V» Conjiiqata

4. Panorinitanua sur le c. Tanta h. t. n« 7 in fine. Antonius de Butrio, id., n. i:{. Fa^'uanus. Uc (il. pre,shi//.,c. ad e.vliri)andas, n. 33.

et le caractère de l'institution. Logiquement les solutions sont commandées par la nature de l'institution, pratiquement on cherche d'abord les solutions et l'on construit la théorie ensuite. Il arrive seulement qu'une fois construite elle réagisse à son tour sur les solutions, mais somme toute elle en est beaucoup plus souvent l'effet que la cause. On connaît maintenant les solutions données sur la plupart des problèmes, que soulève la légitimation; on peut étudier la théorie que les canonistes ont construite pour en rendre compte.

Justinien ne semble pas avoir pris la peine de se faire une théorie; il a visé des résultats pratiques. On peut dire néanmoins qu'il a considéré la légitimation par mariage non pas comme un effet naturel et rétroactif du mariage, mais comme une faveur de la loi. Il met trop de vaniteuse insistance à montrer qu'il est l'auteur de ce mode de légitimation, pour que nous en puissions douter. Il a cependant une conception, qui semble un peu en contradiction avec cette manière de voir, et qui est dans une certaine mesure analogue à celle des canonistes. Il dit avoir inventé la légitimation pour revenir au droit naturel, qui n'établit point de distinctions entre les enfants. Mais il est clair qu'il ne faut pas attacher trop d'importance à ces considérations générales et baser sur elles toute une théorie. Elles peuvent nous servir à découvrir l'esprit qui animait le législateur, mais non point à distinguer la théorie juridique de l'institution qu'il a créée. La légitimation serait inutile, si l'égalité existait, en droit civil comme en droit naturel, entre les bâtards et les enfants légitimes ^

La loi 10 in fine semble nous mettre sur la voie d'une

i. Ces idées d'égalité naturelle entre enfants sont d'ailleurs inconnues du droit canonique. J. aTurre Crcniata, C. 35, Q. 7, reproduit la doctrine de saint Thomas {SuppL, q. lvxiii, 2), « Et ideo non dicimus quod sit pœna alicui quod non succedil in regno aliquo per hoc quod non est filius régis ; et similiter non est pœna quod alicui, qui non est legitimus, non debentur ea quae sunt legitimorum filiorum. »

théorie juridique. La rédaction des instrumenta nuptialia, dit l'empereur, montre que, dès le début des relations entre l'homme et la femme, existait entre eux une affection telle qu'elle rendait celle-ci digne du nom à'uxor *. On pourrait tirer de là toute une théorie de la légitimation ; l'absence d'instrumentum dotale fait présumer l'absence de cette offectio mantalis, qui fait le mariage. Mais une seconde présomption peut faire tomber la première. Et cette seconde présomption résulterait de la rédaction après coup des instrumenta dotalia^ qui montre que dès le début a existé Yaffectio maritalis.

Seulement il y aurait alors légitimité et non légitimation. D'ailleurs il n'y a pas à s'arrêter à ces considérations. Justinien n'y a pas attaché cette importance. Ce n'est pas une théorie de la légitimation qu'il a voulu faire, mais une belle phrase de l'exposé des motifs, qu'il a voulu écrire. Il dit luimême dans la constitution suivante, qu'il visait une personne n'ayant pas eu dès le début Xaffectio maritalis.

II semble donc bien qu'il n'y ait pas eu en droit romain de théorie de la légitimation. Mais, comme le dit M. Esmein -, il y avait des germes d'une théorie, qui s'imposait d'ailleurs presque par la nature même des choses. Puisqu'il faut qu'au moment des relations entre les concubins, le mariage ait été possible, il semble naturel de considérer la légitimation comme une fiction reculant le mariage jusqu'au moment de la conception. C'est cette notion que les canonistes dégageront.

Quand les premiers canonistes commentateurs du Décret de Gratien et les papes ont introduit dans le corps du droit canonique cette institution romaine, ils n'ont certes pas songé à construire la théorie, que les textes romains ne leur fournissaient pas. Mais nous pouvons cependant découvrir

1. C. J. h. t. 10 << Ncque enini verisimile est, eum qui postca vel donationem vel dotein conscripserit, ab initio talem adfectioncm circa mulieroin non habuisse, quu' eani dignain esse uxoris noinine faciebat ».