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CHAPlTHi: II
j)aronlé iiaturcJle. De mùmc qucii droit naturel tous les hommes sont libres, de même tous les enfants sont légitimes, c'est-à-dire rattachés h leur père par le lien de la hliation. On reconnaît là la continuation du mouvement, qui amenait à reconnaître la parenté du sang à coté de la parenté légale, qui, dans le système définitifdeJustinien, devait mettre la cuf//ialio sur le mèuie rang que Vafpialio '.
Les faveurs faites aux enfanti, naturels et la légitimation par mariage subséquent sont donc une suite logique de révolution de tout le droit du haut empire et une réaction contre les sévérités, que les nouvelles idées religieuses avaient inspirées aux empereurs chrétiens. Ces idées, qui animaient encore Justin, vont d ailleurs continuer à se manifester sous le règne de Justinien dans la résistance de la doctrine et de la jurisprudence.
La législation nouvelle rencontra en effet une très sérieuse opposition. Le nombre seul des constitutions sur la matière le montrerait, si Tempereur ne le disait lui-même. L'opposition se manifesta dès sa première constitution. La loi 10 au Code, de 539, supposait dans son exposé des motifs, que des enfants étaient nés après le mariage, qui légitimait leurs aînés. Justinien avait voulu montrer ainsi quelle injustice il y avait à traiter différemment des enfants du même père et de la même mère. Une doctrine hostile en avait conclu que
1. Dans sa première constitution (C. J. h. t. 10), le motif indiqué est l'égalité, qui doit naturcllcnicat régner entre enfants du même père et de la même uiére, sans distinguer s'ils sont nés avant ou après le mariage. Dans la Nov. 18. 5, pour donner aux enfants illégitimes un droit de succession, l'empereur se base sur le droit naturel (ad solam naturam clemcns). 11 dit clairement dans le préambule de la Nov. 81) : « Nos enim duplex liabuimus studium, et plurimos iu lihertatem perducerc homines ex priorc servituto et ex naturalibus ad legitiuios elevarc » : Nov. 74, 1 « neque eniu) a principio, quando sola natura sancicbat, liominis (antc([uam scripta' provenirent loges' fuit qua'dam dilferenlia naturalis atque legilimi, sed antiquis parentibus anliqui filii mox ut procédant, (icbant Icgitimi. VA sicut in liberis natura quidcm liberos fccit omnes, bella vcro servitulem adinvencrunt, sic etiam hinc natura quidcm légitimas produxit soboles, attamen ad concupisccntiaui divcrsio naturales eis immiscuit. »
LA LÉC.ITIMATION l'AK MAlilACi: SUBSÉQUENT \ '2'i
le mariage siibsé(|ueiil ne pi'odiiii'ait puiiil ses edels, si après le mariage des enfants légitimes ne venaient à iiaîlrcî. .Iiislinien, l'année suivante, est obligé d'expliquer nettement ses intentions, pour couper court à cette intcM-prétation restrictive, (( à cette inutile subtilité ' ».
La jurisprudence ne désarma pas encore au moins dans certaines parties de l'empire ". Kn 5'i7 Justinien doit renouveler ses explications. Dans ses constitutions précédentes il n'avait pas mis comme condition à la légitimation l'absence d'enfants légitimes, il n'y avait pas lieu de l'exiger, mais elle figui'ait dans les lois abrogées de ses prédécesseurs, et une interprétation systémati(juement restrictive prétendait la maintenir. La Constitution de 535 doit déclarer expressément qu'aucune condition de ce genre ne peut être exigée '.
La novelle 18 fait encore allusion aux « doutes malveillants )), à « l'ingénieuse mauvaise foi des commentateurs ». L'empereur doit déclarer expressément que la légitimation par mariage subséquent est ouverte môme aux affranchies '\
Ainsi la législation favorable aux enfants naturels, et en particulier la légitimation, nous apparaît comme le terme
1. C. J. h. t. U (530) « quorum supcrvacuaui subtilitatem pcnitus inhibendam censemus. »
2. « In quibusdam ^entibus » Nov. 12, 4. Justinien luttera encore dans d'autres constitutions contre cette interprétation hostile. (Nov. 89 licct postca non nascantur filii). La persistance de cette erreur et racharnenient que mit Justinien à la dissiper, fait songer qu'il se heurtait peut-être à quelque idée juridique profondément enracinée dans une partie de la population de l'empire (in quibusdam gentibus). On sait que dans beaucoup de législations barbares, certains elicts au moins du mariage sont subordonnés à la naissance d'un enfant. (Brunner, Die Gcburt eines lebenden Kindes iind das Vennoyenrecltf.. Zeilsch. der Sav. Stiflung G. A. XVI, o63). Faut-il voir ici la persistance d'une de ces coutumes barbares que Mittcis a étudiées? Reicharec/U und Volksvecht).
