Pour la réfutation, voyez supra, note

ig. C'est le contre-pied du système de Vangerow, d'après lequel c'est Nératius qui examinait cette question-là. Ces deux systèmes se réfutent réciproquement. La vérité, c'est qu'il est arbitraire de supposer que l'un de ces deux textes parle de la Publicienne intentée contre un tiers.

3o CHAPITRE XVII 225

livrée à chacun d^eiix^ et c'est à tort selon Huschke que Mommsenveut insérer ici iitriqiic que le texte ne porte pas. Donc la tradition a été fniteà l'un d'eux seulement de préférence à l'autre, c'est ainsi que Huschke entend le mot prion\ celui-là sera seul protégé par la Publicienne; c'est là une décision qui rappelle encore la solution de l'ancienne controverse sur le point de départ de l'usucapion: celui-là seul a la Publicienne, à qui la chose a été livrée, parce que celui-là seul se trouve in via iisiicapiendi^ l'autre n'y est pas encore. Que si l'un des deux a acquis du vrai propriétaire, celui-là doit être protégé, alors même que l'autre aurait aussi reçu tradition : tel serait le sens de « oninimodo ».

Les deux textes ne seraient donc aucunement en contradiction l'un avec l'autre, ni avec les principes de la Publicienne ; l'antériorité de tradition 'ne serait jamais une cause de préférence vis-à-vis d'un adversaire qui a aussi reçu tradition. Julien suppose que lorsque le vendeur est le même, l'un des acheteurs a seul reçu tradition, et lorsqu'il y a deux vendeurs, que les deux acheteurs ont aussi reçu tradition. Cela arrivera en effet le plus ordinairement; mais comme il peut aussi arriver que l'un seulement des acheteurs reçoive tradition, Nératius, laissant de côté ladistinction de Julien, ne s'attache qu'à la question de savoir lequel des deux a reçu tradition , et c'est là en effet le point décisif.

Voilà le système de Huschke !

Il esta peine besoin de faire remarquer combien cette interprétation est forcée.

Quoi ! sans nous l'indiquer même d'un mot, Julien supposerait dans un cas qu'un seul des acheteurs a reçu tradition!

Ulpien, lui, se poserait une question absolument superflue après ce qu'il a dit dans la L. 7,§ i6, /z. /.,

2 25 DE l'kxception d'une publicienne égale 3i

puis, après avoir eu le tort de la poser, il aurait eu le second tort de ne pas la résoudre !

Priori signifierait, non pas une tradition antérieure à une autre, ce que le comparatif désigne pourtant assez clairement, mais une tradition faite exclusivement à Tun des acheteurs ! C'est torturer le sens des mots -\

zo. Signalons, pour mémoire, les conciliations plus arbitraires encore de Gimmerthal, p. i26-i3o, et de Nissen, Die Kaiifrcchtlichc Tradition, p. 12 et s.

Suivant Gimmerthal l'acheteur n'avait la Publicienne, à l'époque de Nératius et de Julien, que si le vendeur était de bonne foi ; voilà pourquoi Nératius suppose les deux vendeurs de bonne foi {cimi emptio venditioque bona fiie fieret), dès lors les deux acheteurs ayant acquis tous les deux droit à la Publicienne, il y a lieu, pour vider le conflit, de consulter l'antériorité. — Dans le cas prévu par Julien au contraire, les deux vendeurs étaient de mauvaise foi (notons combien cette supposition est arbitraire), aucun d'eux n'avait droit à la Publicienne, le possesseur devait donc l'emporter. — Réfutation : d'abord rien ne prouve que la mauvaise foi du vendeur ait jamais eu d'autre influence que de rendre la chose furtive; voy. supra, note 10; rien ne fait supposer que la règle posée par Ulpien, L. 7, % 11, h. t., soit une innovation. Puis Ulpien, dans ce système, auraittort d'approuver la solution de Julien dans la (.. 9, | 4, h. t., puisque cette solution reposerait sur un motif qui aurait disparu du temps d'Ulpien. En outre il serait bien singulier de voir le jurisconsulte se demander : « quismagis Piibliciana iiti possit. » à propos de deux acheteurs qui n'ont ni l'un ni l'autre la Publicienne. Enfin Gimmerthal se contredit lui-même : d'après lui en effet (| 14) c'est Julien qui a fait considérer comme superflue la bonne foi du vendeur. Il n'a donc pas pu s'appuyer sur le motif qu'aucun des deux acheteurs n'avait la Publicienne par suite de la mauvaise foi de leurs vendeurs.

Suivant Nissen, Nératius, qui préfère la tradition antérieure même dans le cas d'acquisition a diversis non dominis, aurait en vue le cas où l'un des acheteurs a pavé son prix, et le « qui prior jus ejus apprehendit » aurait ce sens ! La tradition sans paiement du prix ne serait pas une tradition eflicace, une véritable tradition. C'est dommage que le jurisconsulte ait enveloppé sa pensée de voiles si épais, alors qu'il lui suffisait d'ajouter les deux mots « pretio solutof » D'ailleurs le paiement du prix est indifférent au point de vue de la Publicienne; L. 8, D.h. t. ; voyez supra, Chapitre XH, no^ 120 à i25.

De la Publicienne du propriétaire quiritaire. — La propriété civile s éclipse peu à peu devant la propriété prétorienne et la revendication est absorbée par la Publicienne. — Cette idée explique quelques doctrines d'Ulpien. - De F expression actio in rem employée comme synonyme de Publicienne .

226. — On peut, après avoir échoué sur la revendication, intenter la Publicienne. — Réciproquement, on peut intenter la revendication après avoir échoué sur la Publicienne, pourvu qu'on n'appuie pas sa propriété sur un mode d'acquisition reposant sur la possession. — 227. On pouvait aussi intenter à la fois la revendication et la Publicienne, celle-ci subsidiairement à cellelà. Ce procédé, bien plus avantageux que l'exercice successif des deux actions, devait être fréquent à l'époque classique, et s'impose sous la procédure extraordinaire. — 228. En outre, toutes les foisque le propriétaire remplissait les conditions de la Publicienne, c'est-à-dire presque toujours, il était beaucoup plus avantageux pour lui d'intenter la Publicienne que la revendication, et il n'y avait aucun inconvénient. Par suite, l'action in rem par excellence du droit romain classique, l'action de beaucoup la plus usitée en pratique, c'était la Publicienne et non la revendication. — 22g. Le remplacement usuel de la revendication par la Publicienne explique certaines doctrines d'Ulpien. — 23o. Par suite de cette substitution, l'action que les textes désignent par lexpression in rem actio, sans autre indication, est presque toujours la Publicienne. Commentaire de six textes invoqués à l'appui de cette idée. Autres arguments. A fortiori ]es mots iitilis in rem actio, iitilis vindicatio désignent-ils souvent la Publicienne.

226. — Après avoir sans succès intenté la revendication, on peut sans aucun doute avoir recours à la Publicienne ; de ce qu'on n'est pas actuellement propriétaire quiritaire, il ne résulte nullement qu'on ne le serait pas devenif si l'on avait possédé plus longtemps.

220 l'UBLIClKNNE DU l'ROPRlKTAlKK QUIIUTAIUK 3 3

Les textes le disent craillcurs expressément ^

En général, on pourrait, à l'inverse, intenter la revendication après avoir succombé sur la Publicienne. Vous pouvez être propriétaire quiritaire et n'avoir pas la Publicienne parce que vous n'avez pas reçu tradition (ou pris possession sans vices, ce qui, nous Tavons vu, équivaut à la tradition).

Par exemple, un légataire /'er pindicationem, avant d'avoir pris possession, n'a pas la Publicienne, il a la revendication.

De même si Ton a acquis la propriété par mancipation, cession in jiire^ ou tout autre mode qui ne repose pas sur l'acquisition de la possession.

Tant qu'il n'y a pas tradition ou prise de possession, la Publicienne vous fait défaut ; vous avez donc pu succomber par ce motif.

Ainsi dans les hypothèses, d'ailleurs très rares -, où un propriétaire ne réunit pas les conditions voulues pour avoir droit à la Publicienne, s'il succombe pour ce motif dans cette action, rien ne l'empêche d'intenter ensuite la revendication.

Mais la revendication se heurterait à l'exception de chose jugée, si le demandeur prétendait appuyer sa propriété quiritaire sur un mode d'acquisition reposant sur la possession, comme l'usucapion, par exemple, car son échec sur la Publicienne établit, par la force de la chose jugée, qu'il ne se trouvait pas in via iisucapiendi.

En résumé, il y aura lieu d'examiner si, par sa revendication, le demandeur ne soulève pas de nouveau une question implicitement jugée sur la Publicienne,

1. L. 39, § I, D., De evictionibus, 21, 2. Voyez l'explication de ce texte 5M/7r<3, Chapitre XV, note i3o.

2. Elles devinrent plus rares encore lorsque la cession in jure (toujours peu usitée) et la mancipaliou tombèrent en désuétude

mais on voit que l'exercice de la Publicienne n'exclut pas nécessairement une revendication ultérieure.

227. — Dans ces conditions, pour éviter deux procès, ne serait-il pas avantageux d'intenter à la fois les deux actions^, qui mènent d'ailleurs, en cas de réussite, identiquement au même résultat ?

Ulpien, L. i, § 4, D., Qiiod legatonim^ 43, 3 ^ *", pose comme principe général qu'on peut demander la délivrance de deux formules , lorsqu'on ne sait pas au juste laquelle de deux actions est la plus convenable à l'espèce. On déclare alors qu'on entend obtenir justice en vertu de l'une de ces deux formules : aprotestaîi ex altéra nos velle consequi quod nos contingit. »

Ainsi, celui qui se croit propriétaire fera bien de demander à la fois la formule de la revendication et celle de la Publicienne, car s'il réussit à prouver sa propriété quiritaire, le juge statuera sur la première formule ; que s'il échoue dans cette preuve, il n'obtiendra pas moins gain de cause en vertu de la seconde formule, si son adversaire ne justifie pas qu'il est propriétaire, ou qu'il a un droit égal au point de vue de la Publicienne.

Ce procédé, consistant à intenter principalement la revendication et subsidiairement le Publicienne, c'està-dire à invoquer d'abord la propriété civile et subsidiairement la propriété prétorienne, pouvait donc et devait être employé fréquemment dès l'époque classique.

Il vaut beaucoup mieux l'employer que d'intenter successivement la revendication et la Publicienne, car si l'on succombe sur la première action, des inconvénients surgissent. Il y a alors chose jugée que le demandeur n'est pas propriétaire et par suite le plaideur n'abordera pas le second juge avec une situation entière : un

2 bis. Supprimez, avec Mommsen les mots « hoc interdivto » avant possideat et lisez : possideat, teneatur.

227 PUBMCIKNNF. DU PROl'RIKTAIRK QUIRITAIRK 35

prcjug-c s'élèvera contre lui. Enfin, s'il avait plus tard à revendiquer contre un autre défendeur, son premier échec, sans constituer contre lui une tin de non-recevoir, puisque la chose jugée n'a d'effet qu'entre les parties, lui nuirait pourtant beaucoup.

S'il intente au contraire les deux actions ensemble, le juge, pressé d'abréger sa besogne, s'empressera de lui donner gain de cause sur la Publicienne, dès qu'il reconnaîtra cette action fondée, et sans plus approfondir la question de propriété qui restera ainsi indécise.

En outre, s'il a perdu le procès sur la revendication, il est dès lors presque forcément constitué en état de mauvaise foi, il ne peut plus faire les fruits siens ; s'il gagne ensuite son procès sur la Publicienne et reprend ainsi la possession, il ne pourra plus usucaper, et par suite s'il était dépossédé de nouveau il n'aurait plus la Publicienne ^

J'ai- déjà parlé des lenteurs et des frais qu'entraînerait Texercice successif des deux actions. Tous ces inconvénients sont évités si on les intente cumulativement.

Dira-t-on que la Publicienne subsidiaire nuit à la revendication, en ce qu'elle montre un demandeur peu assuré de son droit ?

Cette objection méconnaît les nécessités de la pratique ; il y a peu de propriétaires qui soient en mesure de prouver catégoriquement leur droit. Un domaine se compose souvent de fonds réunis par des acquisitions partielles; il vient de plusieurs auteurs différents. Les aliénateurs ne livrent pas leurs titres quand ils n'aliènent pas la totalité de leur bien, etc. Par conséquent, à moins d'ignorer complètement la pratique des