Voyez supra. Chapitre XV, n» 20g

afTaires, on ne peut concevoir aucun préjugé défavorable contre celui qui, par prudence, joint une Publicienne subsidiaire à une revendication principale.

Ce procédé devait donc, dèsTépoque classique, être conseillé par tout praticien.

Sous la procédure extraordinaire, il s'impose : le juge n'est plus lié par une formule ; on prendra donc tout simplement des conclusions principales et des conclusions subsidiaires. Toute revendication sera en même temps une Publicienne.

Il n'est pas possible qu'il en ait été autrement. Mettons-nous à la place d'un avocat de cette époque. N'aurions-nous pas conseillé à nos clients cette procédure prudente et économique ? Evidemment oui ! Pense-t-on que les juristes d'alors fussent moins habiles que nous ? Ce serait une présomption peu justifiée.

En pratique, la Publicienne et la revendication devaient donc se mêler dans une procédure commune, et former un tout pour lequel il n'y avait qu'une désignation convenable, l'expression d^actio in rem, sans préciser davantage.

228. — Il y 'avait même un procédé beaucoup plus simple et qui devait être employé de préférence dans l'immense majorité des cas, c'est-à-dire toutes les fois que la propriété avait été acquisepar tradition, ou, pour employer une expression plus générale, acquise de façon à réaliser les conditions de la Publicienne.

Les deux actions peuvent en effet se mêler même sans recourir au procédé des deux formules.

On peut se contenter de demander la formule de la Publicienne, et attendre les défenses de l'adversaire :

S'il oppose l'exception jiisti dominii, tant mieux ! il prend à sa charge la preuve diabolique dont on a voulu éviter la difficulté ;

228 PUBLICIENNK DU PROPRIÉTAIRK QUIRITAIRE Z"]

S'il Oppose Texception d\mc Publicicnne co^ale, qui empêchera d'y répondre par une réplique tirée de ce qu'on a acquis a rcro domino (voyez supra, Chapitre XVII, n°2i9); ou bien, si Ton ne pcutprouver la propriété de son auteur, mais qu'on ait usucapé, pourquoi ne pourrait-on pas invoquer la réplique yz/.s7/(i^o;7z/;nï?

Celui qui oppose l'exception d'une Publicienne égale^ se met dans la situation d'un demandeur qui intenterait contre vous la Publicienne : reus excipiendo fit actor ; or, à une Publicienne dans laquelle vous seriez défendeur, vous pourriez opposer Texception justi dojnùiii, donc vous pouvez aussi user de ce moyen comme réplique.

Pour préciser les idées insistons encore un peu.

Propriétaire, je demande la Publicienne contre un tiers qui possède mon esclave ;

De deux choses l'une :

Ou il n'oppose aucune exception ;

Alors évidemment j'ai plus d'avantage que si j'avais demandé la formule de la revendication; la preuve qui m'incombe est bien plus aisée à fournir;

Ou bien il fait insérer une exception :

Soit rexception^z/^/z domiuii, c'est-à-dire qu'il s'engage à prouver sa propriété bien qu'il soit défendeur. — Rien de plus avantageux pour moi !

Soit l'exception d'une Publicienne égale, c. à. d. l'exception yz/5// domiuii fictice;

Alors il faut que je fasse insérer à mon profit l'une des deux répliques suivantes :

i" Soit la réplique rei vendit œ et traditœ : « aut si homo^'q. d. a., A'^. A'k priori ab eodeni venditore traditus sit » (arg. L. g, § 4, D., h. t. ; L. 3i, §2, D.,Z)e act. empti, 19, 1 ; L. 3, § I, D., Dsexcept. rei i'enditœ,2i, 3), dans le cas où mon adversaire tient la chose du même auteur que moi; voyez ci-dessus, n" 221.

2° Soit la réplique justi domiuii.

Dans tous les cas la Publicienne me mène exactement au même résultat que la revendication^ avec un avantage considérable, à savoir que je ne serai obligé de prouver ma propriété que dans un seul cas, celui où le défendeur^ acquéreur de bonne foi, tiendrait la chose d'un auteur autre que le mien.

On le voit, c'est à la dernière extrémité seulement que je pourrai me voir contraint à prouver ma propriété : avantage énorme!

Donc il était infiniment plus avantageux pour un propriétaire d'intenter la Publicienne que la revendication ^ ^^'-^

A part de rares exceptions^ c'est la Publicienne que l'on devait toujours intenter, et non la revendication proprement dite. Vous revendiquerez lorsque vous serez certain de pouvoir faire aisément la preuve irréfragable de votre propriété. Mais alors, le plus souvent il n'y aura pas de procès : en face d'un droit si évident le défendeur s'inclinera presque toujours.

Nous arrivons ainsi au point culminant de cette étude, à une idée essentielle, sur laquelle il importe d'insister, car, féconde en conséquences d'une extrême gravité, elle jette une lumière nouvelle sur plusieurs questions importantes et difficiles :

L'actio in rem par excellence du droit romain, au moins depuis l'époque classique, l'action usitée en pra-

3 bis. La L. I, S I, D. h. t. ne refuse pas la Publicienne au propriétaire, mais fait seulement remarquer qu'il n'en a pas hc?,o\n. '.Meritoprœtor ait « nonditm usucaptum », nam si usucaptum est liabet civilem actionem, nec desiderat honorariam.

Dans la Publicienne, le demandeur doit prouver \a justa causa et ia tradition ; il suffit qu'il se soit écoulé depuis lors plus d'un ou deux ans pour qu'il ait usucapé, à moins quj le défendeur ne prouve que le demandeur a perdu la possession avant l'expiration du délai. La preuve ne sera pas plus diflficile à fournir dans ce cas pour la revendication que pour la Publicienne.

228 l'UBLlCIENNE DU PROPRIKTAIRR QUIRITAIRK 39

tique ^ ce n est pas la revendication., c'' est la Publicienne ''

D'ailleurs., par le jeu des exceptions et des répliques., la Publicienne renferme une revendication, toutes les fois que le demandeur y est amené à prouver sa propriété quiri taire.

Cela a lieu notamment, lorsque, s'agissant d'une res nec mancipi, le demandeur qui intente la Publicienne et qui se voit opposer l'exception d'une Publicienne égale, invoque la réplique tirée de ce qu'il a, lui, reçu tradition a domino. Prouver qu'on a reçu tradition a domino d'une res nec mancipi, c'est prouver qu'on en est propriétaire quiritaire.

On aboutit donc au même résultat que si l'on avait revendiqué, mais on a avantage à prendre la voie de la Publicienne, parce qu'on a la chance d'échapper à la preuve difficile de la propriété. En effet, on n'est forcé d'en venir là que si le défendeur démontre qu'il a, lui aussi, acquis avec juste titre ; encore faut-il que cette acquisition ne soit pas postérieure en date à celle du demandeur, si elle émane du même auteur, car dans ce cas encore le demandeur n'aurait pas à prouver la propriété de son auteur (L. g, § 4, D., /z. /.), il opposerait la réplique re/ venditœ. On sait que cette exception peut être opposée par l'acheteur à tous ceux qui ont traité avec son vendeur depuis qu'il a reçu tradition, voyez supra, n° 214, note 6 et n° 221, note 12.

Même s'il s'agit d'une res mancipi, dont on est devenu propriétaire par un mode de droit civil, et pourvu qu'on en ait eu, au moins un instant, la possession, l'action publicienne suffira parfaitement. Supposons en effet que l'adversaire oppose l'exception d'une Publicienne égale: le demandeur pourra briser cette exception par la réplique^'z/^// dominii.

4. Cela revient à dire que, dès l'époque classique, la propriété qui compte en pratique, c'est la propriété prétorienne.

Ainsi la Publicienne a dû, dans la pratique, se substituer de plus en plus à la revendication dont elle possède tous les avantages sans en avoir les inconvénients.

La revendication s'est fondue dans la Publicienne; Faction civile ne sera plus intentée que dans les hypothèses très rares oii un propriétaire quiritaire ne remplit pas les conditions requises pour intenter l'action prétorienne.

Sous l'empire de la procédure extraordinaire, alors qu'il n'y a plus de formule, tout ce que nous venons de dire doit être admis a fortiori. L'action qu'intente le propriétaire est donc un mélange de revendication et de Publicienne.

En pratique, cela aboutit à décider que, pour triompher dans un procès;en revendication, le demandeur ne sera pas toujours forcé de prouver sa propriété ; il lui suffira de justifier qu'il a acquis en vertu d'une juste cause, du moins toutes les fois que le défendeur ne produira aucun titre, ou que son acquisition émanera du même auteur que celui du demandeur et sera postérieure en date. Nous verrons au Chapitre XXVIII que les mêmes règles sont admises dans notre jurisprudence moderne.

229. — La fusion qui s'opère à l'époque classique entre la revendication et la Publicienne, la substitution de l'action prétorienne à l'action civile, se révèle notamment dans certaines doctrines d'Ulpien et les explique.

Lorsque, dans une tradition , le tradeiis entend faire une donation, Vaccipiens recevoir un inutiium, il n'y a, bien entendu, ni donation ni mutuiiiiu mais, malgré ce désaccord sur la cause de la tradition, comme il y a intention d'aliéner et d'acquérir, Julien décide (L. 3()^ D., Deadq. ver. do?n., 41, i) que la propriété est transmise. Ulpien, au contraire, se prononce pour l'inefficacité de la tradition , L . 1 8 , D . , De reb. cred. 12,1.

220 l'UliLlCIENNi: DU l'ROPRIKTAIRE QUIRITAIRK 4I

Il faut remarquer que, dans cette hypothèse, ïaccipiens n'aurait pas la Publicienne, faute de jiista causa.

On pourrait soutenir aussi que le tradens n'a pas perdu laPubliciennequi lui compétaitavant la tradition. Quand on aliène, on perd la Publicienne, non pas parce qu'on ne réunit plus les conditions requises pour Texercer, (car ces conditions subsistent au contraire : il est toujours vrai qu'on a jadis reçu tradition de cette chose ex justa causa) m3\?> c'est jque l'aliénation entraine renonciation à la Publicienne (voyez plus bas. Chapitre XXIII, Section ii). Dans notre espèce, le tradens a renoncé à la Publicienne pour faire une donation, mais cette donation n'a pas été réalisée faute d'accord entre les parties: ïaccipiens entendait emprunter. Dès lors, en pareil cas c'est le tradens qui l'emporterait sur ïaccipiens par la Publicienne, à laquelle il ne peut, dans l'espèce, être censé avoir renoncé ; l'exception justi dominii lui serait vainement opposée, il la briserait par la réplique de dol; la donation qu'il a voulu faire n'ayant pas été acceptée, ne saurait lui être opposée.

Dans ces conditions, à quoi bon dire que la propriété est transmise, lorsque Vaccipiens n'a point accjuis l'action réelle prétorienne, et que l'aliénateur ne l'a point perdue? Ce serait une acquisition purement théorique; pratiquement il n'y a pas eu aliénation. A notre gré le texte d'Ulpien prouve que ce jurisconsulte avait une tendance à trancher la question d'acquisition de la propriété par celle d'acquisition de la Publicienne et à se placer ainsi au point de vue pratique.

En d'autres termes, c'est la propriété prétorienne que l'on considère surtout à cette époque : on en arrive à la qualifier de doniiniuîn^ expression exclusivement réservée autrefois à la propriété civile ^ '"^

4 bis. L. 14, I I, D. De religiosis, 11, 7 ; voyez supra, n" 4 in fine. — L. 26, I 6, D. De noxal. act., 9, 4. — L. i, D. De bon. pos., 3y, i . — L. 47, D. De furtis, 47, 2,

On voit que l'existence d'une jiista causa traditionis consistant dans un acte juridique antérieur, est nécessaire, selon Ulpien, pour que la tradition transfère la propriété ; cette idée lui a été inspirée, croyons-nous, par les principes de la Publicienne.

Elle explique encore, selon nous, une controverse analogue à la première, entre Julien et Ulpien.

Julien (L. 2, § 5,D., De douât. 39, 5) décidait que si le donateur sous condition décédait ou devenait fou avant l'arrivée de la condition, la propriété n'en passait pas moins à X'accipiens. Remarquez qu'il ne dit pas qu'il y aura alors donation.

Ulpien au contraire L. g, § i, D., De jure dotium^ 23, 3, déclarait qu'en pareil cas la propriété n"était pas acquise au donataire, parce que la donation ne pouvait pas se former ; quia peudet douatio in diem uuptiarum. En effet la donation se forme par le transfert de propriété, donc il n'y a pas de donation avant l'arrivée de la condition. Si à cette époque le donateur est mort, il ne peut y avoir de donation, car l'acte juridique appelé donation entre vifs ne peut se former entre un mort et un vivant. Dès lors la tradition manquera de justa causa., et Ulpien est ici fidèle à sa doctrineen n'admettant pasle transfert de propriété ''^"',

4 ter. Ce texte a été expliqué de bien des façons. Voyez notamment: Bufnoir, Condition, p. 400 et s., Pellat, textes sur la dot ad h. l. Savigny. Verm, Schrift. I, p. 36g et s. — Scheurl, Nehenbestimmungen, p. 5o et s. — Grueber Versuch. e. Erklterung der L. 9, | i, Dejure dotiiim, Munich 1874. — L'explication de M. Bufnoir consiste à supposer que la chose avait été mancipée (les compilateurs auraient remplacé mancipavero par tradidero) avec l'intention de n'en transférer la propriété qu'à l'époque du mariage, et s'il avait lieu. Alors l'effet de la mancipation aurait été suspendu par une condition tacite, et la mancipation eût été censée faite au jour de l'arrivée de la condition, comme cela a lieu pour la cession in jure (L. 18, D. Comniun. prœd., 8, 4I. Mais alors il faut, bien entendu, que les parties soient encore capables au jour où la mancipation est reportée. — Cette explication ingénieuse pèche, à notre gré, en ce qu'elle suppose la mancipation affectée d'une condition tacite, alors que le texte indique nettement une condition expresse, ce qui est d'ailleurs nécessaire pour éviter que la propriété ne passe immédiatement à l'ac-

2 20 l'UliLIClKNNK DU PROl'RIKTAIRE QUIRITAIRK 43

car s'il n'y a pas de justa causa, le donataire n'aura pas droit à la Publicienne, par conséquent il n'aura pas acquis la propriété prétorienne, ce qui revient à dire^ en pratique, qu'il n'a pas acquis la propriété.

Peut-être faut-il apprécier de la même façon une autre controverse entre Julien (L. Sy, § 6, D., De adq. rcr. doiii. 41, I.) et Ulpien (L. i3, D., De don. 49, 5j.

Si, voulant me faire une donation^ vous livrez à mon mandataire qui reçoit dans l'intention d'acquérir pour lui-même, il n'y a rien de fait, affirme Julien.

Ulpien dit au contraire : il n'y a rien de fait;, en ce sens que mon mandataire n'acquiert point, mais moi j'acquiers: nihil agit in sua persona, sed mihi adqiiirit.

En effet, ce mandataire ne saurait avoir la Publicienne, car l'aliénateur n'avait pas l'intention de gratifier ce mandataire qui, par conséquent, n'a aucune justa causa ; or une justa causa est nécessaire pour la Publicienne. D'un autre côté, cette action compétera au mandant, car il remplit les conditions de l'Edit : il a une justa causa, la donation, et peut invoquer la tradition faite à son esclave, à son mandataire comme si elle avait été faite à lui-même, et bien qu'elle ne lui ait pas fait acquérir la possession, ainsi que nous l'avons vu au Chapitre XIII. Le mandant n'a pas ici acquis la possession, parce que le mandataire n'a pas eu l'intention de la lui faire acquérir.

Si le mandataire n'a point la Publicienne, et si cette action compète au contraire au mandant, on peut, en se plaçant au point de vue de la pratique et de la propriété prétorienne, dire avec Ulpien du mandataire : nihil agit in sua persofia, sed mihi adquirit.

qucreur, car la donation est ici faite pour constituer une dot: Sed nisi hoc évident er action f lier it, credendum est hoc agi ut stati.m res sponsi fiant, L. 8. D., De jure dot. 23, 3.

23o. — Les textes confirment d'ailleurs le résultat auquel nous arrivons par les considérations qui précèdent, à savoir que l'action /// rein par excellence, dès l'époque classique, c'est la Publicienne; la revendication, presque inusitée, n'a plus o^uère d'importance pratique ; on en parle encore dans les traités de droit, mais tout ce qu'on en dit s'applique à sa sœur, la Publicienne, qui lui ressemble d'ailleurs tellement qu'on les confond; cela n'a d'ailleurs aucun inconvénient.

L'action désignée par nos sources sous le nom d'^ctio in rem, c'est très souvent la Publicienne. Nous espérons l'avoir déjà démontré pour deux textes d'Ulpien, la L. 4L et la L. 77, D., De reiv., 6, i \ Il y en a beaucoup d'autres que nous ne pouvons pas alléguer ici, parce que nous voulons précisément invoquer cette habitude des Romains, d'appeler la Publicienne nactio in rem » pour démontrer qu'il s'agit dans ces textes de la Publicienne. Nous ferions donc une pétition de principe en alléguant ces textes pour prouver cette habitude.

Nous nous bornerons à citer encore quatre textes.

Le premier est un fragment qui ne soulève pas de difficulté et où Julien, par les mots à^actio in rem a certainement voulu désigner la Publicienne.