DE

serait, d'autre part, méconnaitre l'intérêt de la société, car pour elle le maintien des situations acquises par les

familles est un élément de stabilité et de prospérité. Il est done imposé à tous les législateurs de limiter, dans une certaine mesure, la liberté des dispositions testamentaires pour la garantie de certains héritiers légitimes.

Mais il semble que plus qu'aucun autre le législateur romain y était tenu.

C'est qu'à Rome la familie présentait une constitution toute spéciale. Soumis pendant toute la vie du père de famille à une puissance absolument dominante, les descendants n'y acquéraient rien pour eux-mêmes tant qu'il vivait, ne se constituaient pas par leur travail un patrimoine propre, mais voyaient lout le fruit de leurs efforts absorbé dans la fortune du chef de famille comme leur propre personnalité était absorbée dans la sienne. Dans ces conditions, à Rome, plus que partout ailleurs, il eût été inique au point de vue moral et dangereux pour la société, de laisser à celui-ci le droit de priver ses enfants de tout son patrimoine : inique, car les enfants avaient peut-être travaillé à la formation de cette fortune ; dangereux pour la société, puisqu'ils se seraient trouvés à tout âge et dans toutes les situations forcément sans ressources par suite de ce dépouillement, n'ayant rien pu se consütuer en propre jusqu’au décès de leur ascendant, et qu'ainsi des métamorphoses absolues dans les positions des familles, des Re complets dans leurs situaons financières se seraient produits, ébranlant les assises de la société.

Le législateur romain a-t-il eu sentiment de son devoir en celte matière? A-t-il pris en main les intérêts des parents légitimes et réfréné les excès possibles de la liberté

de tester? L’a-t-1l toujours fait? De quelles manières, par quelles institutions et dans quelle mesure cette liberté a-t-elle été restreinte aux différentes époques de l'histoire?

Telles sont les questions que nous voulons étudier.

Sans doute on à bien déjà examiné la querela inofficiosi testamenti et la nécessité de l’exhérédation des heredes sui; on à présenté l'exposé analytique complet de ces institutions destinées à garantir la famille romaine contre les abus possibles des dispositions testamentaires. Mais il nous semble que ces études isolées et par l’intérieur sont insuffisantes. On s’est trop peu demandé si ces institutions avaient été les seules, à Rome, à garantir les droits successoraux des héritiers légitimes, si avant leur apparition cette garantie nécessaire n'avait pas été constituée par d’autres voies; pourquoi ces institutions avaient été créées à telle époque; pourquoi leur dualisme étrange, leur but étant le même.

Étudier cette question : par quels moyens et avec quelle efficacité la famille a-t-elle été à Rome mise à l'abri des dangers que le testament libre peut lui faire courir, et l’étudier au point de vue historique dans toute son ampleur, voilà l'objet de notre travail.

Il nous semble que la solution de ce problème offre par elle-même un intérêt suffisant, mais s'il fallait justifier davantage notre sujet, nous ajouterions qu'il nous fera préciser l’époque et le motif de l'introduction, le développement, la portée pratique, l'efficacité réelle ou l'inertie, le rôle historique, en un mot, de plusieurs institutions; et que, de plus, il nous fournira l’occasion de saisir, dans un cas particulier, la merveilleuse adaptation à l’état social et moral de la eité des moyens mis en œuvre par la législation romaine.

La première période sur laquelle nous faisons porter nos recherches va des temps les plus reculés auxquels des données un peu précises nous permettent de remonter, jusqu'à la loi des XIT Tables.

1 y a là une unité qu'il faut considérer d'ensemble et isolément.

La solution de notre problème pour cette époque nous parait être celle-ci.

în droit, nous voyons apparaître une liberté absolue pour le testateur, aucune contrainte légale ne vient enserrer sa volonté, libre dans l’organisation de sa succession, dans l'attribution de ses biens à qui il veut.

En fait, au contraire, par une de ces oppositions violentes, auxquelles l’étude du droit romain vous habituel, nous apercevons la famille très protégée contre la liberté de tester.

Montrer en premier lieu ce qu'était alors le testament, établir l'absence de tout contrôle positif sur ses disposi-

(4) V. dans l’Étude sur la condition privée de la femme, de M. P. Gide, 2e éd., p. 98; un exemple semblable de contraste du droit et du fait.

tions, ce sera prouver notre première proposition ; aucune institution spéciale n'ayant pour but propre de restreindre la liberté de tester.

Pour établir la seconde, nous devrons ensuite voir dans la constitution de la famille, des fortunes et de la cité, dans la portée des formalités imposées aux testaments, dans les conditions de leur efficacité ce qui assure la garantie des droits des héritiers légitimes.

S I. Formes des premiers testaments.

Il nous faut donc avant tout réunir les renseignements que nous donnent les sources anciennes sur les premiers testaments en usage à Rome. C’est le point de départ de notre étude.

Au début il y eut deux testaments usités, Gaïus(1) nous les indique. « Testamentorum autem genera initio duo fuerunt; nam aut calatis comitis faciebant, quæ comitia bis in anno testamentis faciendis destinata erant, aut in provinctu, id est cum belli causa ad pugnam ibant. »

Cherchons des détails plus circonstanciés.

Pour le testament calahis comitiis, nous en trouvons dans le commentaire de Théophile sur le $ 104, C. I, de Gaïus. « Testamentum calatis comitüs tempore pacis fiebat bis in anno hunc in modum. Præco universam circumibat civitatem conclamans, el lotus populus congreqabatur, et ita, qui volebat, teste populo, testamentum faciebat. »

Aulu-Gelle (2) dit encore : « /n libro Lœlu Felicis ad

1) Gaïus, Com., IT, 101.

} Aul.-Gel., N° 44., XV, 27.

Quintum Mucium primo scriptum est Labæonem scribere, calata comitia esse quæ pro collegio ponhificum habentur, aut regis aut flaminum inauqurandorum causa... lisdem comitiis quæ calata appellari diximus et sacrorum detestatio et testamenta fieri solebant. Tria enim qenera testamentorum fuisse accepimus.…. (il ajoute le testament per æs et libram qui, pour nous, n'appartient pas à notre époque). Unum quod calatis comitiis in populi concione fieret. »

Ainsi les sources nous fournissent des documents montrant un testament fait en présence du peuple, este populo, in populi concione, — de tout le peuple, — totus populus congregabatur, — réuni en comices spéciaux, — calata comitia, testamentis faciendis destinata, — ces comices se tenant deux fois par an, — bis in anno, — ces comices étant ceux qui assistaient à /’nauquralio du roi et des pontifes et à la defestatio des sacra, — calata comitia esse quæ habentur aut regis aut flaminum inauqurandorum causa, — tisdem comitus sacrorum detestatio fieri solebat.

Passons au testament #7 provinctu. Les textes cités montrent déjà qu'il s’agit d’un testamênt militaire fait par des soldats en temps de guerre. Voici de nouveaux et plus complets renseignements.

C'est tout d’abord Plutarque (1) qui nous montre comment il se faisait : « Mos erat Romanis eo tempore ut in provinctu jam stantes ac sculis manus inserentes, saya accingentes, testamenta non scripta facerent, tribus aut quatuor audientibus, heredem suum nuncupantes. »

Et Festus, v° « ên provinctu, » confirme ce tableau. « Zn provinctu factum lestamentum dicitur quod miles pugnaturus nuncupat præsenhibus commilitonibus. »

(4) Plutarque, Vie de Coriolan , 1x.

Nous pouvons tirer de là les données suivantes. Le testament #2 provinciu se fait en temps de guerre quand on est sur le point de livrer bataille, — miles pugnaturus — cum belli causa ad pugnam ibant, — in provinctu jam Stantes. — Il consiste dans une déclaration orale — miles testamentum nuncupat, — heredem suum nuncupantes. — Celte déclaration est adressée aux camarades d'armes les plus proches, — fribus aut quatuor audientibus, — nuncupat præsentibus commihitonibus. — Tels sont les seuls renseignements que nous possédions sur les testaments employés pendant notre période.

Mais il nous faut voir quel était le sens de ces formalités. Certains auteurs leur ont donné telle portée qu'il en résulterait la protection la plus énergique pour la famille, ou telle autre signification qui rendrait le testament peu menaçant pour elle; (nous faisons allusion aux théories qui voient dans le testament une loi sanctionnée nécessairement par un vote du peuple, ou une adoption.)

$ II. Ce qu'est au fond le testament primitif. Signification de ses formalités.

I. Théorie qui voit dans le testament calatis comiius une loi votée par le peuple. — Pour la majorité des auteurs le testament calatis comitiis est une loi véritable. Le testateur communique au peuple et aux pontifes ses dernières volontés. Le peuple et les pontifes en apprécient l'opportunité et l'équité. Ils jugent et ils prononcent; par un vote ils ratifient ou ils repoussent les dispositions testamentaires qui leur sont communiquées. Le testament est un acte législatif.

On comprend l'importance de cette théorie pour notre

question. L'admel-on? C'est la soumission du testament à l'adhésion du peuple qui constitue la garantie des héritiers légitimes, et l’on peut dire que jamais la famille n’a été plus protégée contte la liberté de tester qu'à Rome et à celte époque , car jamais, dans aucune législation, on ne voit le testament soumis à un pareil contrôle.

La liste est longue des partisans de ce système et leurs motifs sont multiples; cherchons à grouper ceux-ci.

On en invoque tout d’abord d'ordre politique. Le testament relève du droit public et non du droit privé, dit Papinien (®. Il touche, en effet, à l'organisation de la famille, il menace sa puissance, sa vitalité; or, la famille est un corps politique, un des éléments constitutifs de l'État. Ainsi, on comprend que la cité exerce sur lui son contrôle, dit M. Ortolan ®. « L'aristocratique cilé qui se croyait intéressée à une certaine répartition des richesses et à l'observation régulière des sacra ne pouvait négliger d'intervenir dans la transmission des patrimoines et des cultes; » explique M. Accarias &}, et c'est aussi l'opinion récente de M. Cugq # et celle de M. Thering 5). Mommsen (6) montre que Îles sacra et les bona étaient liés ensemble (1), el que le testament libre aurait pu porter le trouble dans la dévolulion de ceux-ci.

La cité puisait d'ailleurs dans des raisons politiques le droit de contrôle sur les tlestaments. La propriété ne

(1) Dig., L 3, XXVIIT 1 (2) Ortolan, 12e édit., t. II, 437.

(3) Accarias, 1, n. 321.

a Guq, Rech. hist. sur le test. per res et librum. Nouv. Rev. hist., (5) ihering, Esprit du droit romain, 1, 199.

(6) Mommsen, Hist. rom., I, 207.

(7) Cicéron, De legibus, 11, $S 119, 121.

ee

vient-elle pas de concessions faites par l'État aux particuliers? font remarquer MM. Accarias (!) et Mommsen. Cette origine de la propriété est même pour Montesquieu () le fondement de tout le droit successoral romain. De plus, l'État n’a-t-il pas un droit de succession en cas d'absence d’héritiers légitimes, droit que le testament peut anéantir.

Ce sont ensuite les intérèts privés que l’on représente protégés par le vote populaire.

M. Cuq (@) invoque l’idée de la copropriété de famille, le testament libre lui porterait la plus forte atteinte.

M. Summer Maine () va même plus loin ; adoptant cette idée, 1l pense que le testament n'était possible à l'origime qu'en l'absence de gentiles, copropriélaires, et que la forme publique du testament aurait eu pour but de permettre aux gentiles existants de se révéler et de mettre obstacle à un acte illégal.

Pour M. Ihering 5), le vote du peuple est à un double point de vue une garantie des intérêts privés. C’est une mesure de sûreté dans l'intérêt des gentes contre l’arbitraire des dispositions de dernière volonté. C'est au point de vue subjectif une mesure de sûreté dans l'intérêt du testateur dont l'acte devenant l'affaire même du peuple acquiert une certilude de réalisation qu'il n'aurait pas autrement.

On argumente encore de la ressemblance frappante que le testament offre avec tous les actes qui sont votés par le peuple, /eges ordinaires, adrogationes, ete. M. Ihe-

(1) Accarias, [, n. 321.

(2) Montesquieu, Esprit des lois, VI. P. L. XXVII, ch. unique.

(3) Cuq, Rech. hist. sur le test. per res et librum. Nouv. Rev. hist., 1886. (4) Summer Maine, Ancien droit, trad., 189.

(5) Ihering, Esprit du droit romain, I, 149.

ring (!), en ce sens, fait saillir toutes les analogies que le testament offre avec une loi. Les XII Tables disent « wée pater legassit. » Eh bien! /egare dans la langue de cette époque, c’est legem ferre. Et dans quels termes le testament s’exprime-t-il? Dans des termes impératifs comme la loi.

D'ailleurs, l'énergie de ses dispositions égale celle d'une loi et dépasse celle d'un acte privé ordinaire. Le testament statue pour l'avenir. il se propose d'assurer l'empire d’une volonté pour le moment où elle aura disparu.

Son effet direct est même d’écarter la loi successorale ordinaire, et c'est là le motif pour lequel, suivant Pothier (2), il fallait que le testament fût une véritable loi comme celle qui avait réglementé la dévolution légale des biens : « Scélicet existimabant Romani legem ex qua heredes ab intestato habebant non nisi alia lege in comitiis lata tolli posse. »

N'y a-t-il pas aussi une analogie frappante, quant à leurs effets, entre Le testament et l’adrogatio? Or, pour ce dernier acte, le peuple réuni votait, c'était un acte législatif (3); comment en serait-il autrement du testament, acte analogue?

Enfin, on déclare (# ne pas pouvoir comprendre cette réunion du peuple pour assister à la proclamation du testament, si le peuple ainsi réuni tout entier ne doit pas jouer un autre rôle que celui de témoin.

L'intérêt public et les intérêts privés exigent donc que

(1) Thering, Esprit du droit romain, 1, 148.

(2) Pothier, Pandectes de Justinien, 1. XXXVIIL, t. I, éd. Bréard-Neuville, X, 382.

{3) Ihering, I, 447.

(4) Ihering, I, 448. ‘

js

le testament soit une loi soumise à la ratification des citoyens, il offre l'aspect extérieur d’une loi, il renferme intimement une énergie égale à celle d’un acte législatif; comme une loi, il nécessite la mise en mouvement de toute la cité. C’est une loi, par conséquent. Tel est le résumé de l'opinion générale des auteurs, et, il faut bien le dire, des plus illustres.

Malgré la valeur de ses partisans, nous ne pouvons pas souscrire à cette doctrine.

Examinons ses fondements.

Le testament, dit-on, a été soumis à l’assentiment de la cité, parce qu'il menaçait les intérêts de la cité même.

Pour nous, cela va directement, contre l’idée que nous avons de la formation et de l’état social à cette époque de la cité romaine. Cela suppose, en effet, la cité imposant aux particuliers et aux familles des règles pour leurs rapports intimes, intervenant dans les relations familiales. Or, croyons-nous, pendant la période que nous considérons, la famille est restée indépendante, dans sa force primitive, vis-à-vis de l'état faible et à peine constitué, comme puissance supérieure.

Nous ne pouvons prétendre, pour justifier une réponse à un seul argument, faire l’histoire de la formation de la cité romaine, pourtant il nous faut appuyer notre proposition sur quelque chose de solide.

Nous ne faisons, d’ailleurs, qu'adopter, après en avoir contrôlé et fortifié les arguments, la doctrine de M. Fustel de Coulange (1).

Mieux que personne, en effet, 1l a montré que Rome

(4) Fustel de Coulange, Cité antique, livre LIT.

s'était constituée par de successives agrégations de groupes indépendants d'abord et se réunissant librement ensuite sans abdiquer leur indépendance.

Les documents abondent qui font apparaître la famille comme une petite société indépendante fermée et aulonome. N’a-t-elle pas une religion propre, des dieux qui sont ses dieux particuliers (Tite-Live, V, 46, xxir, 18; Cic., De harusp. resp., 15; Pline, Hist. nat., xxxIV, 38: Denys d'Hal., Il, 7, 21, 65; Festus, v° Publhca sacra)? un tombeau spécial et commun pour tous ses membres (Suétone, 7t6., 1; Velleius, Il, 119)? Les gentiles n'ont-ils pas un droit successoral protégé par un droit de tutelle entre eux (Gaïus, Com., IL, 17; Cic., De inv., 11, 50)? La gens ne répond-elle pas des dettes des siens, ne rachète-t-elle pas ses prisonniers, n’accompagne-t-elle pas ses membres au tribunal et ne les fait-elle pas défendre (Tite-Live, 111, 58)? N'a-t-elle pas sa justice privée intérieure, puisqu'il est interdit à un gentilis d'en poursuivre un autre devant le tribunal ordinaire (Tite-Live, VI, 20)?

Il est vrai qu'on à prétendu voir dans la gens une création politique (1), ce qui prouverait, au contraire, que la famille à reçu ses lois de la cité, qu'elle n’est pas un organisme indépendant de la société.

Mais nous pensons que cette manière de voir a été victorieusement réfutée (2).

Les droits que nous avons reconnus existants entre les genules sont bien des droits de famille, jus sepulcri, jus sacrorum, jus hereditatis et droit de curatelle, Et si l’on n'est pas convaincu par cette remarque, que l’on interroge le sens de la racine même du mot gens, les noms des

(4) Niebubr, Hist. rom., 1, 321.

(2) Voy. notamment, Willems, Droit public romain, p. 37ets.

fl

gentes, qui sont tous des noms de personnes, on verra que la gens ne peut être qu’un ensemble de personnes descendants d’un même auteur. Cela est si vrai, que Varron (VIIT, 2), pour dire que des mots viennent les uns des autres, dit qu'ils sont dans un rapport de gentilité.

Il est donc acquis que la gens est une société de personnes de la même origine, et, d'autre part, que les gentes, que les familles sont des corps fortement constitués et indépendants, ayant leur religion, leurs magistrats particuliers.

En regard de ce tableau de la famille nous pouvons placer celui de l'État romain primitif. C’est la faiblesse en face de la force.

Formée de l'association des familles, des gentes, des curies et des tribus, Rome est plutôt une confédération qu'un état, une agrégalion de corps sociaux qu’un corps politique unique.

M. Fustel de Coulange ( peut voir dans le roi avant tout le prêtre de la religion de la cité, M. Mommsen peut y voir un modèle agrandi du chef de famille placé à la tête de la société nouvelle formée sur le type de la famille naturelle (2), et M. Ihering 6) peut le considérer comme le chef militaire d'une association formée surtout pour la lutte et la défense communes; aucun d'eux n'en fait le représentant d’un être idéal, en qui se concentreraient tous les intérêts généraux de tous les membres de l'association, aucun d'eux n’en fait le chef de l'État.

C'est que cette conception de l’état représentant des intérêts généraux n'existe pas dans la Rome primitive.

(4) Cité antique, 1. IT, ch. 1x, 4° et 2°.

(2) Mommsen, Hist. rom., t. I, p. 87.

(3) Ihering, Esp. du dr. rom., T, 253.

Faut-il des preuves? En voici de plus directes.

Un traité passé par Rome est violé par un de ses citoyens; on le livre; la cité n’est pas engagée, elle ne représente pas tous les citoyens, chacun est responsable personnellement (Tite-Live, 1, 32; V, 36; VIT, 20).

Il y a des choses destinées à l’usage de tous, une atteinte est portée à une d'elles, l'État représentant les intérêts généraux pourra-{-il poursuivre l’auteur du délit? Non, mais tout citoyen peut agir. C'est qu’il en est comme propriétaire; c'est que ces res publicæ sont à tous réellement, directement, et ne sont pas la propriété d’un être abstrait qui représenterait tous les citoyens.

La justice intéresse bien la société tout entière, et c’est l'État qui la rend aujourd’hui et en assure le règne comme représentant la société. A Rome, il n’en est pas ainsi. Non seulement il n'y a pas d'autorité chargée de poursuivre les délits, mais encore le magistrat, auquel sont portés les procès, ne juge jamais que comme un arbitre, auquel les parties ont recours (systèmes du sacramentum et des sponsiones).

Tout cela nous montre bien l'individualisme régnant pendant les premiers temps tout au moins de la cité romaine, et l'idée de l'État, comme puissance supérieure, dominant les citoyens, représentant Les intérêts généraux de tous, encore inexistante ou à peine entrevue.

Il nous semble impossible d'admettre, étant donnés ces faits, que le testament ait été soumis à la sanction populaire pour la sauvegarde des intérêts politiques de la cité.

Nous avons vu la famille indépendante, nous avons reconnu l'absence de l'idée d'État; nous ne pouvons pas

PS

admettre que dans l'intérêt de l'État on ait porté atteinte à la liberté du chef de famille.

On invoque les intérêts privés. Il fallait un vote du peuple pour garantir les héritiers contre les libéralités testamentaires excessives, 1l fallait donner au testament la force d’un acte législatif pour en assurer l'efficacité malgré l'opposition possible des héritiers.

Nous montrerons, du moins l’espérons-nous, que les intérêts des héritiers et du testaleur étaient protégés sans cela.

Mais, de plus, cette protection spéciale de la famille nous paraît bien en dehors de l'esprit de la législation romaine primitive. Est-ce que le père de famille ne pouvait pas disposer à sa guise de la personne, de Ia vie même des siens? Admettait-on un tempérament à ce pouvoir exorbitant?

Mais, dit-on encore, le testament calatis comitiis n’offret-il pas par ses formalités et par sa portée même la plus grande analogie avec les lois ordinaires ou les adrogationes ?

Pour ce qui est de sa ressemblance avec les lois ordinaires, l’analogie du terme /egare et du mot lex l'emploi des formules impératives, et la force du testament dans l'avenir, ce sont là des indices assez faibles.

Nous serions plus touché de la ressemblance avec l’adrogatio , il est vrai; l’adrogatio fait entrer un étranger dans la famille, et le testament peut attribuer à un étranger toute une partie de la fortune de la famille, tous les deux se font devant le peuple assemblé, et pour l’adrogatio il est certain qu'une votation a lieu. IL semble tentant d’ad-

mettre par analogie la même chose pour l'acte testamen- ‘4

taire. L Mais si l'on approfondit les choses, on en est vite dé-

tourné.

Une première différence éclate entre le testament et l'adrogatio. L'adrogatio fait disparaître une famille en faisant passer sous la puissance d’un paterfamilias un individu sui juris et par suite elle entraîne la disparition des sacra d'une famille, et des dettes qui pesaient sur l'adrogé (1. Tandis que le testament ne produit jamais de pareils effets.

De plus, si l’on consulte attentivement les documents anciens, on reconnaît une opposition entre la manière dont ils parlent des formalités de l’adrogatio et de celles du testament. Nous appelons ici toute l’attention.

Qu'on lise dans Aulu-Gelle (2) la description des premières et on y verra formellement indiqués l'examen de l'acte par les pontifes, la demande de ratification adressée au peuple et le vote de celui-ci. Qu'on lise ce qu'il dit du testament calatis comitüs (@), il n’est plus question d’interrogation adressée au peuple ni de vote de sa part. Cette antithèse n'est-elle pas déjà probante?

Mais il y a plus, Aulu-Gelle nous dit que le testament calatis comitus se fait 2n populi concione. Qu'est-ce donc qu'une populi concio, quel est son rôle? Aulu- Gelle (*) nous renseigne encore : « Ex his verbis Messalæ manifestum est aliud esse cum populo agere, aliud concionern habere ; nam cum populo agere est populo roqare quid

(6 ( (2) Aulu-Gelle, N. Al, V, 19.

(3) Aulu-Gelle, N. 44., 4 Ie (4) Aulu-Gelle, XII,

) Gaïus, Comm., IH, 84.

si

populum suffragus suis aut jubeal aut velal, concionemn

habere est verba facere ad populum sine ulla rogatione. »

Fait in popuh concione, le testament calatis comitiis se faisait donc « sine ulla rogatione. » Et que l’on voie bien toute la différence avec l’'adrogatio dont Aulu-Gelle (1) dit : « Genus hoc in alienam familiam transitus per populi rogqulionem fit. »

En rapprochant ainsi le testament de l'adrogatio n'est-ce done pas une différence profonde que l’on fait apparaître, à savoir, que dans l’adrogatio il y a interrogalion et approbation du peuple et qu’au contraire rien de pareil n'a lieu pour le testament 2).

S'il faut une autre preuve de l'opposition du testament comparé à l’adrogatio, nous ferons remarquer ceci encore. Tandis que l’adrogation a lieu devant les « comitia queæ curiata, appellantur, » le testament a lieu devant les comiha calata. Or, tandis que les comices par curies sont ceux qui exercent l'autorité législative, nous remarquons que les comitia calata ont un rôle tout spécial. Is s’assemblent pour l’inauquralio du rex ou des flamines, pour la detestatio sacrorum et pour la confection des testaments (3). N’est-il pas évident que l'inauguraho du roi et des flamines, que la detestatio sacrorum se font sans vote, et ne doit-on pas conclure de là que le testament se faisant devant la même assemblée n'avait pas, lui non plus, besoin d’un vote, que les comitia calata n'étaient pas une assemblée délibérante.

L'argument tiré de l’analogie entre l'adrogatio et le testament est donc bien anéänti.

(4) Aulu-Gelle, V, 49.

(2) Nous avons trouvé cet argument très bien présenté par M. Greiff, Thèse de doctorat, Paris, 1888.

(3) Aulu-Gelle, I, 1.

Il ne nous reste plus qu'à répondre à celle considération : pourquoi tout le peuple serait-il réuni sil ne s'agissait que d'entendre les déclarations du testateur sans les ratifier.

Nous pourrions argumenter du passage d'Aulu-Gelle où il parle des populi conciones. « Concionem habere est verba fucere ad populum sine ulla rogationes. » Cela ne montretil pas que dans certaines hypothèses on réunissait le peuple tout entier sans l'appeler à voter.

Mais nous pensons pouvoir montrer que cette réunion de tous les citoyens en dehors de toute idée de vote avait

sa raison d'être.

Telles sont nos réponses à nos adversaires; atlaquons directement leur système.

Pour reprendre en quelques mots des idées indiquées déjà, nous leur demanderons : comment ils concilient avec leur doctrine l'indépendante toute-puissance du père de famille romain sur les siens; comment ils expliquent l'opposition des textes d'Aulu-Gelle insistant sur le vote du peuple dans l’adrogalion et ne parlant de rien de semblable pour le testament calatis comitiis; comment ils comprennent que les calala comitia, assemblée de pure assistance pour les autres actes qui se font devant elle, se change en assemblée d'examen et de vote pour le seul testament.

Comment comprendre encore la coexistence des testaments #x procinctu el calatis comitüs, si ce dernier est soumis à la ratification du peuple.

Le testament #7 procinctu, fait sur Le champ de bataille, sous les armes, communiqué seulement à ses voisins les plus proches, est bien un acte libre. L'armée ne vote pas,

et au moment d'en venir aux mains avec l'ennemi, elle ne délibère pas sur l'opportunité, l'équité des dispositions d'un citoyen; s’il en avait été autrement et si le testament in procinctu eût élé fréquent, il est à croire que les armées romaines auraient moins souvent triomphé et le testament serait devenu d’une façon inattendue un danger pour la cité.

Le testament #7 procinctu est libre, donc le testament calalis comitiis l'est aussi, car il est impossible d'admettre en même temps deux formes pour le même acte, l’une impliquant, l’autre excluant la liberté.

Et qu'on ne cherche pas à s'échapper en disant que le testament 27 procinctu à pu n'être que postérieur, d’une époque où la liberté avait été octroyée aux testateurs.

Les documents cités montrent Les deux formes comme primitives et contemporaines; et de plus, le testament #x procinctu apparait comme l’auxiliaire indispensable d’un testament que l’on ne peut guère faire qu'à un moment de l’année(!}, surtout dans une cité et à une époque, où Ja guerre fréquente, presque quotidienne, menaçant la vie à chaque instant, peut rendre soudain nécessaire le règlement de ses dernières volontés.

Enfin, si le testament calalis comitiis n’est pas un testament libre, comme la forme postérieure per æs et libram comporte la liberté, il faut dire que ce sont les XIT Tables qui ont introduit cette liberté.

Or, ce rôle attribué à la loi décemvirale nous paraît un contre-sens historique.

Il est banal de dire, en effet, que la loi des XII Tables n'innove pas, qu'elle ne fait que constater les coutumes

(1) Le testament calatis comitiis peut se faire deux fois par an, mais M. Mommsen a établi que ces deux fois étaient à un mois d'intervalle.

existantes, leur assurer la fixité et le respect du magistrat. Mais de plus, cette innovation serait, en notre matière, incompréhensible. Il est certain que l'indépendance du père de famille vis-à-vis de l'État va en déclinant, et ici, la marche serait de la contrainte à la liberté. Puis nous verrons qu'après celle législation, des restrictions ont été apportées progressivement à la liberté de tester, de sorte qu'avec la théorie que nous attaquons, on passerait d’une ère de contrainte à une ère de liberté, pour rentrer rapidement dans une ère de contrainte. Le droit romain, dans le développement historique de ses institutions, évolue plus sûrement et ne présente pas de pareils soubresauts.

Nous sommes-nous trompé? Il nous semble bien résulter de cette longue étude que le testament primitif était un acte libre de tout contrèle, et que, par suite, il ne faut pas chercher la protection de la famille contre les abus que le père de famille peut en faire dans l’intervention du peuple.

IL. Théorie qui voit dans le testament une adoption. — Une seconde interprétation du testament primitif a été proposée, suivant laquelle il paraîtrait n'avoir pas constitué un danger sérieux pour la famille légitime.

On à dit que le testament calatis comitiis n’était pas, à proprement parler, un acte de disposition des biens, mais un mode d'adoption.

De la sorte, le testament aurait eu pour but naturel de parer au défaut d'héritiers légitimes, et non pas de priver ceux-ci, quand il en existait, du bénéfice de la succession.

On voit que cette thèse nous intéresse.

Les anciens auteurs surtout tirent argument de la simi-

litude des formalités du testament calatis comitüs et de l’adrogatio. Pour créer un successeur à la personne, un héritier, il faut les mêmes formalités que pour faire entrer quelqu'un dans une famille, que pour créer des liens de parenté; c'est que les deux actes sont identiques, c'est que l'héritier institué est adopté par le testateur (1).

D'autres @) argumentent surtout de l’analogie des législations grecque et romaine. En Grèce, Le testament était une des formes de l'adoption, il doit en être de même à Rome.

Nous trouvons encore d’autres motifs et peut-être plus pressants dans une thèse récente de M. Gauckler sur Ja propriété collective à Rome (*. Après avoir donné les preuves de la copropriété de famille il étudie les conséquences de cette situation des biens sur le droit civil romain, et il montre que le testament et la liberté de tester ne se concilient avec la copropriété de famille que si le testament n’est pas un acte de disposition des biens, privant la famille de ses droits, mais une adoption faisant entrer dans la famille el participer à sa copropriété un étranger. La copropriété de famille étant établie, il faut donc voir dans le testament une adoption testamentaire.

D'ailleurs, M. Gauckler cite à l'appui de cette opinion un certain nombre de textes dans lesquels on voit l’adoplion pratiquée par testament.

« Novissimo testamento tres instituit heredes sororum nepotes, C. Octavium ex dodrante et L. Pinarium et Pedium ex quadrante reliclo, 1n ima cera C. Octavium etiam in

(1) Voyez Heinecius, Bouchard, et généralement les anciens commentateurs du droit romain.

:2) Ganz, Erbrecht, chap. Il; Rivier, Traité élém. des success. en cas de mort, en droit rom., 1878, p. 49.

(3) Thèse de doctorat, Nancy, 1883.

familiam nomen que adoptavit. » Suetone J. Cœsar., 83.

« Cum Basilius M. Sutrium sororis filium nomen suum ferre voluisset, eum que fecisset heredem. » Cic., De offic., HT, 18.

« Cœcilius enim moriens testamento adoptavit eum heredem que fecit ex dodrante. » Cornelius Nepos., Atticus, NV.

Nous ne pouvons pas plus admettre cette doctrine que la première tout en reconnaissant l’ingéniosité de cette argumentation. Il nous semble facile, tout d’abord, d'écarter les motifs invoqués pour la soutenir.

Nous savons, en effet, ce qu'il faut penser de l’analogie prétendue des formes du testament et de l’adrogatio. Au rapprochement des documents c'est une différence profonde qui se révèle, l’adrogatio apparaissant soumise à la ratification du peuple, et le testament se présentant libre de tout contrôle. Si bien que l’on pourrait raisonner non de l’analogie mais de l'opposition des formalités des deux actes, et conclure à leur différence au fond, étant donnée leur différence de formes.

L'argument tiré de la législation grecque nous touche peu également. En Grèce, le testament était une adoption de l'héritier, c’est possible, mais il y avait une différence essentielle entre le droit successoral grec et la loi romaine. Le droit grec n’admettait le testament qu’en l'absence de descendants et l’on comprend dès lors que le testament prit l’aspect d'une adoption destinée à suppléer au défaut d’héritiers. La législation romaine ne contient aucune trace de restriction du testament au seul cas de défaut de descendants, il n'est donc pas forcément un simple secours pour le cas d'insuffisance de la famille; l’idée d’adoption ne s’impose plus (1).

(1) Voir en ce sens, M. Giraud, Recherches sur le droit de prop. chez les Romains, p. 258.

Nous répondrons, d'autre part, à M. Gauckler, que le testament, fût-11 une adoption de l'héritier par le testateur., blesserait encore la copropriété de famille, ce sont deux faits inconciliables de toutes manières. Un individu institue un étranger son successeur pour toute sa fortune:

l'héritier institué prend celle-ci comme fils adoptif, comme copropriétaire du testateur, mais est-ce que la copropriété des enfants naturels, des héritiers légitimes, n’est pas violée pourtant? Ils sont restés Les descendants du de cujus ses parents, ses copropriétaires, el le testament les dépouille d'un droit qui leur appartenait. Pour que le testament fût pleinement en harmonie avec l’idée de copropriété de famille, et ne portàt pas atteinte au droit des membres de la famille sur le patrimoine de la famille, il faudrait non seulement qu'il füt l'adoption de l’institué, mais aussi qu'il contint l’émancipation des héritiers légitimes, de sorte que ceux-ci ne seraient pas privés d’un droit, qu'ils tenaient de leur qualité de parents, mais perdraient tout d’abord celte qualité même et leur droit seulement comme conséquence. Or, rien n'indique que le testament contint une émancipation des héritiers légitimes, et l'introduction par subterfuges, et à une époque plus récente, de la nécessité des exhérédations des /eredes sui, prouve bien, suivant nous, que le droit ancien n'exigeait rien de pareil.

Enfin, si nous avouons que les textes cités par M. Gauckler ne laissent pas que de nous embarrasser, nous leur opposons les textes plus impératifs des jurisconsultes, qui ne parlent jamais d'adoption par testament. Qu'on prenne les commentaires de Gaïus (), on ne verra nulle part trace d'une adoption qui se ferait par testament.

(4) Gaïus, 1, 99 et s., 134.

La doctrine que nous combattons nous semble d’ailleurs inconciliable avec bien des faits.

A titre de remarque, notons que l'adoption produisait des noms d'aspect particulier. L'adopté ajoutait le nom de l'adoptant au sien et changeait la terminaison de celui-ci. Octave adopté par César s'appelait Cæsar Octavianus. Eh

fat

bien, si toutes les institutions d’héritiers avaient été adoptions, on comprend que les noms transmis par l'hisloire, offriraient constamment celte forme particulière, el révéleraient cel état de chose.

Comment comprendre, d’ailleurs, que l'adoption astreinte à certaines conditions, à certaines garanties, à cerlaines formalités, puisse se faire par testament ?

On ne peut adopter qu'à un certain âge et si l’on n'a pas d'enfants, on teste à tout âge el même quand on a des descendants.

Certaines personnes ne peuvent pas adopter, qui peuvent tester, les Vestales, par exemple.

L'adoption produit des rapports de famille entre l’adopté et les parents de l’adoptant, où a-t-on vu que l’institué entràt dans la famille du testateur.

L'adoption d’une personne, aleni juris, exige des formalités spéciales pour la rupture du lien de puissance paternelle, le testament ne comporte rien de semblable.

L'adrogatio est environnée de précautions particulières, enquêtes, examens des pontifes, interrogation et assentiment du peuple, rien de tout cela ne se retrouve certainement, dans le testament 7 procinctu, et sans doute non plus dans le testament ca/atis comitiis.

Notons encore. que le testament aurait demandé plus qu'une adoption de l’institué unique, pour lui conférer le droit à l'ensemble de la succession, dans l'hypothèse où

le testateur aurait eu des descendants. Une simple adopüon aurait fait seulement de l’institué un cohéritier des descendants du testateur. :

Mais voici qui pour nous est concluant. Tous les documents que nous possédons nous présentent le testament non comme un acte destiné à établir des rapports de famille, comme serait l'adoption, mais comme un acte de disposition de la fortune du testateur.

« Testamentum ex eo appellatur quod testatio mentis est » (Just, /nst., Il, x, princip.). — « Testamentum est mentis nostræ justa contestatio in 1d solemniter facta ut post mortem nostram valeat » (Ulpien, XX,1, Reg.). — « Testamentum est ments nostræ justa sententia de eo quod quis post mortem suum freri velit » (Modestin, Dig., XXVIII, LA)

Où voit-on apparaître, dans ces définitions traditionnelles, données par des auteurs qui nomment bien « testamentum » l'acte même fait calalis comitus, où voit-on apparaître l'idée d’une adoption?

M. Cuq, il est vrai, a soutenu que le mot testamentum et la chose qu'il désigne par suite sont postérieurs aux XIT Tables, que rien sans celles-ci ne les révélerait.

Mais à la table V n'est-il pas parlé d’un individu qui meurt « 2ntestatus? » Et de plus, à la même table, ne voiton pas par la fameuse phrase « ut pater famalias legassit super pecunia tutela ve suæ rer... » que le testament est un ensemble de dispositions portant directement sur les biens pour en régler Le sort au décès du testaleur?

Tous ces motifs réunis nous empêchent d'admettre l’idée que le testament n’était, à l'origine du moins, qu'une forme de l'adoption.

Par suite on ne peut pas dire qu'il n'était par nature

qu'un moyen de maintenir une famille, qui s'éteindrail faute de descendants et voir dans ce caractère du testament primilif la sauvegarde des héritiers légitimes.

Le testament primitif était libre de tout contrôle, de toute nécessité d'approbation; c'était véritablement un acte de disposition des biens, par sa nature, par sa liberté, il menaçait les intérêts de la famille; telle est la conclusion de nos recherches.

S IT. Comment la famille est protégée contre la liberté de tester.

Est-ce à dire qu'en fait la famille ait été victime de cette liberté de tester? Nous avons déjà répondu que non. Montrons donc où se trouvait la protection des héritiers légitimes.

C'était tout d’abord dans l'état et la constitution de la famille et des fortunes à l’époque dont nous parlons, et dans l'influence que cette situation exercçait sur l'esprit du père de famille.

Ce serait s’exposer à ne rien comprendre aux institutions d'une époque et d’un pays de ne-pas chercher dans quelles conditions vivaient et quels sentiments animaient ceux qu'elles devaient régir.

Montrer, qu'étant donnée la constitution particulière de la famille romaine, son chef ne devait pas être porté à la déshériter, nous semble chose facile.

Aujourd'hui même, le testament est peu usité, l’on profite même rarement de la liberté laissée par la loi de disposer à sa guise de tout ou partie de ses biens. Pourtant, le lien du sang est le seul qui rattache l'individu à

sa famille, nous sommes à une époque d'individualisme à outrance, où les rapports même de famille sont presque anéantis.

Combien le testateur devait être encore plus respectueux des droits de sa famille, quand celle-ci formait un corps compacte, quand des liens étroits reliaient ses membres entre eux. Que l’on considère la famille dans tous ses actes groupée autour de son chef : elle se rend toute elle forme une des fractions de l’armée ®, quand elle n’entreprend pas à elle seule une guerre pour le salut de la cilé G); elle se réunit pour toutes les cérémonies de son culte particulier (#. Le chef de famille est le pontife de cette petite église privée, le chef militaire de ce groupe de combattants, le magistrat de cette petite cité dans laquelle la justice ordinaire ne pénètre pas (5), son re-

ensemble aux comices où l’on vote par gentes (1);

présentant vis-à-vis des étrangers envers lesquels il est obligé par les actes des siens (6), Peut-on croire, en présence de cet état de la famille, que son chef ait pu se trouver animé d’un autre sentiment, en pensant au temps où il ne sera plus, que du désir d'assurer la prospérité de ce petit groupe dont il est le chef, dont il gère la fortune et défend les intérêts?

La constitution des fortunes devait également influencer

1) Denys d'Hal., II, 23; Aul.-Gel., XV, 27.

2) Varron, De ling. lat., V, 89.

(3) Denys d’'Hal., IX, 5.

(4) Voir tous les textes cités, p. 12.

(3) Denys d'Hal., Il, 7: Tite-Live, VI, 20.

(6) Théorie des actions noxales.

l'esprit des chefs de famille et les écarter de l'idée de priver leurs héritiers légitimes de leur héritage.

Aujourd’hui, la propriété est purement individuelle, chacun est plein et exelusif propriétaire de ce qu'il possède, très souvent la fortune est d'origine récente, elle peut se créer tout entière entre les mains d'une personne, elle remonte rarement à une provenance lointaine, le patrimoine se compose surtout de valeurs mobilières, auxquelles on s'attache moins qu'aux immeubles, parce que le travail personnel du propriétaire ne s'y incorpore pas comme dans les biens-fonds. Tout cela ne favorise-t-il pas l'usage du testament. Pourtant, le père de famille moderne ne se sert pas de la possibilité qui lui est donnée de disposer à son gré d’une partie de sa fortune.

Mais à Rome la propriété, la fortune n'’offrent plus le même aspect et le père de famille doit, par suite, être encore moins enclin à déshériter les siens.

À Rome, la propriété n’est pas purement individuelle. Si le père de famille peut faire de ses biens ce qu'il veut, il n'en est pas moins vrai que l’on considère les membres de sa famille comme ses copropriétaires (1), et son droit absolu de disposition tient plus à sa qualité de chef de la famille qu’à son titre de propriétaire.

(1) Traces profondes de la copropriété dans la famille romaine. — a) Servius Tullius classe les citoyens d’après leur richesse, les fils de famille sont classés comme leurs pères, on ne les considère pas comme n'ayant rien, la fortune de leur père est la leur (Festus, v° Duicensus : Denys d’'Halicarnasse, IX, 36; Tite-Live, 1, 24). — b) Si le père de famille a ses biens confisqués, on en laisse une partie à ses enfants (L. 1 et 7 princ., D., De bonis dam.; L. 10, C., De bonis proscript.). — c) Les héritiers siens succèdent sans manifestation de volonté de leur part, Pæœne ad propria bona perveniunt (L. 1, p. 12, D. XXXVIIL, 1x; L. 11, D. XXVIII, 11). — 4) Les descendants sont dits héritiers siens (Gaïus, II, 157; Inst., Il, xix, p. 2). « Domestici heredes sunt et vivo quoque patre

La propriété, surtout foncière, est encore très restreinte. Le commerce est peu important dans cette petite nation, environnée de peuples hostiles et qui ne peut pas, par suite, se livrer au grand commerce international, source des grandes richesses. Les premières guerres ont sans ‘doute été heureuses, mais on n’a pas rencontré de peuples riches à vaincre et à dépouiller, on a laissé les vaincus sur les terres qui constituaient toute leur fortune, ce n’est que plus tard, en gagnant le sud de l'Italie, VAfrique, la Grèce et l'Asie, qu'on attaquera des ennemis opulents et que les victoires de Rome l’enrichiront (N. La propriété par excellence c’est la terre et tout ce qui se rapporte à sa culture, tout ce qui constitue un moyen de la faire produire (2).

Enfin, la propriété vient des ancêtres, Rome à partagé les terres qu'elle s’est appropriées entre les familles patriciennes qui composaient la cité, et le lot de chacune passe de générations en générations.

On comprend que le père de famille devait hésiter à donner à des étrangers, au détriment des siens, des biens dont il ne pouvait pas se considérer comme Îe propriétaire exclusif, qu'il avait reçus de ses ancêtres comme un dépôt

domini quodammodo eæistimantur. » — e) Plaute montre qu'il étaitidans les mœurs de considérer le fils comme le copropriétaire de son père, on l'appelle herus, dominus (Capt., prol. 18; Asin., IT, 2, 63; Capt., IT, 549), et un fils fait cette déclaration à son père : « Quod luum est meuni est, omne aulem meum luum. »

(1) La première guerre contre les Samnites est de cent ans postérieure à la loi des XII Tables, et leur défaite qui est l’origine de l'expansion de la puissance romaine est postérieure encore de cinquante ans.

(2) V. la distinction des res mancipi et non mancipi, Ulpien, XIX, 1; Mommsen, Hist. rom., t. I, p.249.

à transmettre à une nouvelle génération, des biens sur lesquels avait vécu el travaillé toute la famille.

Ce n'était pas seulement la constitution de la propriété et de la famille qui devait protéger celle-ci en développant chez son chef l'esprit de conservation, l'état de la cité devait concourir à celte protection lui aussi.

Qu'on cherche à se représenter ce que devait être l’empire de l'opinion publique dans une société peu nombreuse (nous ne parlons que des patriciens qui, seuls pour nous pouvaient tester dans la forme calatis comitiis), où tous les honneurs étaient conférés aux suffrages des citoyens, où l'appui de l'État manquant, il fallait se concilier l'estime et la sympathie du plus grand nombre pour trouver des alliés en cas d’agression, chacun devant se défendre par ses propres forces. Qu'on s’imagine de quel poids l'opinion publique devait y peser sur les actes des citoyens et quelle contrainte elle devait exercer particulièrement en matière de testaments. Le testament est, à l’époque dont nous parlons, un acte public, absolument public, il se fait en présence de tout le peuple, par conséquent s’il contient une injustice, il va soulever contre son auteur le mécontentement universel. Ceux qu’il blesse sont là pour protester, pour révéler à tous l’iniquité dont ils sont victimes. Est-il à croire que le père de famille s'exposera à ce mécontentement, et rompra en visière avec l'opinion publique?

Mais enfin, supposons-le, cette contrainte ne maitrise pas une volonté plus énergique que les autres. Voici une personne qui, sans motifs légitimes, au détriment des siens, dispose de sa succession. La famille est-elle sans

protection contre cet acte injuste? Non. Il y avait pour elle une garantie positive.

Sans doute le testament ainsi passé a bien rendu hériter l'étranger institué, il lui a bien conféré le droit à la succession. Mais il faut réaliser ce droit. Il faut d’une part établir ce droit en justice, il faut de plus mettre à exécution la sentence obtenue du magistrat. De nos jours ces deux résultats nous sembient faciles à atteindre, et comme forcés, les témoins sont obligés de déposer en jusüce , et l'autorité se charge d'imposer le respect des décisions judiciaires, de vaincre les résistances qu’elles pourraient rencontrer. Mais il nous faut abandonner nos idées modernes et examiner la question dans une société où, nous l'avons vu, l'État, une autorité supérieure, font défaut, où règne encore la force privée.

Voici donc l'héritier institué qui doit prouver le testament fait en sa faveur, trouvera-t-il facilement des témoins pour prêter leur assistance à un acte qui révolte la conscience publique?

Mais, sa preuve faite, son droit reconnu par la justice, il lui faut encore le réaliser. Or, dans la Rome primitive, il n'y a pas de pouvoir publie qui prenne en mains les intérêts des particuliers et la protection de leurs droits ; c’est aux particuliers à mettre à exécution les sentences judiciaires qu'ils obtiennent.

L'héritier institué, trouvera, élablie sur l'héritage qu'il prétend saisir, la famille légitime du de cujus, et éprouvera sans doute une résistance de sa part s'il veut le lui enlever. Comment triomphera-t-il de cet obstacle? Nous le voyons bien si le peuple témoin du testament a été satisfait par ses dispositions, le peuple favorable à l'institué lui prêtera au besoin son appui pour vaincre

l'opposition des héritiers légitimes. Nous ne le voyons pas, si le peuple blessé par l'injustice du testament, refuse son assistance à l'institué et soutient les héritiers

légitimes.

Notre argument repose en somme sur deux idées. D'une

part avant les XII Tables au moins l'exécution des juge- -

ments à Rome était laissée à la force privée, d'autre part les témoins étaient des auxiliaires non seulement pour établir l'existence du droit en justice, mais encore pour assurer le respect du droit reconnu par les tribunaux. L’exécution des jugements était abandonnée à la force privée; voici ce qui le montre à nos yeux. — La loi 47 princ., D. XLVIT, x, dit qu'il n’est pas nécessaire de plaider contre un voleur dont le vol est évident, c’est donc que l’on peut se faire justice de suite et soi-même, soi-même, car sans jugement la force publique n'interviendrait pas. — « Neque enim qui potest in furem constituere necesse est adversus furem litigare. » — Dans la revendication suivant [a procédure du sacramentum le débat s'ouvre par un combat simulé, les parties armées se saisissant de l’objet litigieux et ne l’abandonnant que sur l'ordre du magistrat, c’est la manuum consertio (Aul.-Gel., XX, 10). C'est bien la preuve que le droit dans le principe ne s’appuyait que sur la force privée, on s'en remit ensuite à la décision d’un arbitre, du magistrat, mais il fallait encore recourir à la force si l’une des parties ne se soumettait pas à la décision de cet arbitre. — On remarquera que dans la procédure per sacramentum le juge ne prononce même pas sur le fond du débat, sur le droit mème, il prononce simplement sur une question accessoire, quel est le sacramentum justum, ce qui montre que la justice n'intervient pas pour faire respecter et recon

naître le droit lui-même. — On voit la force privée manifestement employée pour réaliser le droit dans l'in jus vocatio, où c’est le demandeur lui-même qui doit amener le défendeur devant le magistrat, devant lequel la présence de celui-ci est absolument nécessaire, le demandeur se servira au besoin de la force, il amènera le défendeur &obtorto collo,» mais il ne peut compter sur la force publique pour cet acte nécessaire, et c’est encore la même chose dans la manus injectio dans laquelle c’est le demandeur qui se saisit du défendeur condamné.

Et si tout cela ne fait pas naître la conviction dans l'esprit, on se rappellera combien tardivement on a admis l'exécution des jugements par la manus militaris ().

Nous ajoutons que le rôle des témoins n'était pas terminé quand ils avaient déposé en justice qu'ils devaient assurer le respect du droit pour lequel ils avaient témoigné. Nous invoquons ici encore l'autorité du savant auteur de l'Esprit du droit romain ®). Le mot même de testis, son origine probable dans stare, n'indiquent-ils pas l’assistance? Ne trouve-t-on pas dans une /egis actio, dans la manus injectio, un exemple de l'appui que les parties cherchaient dans le public, de l'intervention des étrangers aux procès, dans la nécessité de fournir un vindex pour écarter la manus injectio?

Qui ne voit également que le rôle du témoin ne peut pas consister dans la seule déposition en justice quand celui qui gagne son procès doit obtenir par la force le respect de son droit. N'y aurait-il pas une sorte de làcheté, bien en opposition avec le caractère des peuples

(4) D'Ihering, Esprit du droit romain, t. [, $ 11. (2) D’Ihering, t. [LS 13.

primitifs, à déserter la cause d'une personne qui vous appelle à son aide, qui invoque votre appui, au moment où votre secours devient le plus nécessaire.

Ne peut-on pas rapprocher de ceci ce qui a eu lieu pour le duel, où les témoins ne se bornent pas dans le principe à assurer l'équité du combat, mais soutiennent et embrassent la cause des parties? Qu'on ne pense pas, d’ailleurs, que le désordre doive être la conséquence d'un tel état de choses, il nous semble, au contraire, que les résistances à l'exercice des droits reconnus en justice seront d’autant plus rares que ceux qui les invoqueront seront plus appuyés.

Voici, enfin, le dernier argument qui nous décide en faveur de notre thèse, nous y attachons d'autant plus d'importance qu'il est puisé dans notre matière même. Si nous ne nous sommes gravement trompé, nous avons établi que le peuple présent à la proclamation des testaments n'avait pas à les ratifier par son vote. Reste à se demander pourquoi l’on entourait cet acte d’une si grande publicité, pourquoi cette réunion imposée à tout le peuple? Si le peuple comme témoin n’a qu’à déposer de ce qu’il a entendu, on ne le comprend guère: il suffit d’un nombre restreint d'individus pour conserver la mémoire d'un acte. Mais si les témoins assistent les parties dans la poursuite de leurs droits, le problème est résolu. Tout le peuple assiste à la proclamation du testament pour en assurer le respect contre l'opposition possible de la famille dépossédée.

Tel est donc d’une facon générale le rôle des témoins, tel est le rôle du peuple assistant au testament.

Et ceci nous montre la famille à l’abri des testaments iniques qui pourraient la déshériter injustement. Très

Di.