pouvant établir la servitude jure prœtorio; tandis que s'il n*avait été inséré que dans le contrat ae vente, sans être renouvelé par la tradition, il n'en résulterait qu'une obligation, sanctionnée par les actions personnelles nées du contrat, pour faire exécuter le pacte (2).
EnGn, tandis que Vusucapion du droit civil, avec son délai, si court, de deux ans, demeurait supprimée pour toute servitude quelconque depuis la loi Scribonia, le droit prétorien en protégea, par des interdits, par des actions utiles, les longs usages. Quelles étaient les conditions pour cette protection ? Au milieu du vague et des divergences des textes, il est difficile de le déterminer. Deux dispositions qui paraissent générales se rencontrent en deux rescripts d'Ântonin : a Qui judex erit, longi temporis consuetudinem vicem servitutis obtinere sciet : modo si is qui pulsatur nec vi , nec clam, nec precario possidet (an 212). « — a Servitutem exemple rerum immobilium tempore quœsisti.
Quod si ante id spatium ejus usus tibi interdictus est etc.
(an 216) (3). » Ces dernières expressions surtout autorisent à conclure qu'il s'agit du même délai et des mêmes conditions que pour la prescription longi temporis, admise, en droit prétorien, & l'égard des immeubles, c'est-à-dire dix ans entre présents et vingt ans entre absents. Ce serait la solution la plus claire. Mais les nombreux textes relatifs & ce sujet emploient dans un sens qui ne parait vouloir rien préciser les expressions de vetustas, usus vêtus, longa consuetudo, qui diu usus est, Pomponius parle même d'un usage cujus ortgo memoriam excessit (4); et comme conditions, outre le laps de temps, les textes n'indiquent que celle-ci, que la possession ait eu lieu nec vi, nec clam, nec precario; sans jamais dire un mot de la juste cause {justus titth lus) exigée pour la prescription longi temporis des immeuUes. Enfin si l'on examine à propos de quelles servitudes ont été écrits ces textes, on en trouve en tout, six pour l'aqueduc, un pour \eiter,
(1) D. 8. I, De serc., 20. f. Javol. — 8. 3, De serv, pr, rtut., 1. J t, r. Ulp. — (2) D. 8. 2, De sert, pr. urb,, 35. f. Marcian. — 8. 4, Comm., 6. pr. f. Ulp. Ces textes, au lieu de traditio. De parlaient-ils pas, dans leur éta priraitir, de mancipatio ou d'injure cesiio? Gtzi probable; la servitade anraî alors été constituée yur^ dmlL — (3) G. 3. 34, De iermi., i et 2, Anton. — (4) D. 43. tO^ De aq. quoi,, 3. § 4. f. Pomp. : • Dactus aqne, cujos oriB« memoriam excessit, jure conitltuti loco habetnr. t
TIT. 111. DES SERVITUDES PEÉDIALES. 336 bis—3
et un pour le jus neluminibus officiatur (1). La grande préoccupation dans ces sortes d'affaires, cbez les Romains, a été l'aquedac. Comment y verrions-nous clair : la prœscripiio longi temporù est un sujet sur lequel Justinien déclare qu'il y avait plusieurs sortes d'ambiguïtés entre les anciens (ires emergebant veteribus ambi" guiiates), et qu'il a voulu régler par une décision spéciale (2)?
On peut appliquer généralement à tous les cas où intervient la protection prétorienne cette observation d'Ulpien, qu'il y a alors une quasi-servitude : a Est ista quasi-servitus, in quam rem, utilem actionem haberaus, vel interdictum (3). »
464. Sur le sol provincial ce n'était que par cette protection prétorienne qu'il existait des quasi-servitudes, puisque ce sol, appartenant en principe abstrait au peuple ou à César, n'était susceptible ni de véritable domaine privé, ni de véritables servitudes selon le droit civil; mais au moyen de cette protection, les legs, l'adjudication, les pactes insérés dans la tradition des fonds, les quasi-traditions ou exercices du droit, les quasi-possessions de longue durée, y fonctionnaient d'une manière analogue à celle que nous venons d'exposer.
Ni la mancipatio ni Vin jure cessio ne pouvant y être appliquées. Gains indique comme moyen d'y suppléer l'emploi de pactes et de stipulations : k In provincialibus prœdiis, sive quis usurafructum, sive jus eundi, agendi aqiiamve ducendi.... cœteraque similia jura constituerevelit, paclionibus et stipulationibus id efficere potest, quia ne ipsa quidem prœdia mancipationem aut in jure cessionem recipiunt (i). d Le pacte contient la convention de la servitude; la stipulation est celle d'une somme de tant, que le propriétaire du fonds destiné à servir s'oblige à payer, & titre de peine, s'il met obstacle à l'exercice : ainsi l'explique Théophile dans sa paraphrase. . Le pacte se trouve dès fors garanti par une action civile qui lui sert de sanction. En conséquence de ces actes et de l'obligation pénale qui en résulte, l'exercice commence probablement sans obstacle, et cette quasipossession d'une part, quasi-tradition de l'autre, du moment Iu'elle a eu lieu, constitue l'établissement de la servitude comme roit réel prétorien, laquelle sera dès lors protégée par la vindicatio ou confessoria utilisj par la publicienne et par les interdits.
Nous partageons fermement l'avis de ceux qui pensent qu'avant
(1) Pour Vaquedue : G. Tukod. 15. S, De aquaductu, 7. Arcad. et Honor. Il s'agit ici d'aqueduc pris sur des eaux publiques. — D. 8. 5, Quemadm, ten. mnitt,, 10.^ f. Ulp. — 39. 3, De aq, ei aq. pluv., i. § 23. f. Ulp. et S6. f. Scsev. — Plus le fragment de Pomponius et la constitution S d'Antonin, pré^ dtés. — Pûur le tter : D. 43. 19, De itin. actuque, 5. j^ 3. f. Ulp. — Pwir le jus ne luminibus officieitur : la constitution 1 d'Antonin, précitée. -— (t) G. 7. 33, De presser, long, temp., 12, Justinian, -^ {Z) D. 39. 3, D$ uq. et aq. plu»., 1. % 23. f. l\p. — (4) Gâius , 2. g 31.
