Covarruvias, loc. cit., n° 31, 26 et

surtout du droit d'aînesse. C'était une question classique pour les légistes italiens; elle se posait sur un texte des libri feudorum^ qui déniait formellement aux enfants légitimés, le droit de succéder aux fiefs \ La pratique était certainement contraire et les auteurs s'ingéniaient à la concilier avec le texte. La réponse classique s'appuyait sur une distinction entre les fiefs, suivant les termes de la concession. La où le fief est concédé ad posteras ex se légitime descendentes^ le légitimé ne succède pas ; il garde tous ses droits au contraire, quand le fief est concédé ad posteras légitimas. Depuis Ilostiensis tous les canonistes accordent toujours les droits de succession aux fiefs aux légitimés par mariage, prétendant restreindre à la légitimation par rescrit du prince la disposition des libri feudarum. La question n'était plus discutée quand Govarruvias écrivait, il rapporte en quelques lignes l'opinion des docteurs, jugeant inutile, sur une question aussi nettement résolue, d'entrer dans de longues explications ^

Mais les discussions étaient plus vives sur le droit d'aînesse et les solutions moins favorables aux enfants légitimés. La question se pose dans l'hypothèse particulière, où un homme ayant un enfant légitime a, postérieurement à la mort de sa femme, légitimé par mariage subséquent un enfant né avant le premier mariage. Si le fils légitimé a exactement les mêmes droits qu'un enfant légitime, il doit, étant en fait l'aîné, jouir du droit d'aînesse dans la succession paternelle au détriment du lils légitime. Ce résultat paraissait exorbitant à la plupart des auteurs : il semblait monstrueux qu'on pût dépouiller ainsi par une légitimation

1. II, XXVI, 4. Les coutumes de Milan de 1216 admettent au contraire à la succession aux fiefs les enfants légitimés, édit. Berlan 1868. Cf. Koglcr, p. 103.

2. Govarruvias, loc. cil., 35 sqcj. Panormitanus, c. 6, n. 6 et 7 in glossa quoad omnia, « ille textus intelligitur de legitimato per rescriptum principis, quia cum illa legitimatio sit stricti juris, tanquam dispensatio contra jus est restringenda ». Gonz. Tellez est cependant encore d'avis que Ton devrait considérer les termes de la concession, mais il avoue (ju'en pratique cette opinion ne se soutient pas (c. 1. coui. 10).

postérieure un enl'ant légitime de droits qui lui paraissaient définitivement acquis.

Johannes Andréa» s'était nettement prononcé contre l'enfant légitimé : la plupart des canonistes le suivaient *. A fortiori les auteurs plus légistes que canonistes, comme Dumoulin en France, adoptaient cette opinion '. Il reproduit les arguments classiques : la légitimation a un effet rétroactif, mais non au préjudice de droits acquis; le cap. tanta déclare que depuis le mariage on doit considérer l'enfant comme légitime, mais il ne peut décider, qu'on le considérera comme ayant été légitime avant le mariage, car il y a là une question de fait et contre un fait la fiction juridique est impuissante. Le fils légitime a été, c'est là un fait, le premier enfant légitime. Le droit d'aînesse a pris racine en lui et ne peut lui être ôté.

L'argumentation n'était pas péremptoire. La solution est en effet en contradiction avec la théorie générale, que nous exposerons, sur la nature de la légitimation. Si celle-ci est une fiction faisant remonter le mariage avant la naissance, on doit considérer le légitimé comme ayant toujours été légitime. Aussi quelques auteurs avaient-ils des scrupules; ils faisaient remarquer que, tant que le de cujiis est vivant, il ne saurait y avoir de droits acquis à la succession, mais seulement des espérances. Mais ces auteurs dissidents sentaient bien que la pratique leur serait toujours contraire, qu'on ne pousserait jamais aussi loin la faveur de la légitimation, et Covarruvias, qui rapporte toute cette discussion, semble ne pas oser prendre parti.

Au point de vue temporel donc et sauf cette question, d'ailleurs assez peu pratique, du droit d'aînesse, la légitimation par mariage subséquent produit les effets les plus complets. On se demandait s'il devait en être de môme au point

1. Covarruvias, loc. cit., ch. 8, § 2, n. 34. Gonz. Tellez, c. 1, corn. 9.

2. Dumoulin, Coût, de Paris, I, xiii, gl. l, n. 35. « Non compctit jus primogeniturae, quamvis entate sit antiquior, sed légitime nato, qui primus suus et legitimus natus est patri suo ».

de vue spirituel. On exige de ceux qui sont chargés de la conduite des âmes et élevés à certains honneurs, qu'ils soient nés d'un mariage légitime. La légitimation après coup produit-elle les mômes effets? Le mariage subséquent suffit-il, sans dispense, pour entrer dans les ordres? Non, disent les uns, parce que le légitimé n'est pas, comme le veulent les canons, de légitima matrimonio natus; oui, répondent les autres, parce que toute causa turpitudinis est effacée par le mariage '.

La question se discutait traditionnellement sur le cap. 20, de electione. Le texte dans l'édition officielle en est tronqué, et, si l'on examine les partes decisœ, on voit que, suivant certaines éditions du moins, il y avait eu mariage subséquent, ce qui n'empêche pas le pape d'annuler l'élection faite du légitimé pour le siège épiscopal.

Mais les glossateurs et la plupart des canonistes n'ont pas eu connaissance du texte complet, ou n'en tiennent pas compte ; et d'ailleurs il semble bien que dans le texte véritable il ne soit pas question de mariage subséquent. La décrétale d'Innocent III laisse donc en réalité la question entière ^

La glose, qui discute le problème, se prononce en faveur de la légitimation ^ C'était la solution la plus généralement adoptée *.