Nov

ij. Nov. 74, 1 et 79, 9.

lé<^itimation par mariage subséquent. Justinien, reprenant la pensée d'Anastase, en fait un remède permanent à la situation des enfants naturels. Il abolit la constitution de Justin en maintenant seulement l'interdiction de Tadrogation des enfants illégitimes. 11 préfère évidemment la réparation plus complète du mai'iage, mais, comme celle-ci n'est pas toujours possible et quelquefois pas souhaitable, à raison de la personnalité de la femme, il crée, pour la remplacer, la légitimation par rescrit *.

Cette légitimation par mariage subséquent, il la comprend d'ailleurs plus largement que ses prédécesseurs. Elle sera possible même si la femme est une alTranchie, il suHit même

1. M. Pitzorno a voulu démontrer qu'avant Justinien, il n'y a pas eu de vraie légitimation, même temporaire,

La constitution de Gonstantiu, dont parle Zenon, n'aurait pas créé un moyen de rendre les enfants naturels sui ac legilimi; elle aurait seulement autorisé la transformation en mariage du concubinat avec une femme ingénue, et donné quelques droits de recevoir aux enfants nés d'une telle union. La preuve en serait : 1° que Justinien ne parle pas de Constantin comme d'un précurseur de la légitimation, et 2" que la c. l. h. t., qui est de 336, ne fait aucunement allusion à un moyen de légitimer les enfants.

La première raison n'est pas suffisante ; la mesure de Constantin, disposition transitoire d'une législation hostile aux enfants naturels, ne méritait pas tant d'honneur. La seconde ne prouve rien, la constitution de 336 n'ayant pas du tout occasion de nous révéler l'existence d'un moyen de légitimation antérieur et transitoire, ((ui n'a rien à voir avec la prohibition des mésalliances, dont cette constitution s'occupe.

Zenon, qui reproduirait la première partie des dispositions de Constantin sur la possibilité du mariage avec la concubine, modifierait sur le second point les droits héréditaires des enfants, leur donnant, mais toujours à titre provisoire, un droit de succession ab intestat. Ce n'est pas encore un moyen do rendre les enfants siii ac legifhni, le seul moyen pour cela étant, comme les derniers mots de la constitution le prouvent, la faveur impériale.

Mais la faveur impériale, dont parle Zenon, est supposée demandée précisément pour les cas où le premier moyen, celui du mariage subséquent reste inopérant. Rien dans les termes de la constitution n'autorise la restriction, d'ailleurs peu claire, que M. Pitzt)rno veut y apporter. Enfin la constitution d'Anastase ne viserait pas une légitimation j^ar mariage subséquent, (jue par suite Justin n'aurait pas à abolir, mais seulement l'adoption, l'adrogation et le rescrit inq)érial. Mais s'il en était ainsi, on ne comprendrait pas ce iiue veut dire dans la susdite constitution la phrase qui mentionne le mariage avec la concubine. Il faut reconnaître d'ailleurs que le texte est peu clair et sans doute altéré. Cf. Pitzorno, Leqilimazzione, p. 23 sqq.

LA LÉGITIMATION l'AU MAIUACK SUnsÉOUKNT 121

qu'elle ail élé libre soil au moment de la conception, soil au moment de la naissance de Tenfant ', il n'exige ({ue la confection dos pacta dotalia et la possibilité du mariage au moment de la conception ', ce qui exclut les adullérins, les incestueux et, jusqu'en 542, ceux qui n'ont pas ensemble le conimhium. Les premières constitutions sont muettes sur une condition qu'exigeait encore Anastase, l'absence d'enfants légitimes, la législation postérieure la supprime expressément en 535 \

Puis, en 539, Justinien permet aux sénateurs le mariage avec les affranchies à condition de faire des pacta dolalia \ et même, en 542, avec les abiectœ personœ % ce qui élargit le champ d'application de la légitimation par mariage subséquent. Môme, en 536, l'empereur permet de légitimer des enfants, qui sont nés esclaves, à condition toutefois qu'il n'y ait pas d'enfants légitimes \

On voit la progression des idées de Justinien à mesure que le temps s'écoule. Il est de plus en plus favorable aux enfants naturels, il autorise la légitimation d'une façon de plus en plus large.

Il est intéressant de savoir de quelles idées il s'inspire. Nous avons vu que c'étaient les idées religieuses, qui guidaient son prédécesseur Justin dans une direction tout opposée. Nous ne nous étonnerons pas de ne voir jamais Justinien invoquer des motifs religieux. Les préambules de ses constitutions ne visent que des principes philosophiques sur l'égalité naturelle de tous les hommes et les relations de