CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE

Le testateur libre en droit de disposer à sa guise, de disposer de tous ses biens par testament, aucune institution n'arrêtant l'essor de la volonté individuelle libre dans cet acte suprème de toute-puissance, aucun contrôle d'aucune autorité supérieure ne s’immisçant dans les relations de la famille, ne limitant les pouvoirs de son chef, — la liberté de droit; — mais la famille protégée indirectement, et par l'esprit conservateur et familial qui règne sur la société patricienne de la Rome primitive, et par l’état social de la cité, où l'opinion publique joue un rôle dont nous ne nous imaginons pas sans doute la force, et par les conditions spéciales sans lesquelles on ne peut pas faire respecter ses droits; — la contrainte de fait; — telle est la situation que nous avions annoncée et dont nous espérons avoir établi l'existence pour cette époque.

Remarquons-le, ce tableau est en pleine harmonie avec l'esprit du droit romain dans ces temps anciens. Un.des points les plus originaux du droit de cette période, c’est assurément la liberté de l'individu, et en particulier l'indépendance du chef de famille vis-à-vis de la cité. Notre doctrine en est la reconnaissance absolue: le testament est absolument libre de tout contrôle et de toute.restriction.

Un autre trait caractéristique de cette époque, c’est que souvent l’on ne donne pas de garanties directes aux in-

térêts les plus respectables, ceux-ci étant sauvegardés suffisamment, par voie indirecte, par suite de l'état des mœurs de la société, ou par toute autre circonstance de fait et la législation positive romaine ne se formant qu'en suivant les besoins qui se révèlent peu à peu, que des changements dans l’état moral ou social font apparaitre. Notre doctrine montre justement les droits légitimes de la famille protégés non en droit, mais en fait, contre les abus possibles du testament.

En bloc nous envisageons dans cette seconde partie tout le développement du droit romain depuis la loi des XI Tables jusqu’à son terme dernier.

Des dangers nouveaux menacent la famille. Par suite de changements considérables transformant l'aspect et la constitution intime de la société romaine, les anciennes barrières, qui s’opposaient aux abus possibles de la liberté de tester, sont rompues. Il faut venir au secours de la famille menacée. Des entraves sont mises à la liberté des testaments.

Voilà l’aspect général que nous présente cette période. Ajoutons que le préteur, habile réformateur du droit romain, à vite découvert l'institution efficace qui doit garantir les droits des héritiers légitimes, si bien qu'après la fin de la République il n’y a plus qu'à noter les innovations et les perfectionnements dont la querela inofficiosi testamenti est l’objet.

Montrer ces bouleversements qui métamorphosent la cité romaine et font en particulier du testament un péril pour la famille, mettre en regard les mesures prises pour parer à cette situation nouvelle et menaçante, faire ressortir l'harmonie de ces protections avee.les périls qui se révèlent d’une part, et d'autre part avec les nouvelles institutions de Rome et l'esprit nouveau de son droit. Telle est notre tâche.

S I. Changements à l'ancien état de choses. Dangers nouveaux pour la famille du chef du testament.

La liberté de tester laissée aux pères de famille n’était pas un péril pour les héritiers légitimes. La première partie de notre étude nous à conduit à cette conclusion. La famille était protégée contre le testament libre, par sa constitution même et les sentiments qui animaient son chef, par la composition et l'état des fortunes, par la constitution de la cité, et enfin par les conditions spéciales de réalisation du testament. Maïs nous allons voir tout se modifier et des dangers nouveaux pour la famille se manifester.

Le premier et principal changement qui se produit, c'est l’admission de la plèbe à la participation du droit civil d'abord, des droits publics et politiques ensuite. Comprenons-en toute la portée.

Jamais, croyons nous, révolution comparable n’a eu lieu dans le cours de l’histoire toute entière, la révolution française elle-même modifiant profondément l'esprit de l’ancien droit en sécularisant et en démocratisant les coutumes, n’a certainement pas eu des conséquences aussi considérables.

Le fait paraît pourtant de peu d'importance : on admet les plébéiens à la jouissance des droits civils, on constate ceux-ci dans un acte écrit, code de la société nouvelle, telle est la portée de la loi des XIT Tables; et d'autre part les plébéiens parviennent aux magistratures.

Ne semble-t-il pas que la loi civile et le droit public vont seulement s'étendre sur un plus grand nombre de sujets ? Ne peuvent-ils pas, après avoir pris cette extension nou-

Ce

velle, avoir la même portée et les mêmes conséquences pratiques que par le passé ?

Non; ils s'appliquent à une société toute différente de l’ancienne, et, comme tel germe prospère, se développe et fructifie dans tel milieu dont la force intime de croissance et de production resterait inerte dans tel autre, tels principes du droit efficaces, suffisants, dans un milieu social demeurent sans énergie, ou aboutissent à l’abus, si ce milieu se modifie.

Or quelle différence profonde entre la société patricienne antique et la société plébéienne !

Les liens multiples qui rattachaient le chef de famille patricien à ses héritiers légitimes n'existent plus pour le plébéien. Les gentes patriciennes constituaient une arislocratie, et c’est un fait connu, que dans une aristocratie les chefs de famille ont le désir de voir leur maison se perpétuer et conserver sa puissance. Rien de pareil pour le plébéien.

Le paterfamilias patricien était attaché à sa famille par des liens religieux; il y avait au sein de la famille un culte privé dont il avait été le pontife, auquel il devait s’'intéresser pour l'avenir même, et dont le sort était sous la dépendance de la prospérité matérielle de la famille. Par suite, le patricien devait être porté par ses sentiments religieux à laisser aux siens toute sa fortune.

Pour le plébéien rien de pareil « sacra non habet.»

Le patricien faisait partie d’une gens fortement consti-

tuée d’ancienne origine, au sein de laquelle devait régner

un esprit puissant de tradition; le plébéien n'appartient pas à une ancienne famille, s'il est riche, c’est sans doute lui qui a fait sa fortune , gentem non habet, comme dit encore Tite-Live.

Ainsi l'esprit du plébéien est tout différent de-celui du patricien, il n'est rattaché aux siens que par le lien de l'affection; or, l'affection de la famille peut se ‘trouver combattue par une affection plus vive pour un étranger, la famille n’est plus garantie par elle comme par l'esprit aristocratique, l'esprit religieux et l'esprit de tradition.

Le patriciat lui-même se modifie. L'esprit religieux disparaît, et l’on va progressivement jusqu'à l'irréligion absolue des derniers siècles de la République. Le rôle politique des familles patriciennes va aussi diminuant devant l’intrusion des plébéiens dans les magistratures. La puissante cohésion de la famille ancienne s’anéantit, Cicéron ne saura même plus donner une notion exacte de la gens. .

En même temps afflue à Rome la richesse mobilière. Le commerce et les conquêtes y font arriver l’argent de tous les pays conquis, que l’on dépouille ou que l’on exploite pour l'avantage de la seule cité romaine.

Ajoutez à cela une démoralisation évidente, dont la fréquence du divorce, la nécessité de la censure, sont les marques certaines, et dont ce scandaleux procès des Bacchanales, dans lequel sept mille personnes sont impliquées, est la manifestation historique la plus saisissante (1).

On yoit que la société est bouleversée, que les principes vitaux qui l’animaient sont anéantis, et l’on comprend que la liberté en général, et celle de tester en particulier, ne puissent plus être tolérées dans leur absolutisme primitif.

À ces modifications profondes dans la famille, dans la cité, viennent se joindre des changements importants dans les formalités des testaments, pour faire de la liberté de

(1) Mommsen, t. IV, L. im, ch. xuu, p. 169.

tester ün danger pour la famille. Bien des innovations ont été apportées dans les modes des testaments; deux seulement doivent attirer notre altention.

Avec la forme du testament per familiæ mancipationem. le testament cesse d’être proclamé en présence du peuple assemblé, il perd de sa publicité, ce n’est plus la cité entière qui l'entend, sept citoyens seulement sont les dépositaires des dispositions de dernière volonté.

Avec la forme du testament per æs et libram, fait par écrit, le testament devient secret. £

On comprend que cette diminution dans la publicité d’abord, que ce secret complet ensuite, sont des encouragements singuliers aux abus possibles de la liberté de tester. Examinons donc ces deux transformations ; voyons exactement en quoi elles consistent, quand elles ont lieu et quels effets elles peuvent produire.

Prenons tout d’abord le testament oral per familiæ mancipationem.

Comment se fait-11? Le testateur et l'héritier qu'il veut instituer, se réunissent avec cinq témoins et le Zbripens, porteur d’une balance. Une mancipation à lieu alors, dans laquelle l’objet mancipé est la /amilia du testateur. Elle se fait dans les formes habituelles, mais le testateur a soin de déclarer dans quelles conditions, sous quelles charges il transmet la famulia au famuiliæ emptor. En vertu de cette mancipation, celui-ci a droit à la succession, et en vertu de cette nuncupaño, de celte déclaration accessoire des charges et conditions, des tiers sont gratifiés de legs, ete. (1).

(4) Gaïus, IT, 103, 104.

Quand s’est introduite cette forme testamentaire per familiæ mancipationem? Les auteurs sont le plus souvent muets sur cette question. M. Cuq, au contraire, dans un savant article spécialement consacré au testament per æs. et libram(\), formule une opinion précise. Le testament per æs et libram, à son avis, n'est apparu que vers le v° ou vi‘ siècle de Rome.

Et voici les fondements de celte opinion :

Ce testament est d’une époque où l’on peut disposer de tous ses biens par testament; or, il n’en est ainsi qu'après la loi des XII Tables. Le testament est une « /amiliæ mancipatio » et manciper sa /amilia, c’est disposer de tous ses biens; or, les XII Tables, parlant du testament, disent du testateur « uti legassit super pecunia tutelave suæ rei, » montrant que les dispositions testamentaires ne portent que sur la pecurnia; or, il y a des preuves de la différence de la pecunia et de la famiha.

La forme même employée révèle une époque où le droit n’est plus dans sa pureté primitive.

On détourne la mancipatio de son usage normal en l’appliquant à une chose incorporelle. Puis on ne se sert pas de la mancipatio avec ses formalités anciennes. Il n’v a plus de pesée du prix, on emploie de l'argent monnayé, pour cette mancipatio testamentaire.

Enfin quand on cherche quels motifs ont pu déterminer l'adoption de cette nouvelle forme du testament, on peut croire qu’elle vient de la multiplicité des testaments et de la nécessité de pouvoir tester loin de Rome. Or, dit M. Cuq, les testaments se sont multipliés, quand ils sont

(1) Cuq, Recherches historiques sur le testament per æs el libram, Nouv. Rev. hist., 1886.

devenus libres, et quand, d'autre part, la constitution de la famille agnatique ne s’est plus trouvée d'accord avec les mœurs romaines, C'est-à-dire vers le second siècle avant notre ère. Malgré l'autorité considérable qui s’attache à une étude de M. Cuq, nous ne pouvons admettre son opinion. Pour nous le testament per æs et libram employé dès avant la législation des décemvirs, a été reconnu, sanctionné par elle et devient à ce moment une forme légale s'imposant à la jurisprudence. Les auteurs sont nombreux qui ont admis cette manière de voir ().

Voici comment s’introduisit, pensons-nous, le testament per æs et libram.

Les plébéiens ne pouvaient pas, à notre avis, se servir du testament calatis comitüs, ils durent par suite inventer une forme à leur portée calquée sur les actes dont ils avaient la disposition : cette forme fut la #nancipatio, et le compromis décemviral fait pour conférer législativement la jouissance de tous les droits civils aux plébéiens, reconnut cette forme testamentaire la seule qui leur fût accessible.

Il nous faut appuyer notre premier dire : Les plébéiens ne pouvaient pas tester dans la forme calalis comitis. Nous ne pensons pas, en effet, malgré les doutes que soulève ce point de l’histoire politique de Rome, que les plébéiens aient eu l’accès des comices par curies.

La constitution de ces comices est aristocratique, on y vote par familles, par gentes @). Or, au dire de Tite-Live,

(4) On peut consulter en ce sens : Ortolan, Instit., 1, 438, 445. — Vering, Rômisches Erbrecht, p. 179, 180. — Summer Maine, Ancien droit, p. 191. — Greiff, Thèse de doctorat, Paris, 1888. — Nous signalons particulièrement ce dernier ouvrage où nous puiserons d’utiles documents.

(2) Aul.-Gel., N. 44, XV, 27.

Lh DEUXIÈME PARTIE.

les plébéiens « gentem non habent. » — Comment comprendre, de plus, que les plébéiens soient restés si longtemps en état d’infériorité si dès le début ils prennent part aux assemblées délibérantes? On répond que les comices ne statuaient que sur les rogationes des magistrats qui tous étaient patriciens, que l'assemblée curiate n'avait pas l'initiative parlementaire, privilège exclusif du patriciat; mais comment le patriciat pouvait-il conserver ce privilège si la plèbe prenait part à l'assemblée souveraine où elle devait prendre la prépondérance par son accroissement progressif complet? — Les comices curiates, encore, accordaient le droit de cité, comment la plèbe qui en était privée pouvait-elle donner ce qu'elle n'avait pas?

Enfin et surlout, dans les comices curiates, des cérémonies sacrales ont lieu qui précèdent la proclamation des testaments; or, les plébéiens ne peuvent y prendre part, « sacra non habent. » Et ces cérémonies sont essentielles dans ces comices; Cicéron nous dit quelque part qu'on les a conservés « auspiciorum causa. »

Privée du testament calatis comitus, la plèbe dut recourir à la formalité de la mancipation pour donner une apparence juridique, légale à son acte testamentaire. Jouissant du jus commercü, le mancipium lui était donné, et comme il s'agissait d’un transfert à opérer, analogue à ceux que la mancipatio réalisait, ce fut, sans doute, par là qu'on fut amené à s’en servir pour ce nouvel usage.

Ne peut-on pas rapprocher ce qui à eu lieu, suivant nous, pour le testament de ce que l’on voit pour le mariage avec manus. À côté de la formalité primitive de la confarreatio on trouve la coempto, sorte d'adaptation de la

mancipatio au mariage (1), et il est permis de penser @) que cette seconde forme du mariage produisant la manus, esl due à la nécessité pour Les plébéiens de procéder ainsi, l'emploi des formalités religieuses de la confarreatio leur étant refusé.

Dans ces deux cas, il y aurait une sorte de sécularisation des anciennes formes du testament et du mariage à l'usage de la plèbe « quæ sacra non habet. »

Reste à montrer que cette forme plébéienne du testament était en usage avant les XII Tables, ou qu’elle à été reconnue par cette Loi.

Nous élablirons préalablement que la coemptio pour le mariage existait avant les XII Tables et devait être reconnue par elles, cela nous servira de point d'appui.

Or c'est ce que démontrent pour nous les Institutes de Gaïus (@). Il y est dit que la femme peut interrompre l’établissement sur elle de la anus par l’usus, en passant trois nuits de suite hors du domicile conjugal, et que cette règle se trouve dans la loi même des XIL Tables.

Voici notre raisonnement. L’usus, comme mode de formation de la manus, ne peut être qu'un dérivé de la coemptio, comme l’usucapion est un dérivé des modes de transmission de la propriété. Elle ne peut pas suppléer des formes sacrales. Par suite, comme nous le voyons reconnu par les XII Tables, nous en concluons que la coemptio devait déjà exister à cette époque.

Nous pensons, d’autre part, que ces deux actes nouveaux, la coemptio et le testament per familiæ mancipationem sont formellement sanctionnés par ce passage des

(1) Gaïus, I, 113.

(2) Voir en ce sens, M. Fustel de Coulange, Cité antique, 368. (3) Gaïus, 1, 141.

XII Tables qui nous est parvenu : « Cum nexzum mancipium que faciet, uti lingua nuncupassit, ila jus esto. » Il

a là une reconnaissance générale de tous les actes qui ont lieu dans la forme de la mancipation. Cette nuncupatio dont on parle, qui accompagne le mancipium, semble bien se rapporter au testament en particulier. Mais, de plus, M. Greiff a trouvé dans Cicéron un passage (1) qui paraît confirmer cette manière de voir. Cicéron dit que pour déclarer nul un testament, dans lequel les formalités per æs et libram ont été suivies, il faudrait soutenir que cette phrase « wti lingua nuncupassit » ne se trouve pas dans les XII Tables, mais dans un commentaire de jurisconsulte. « Non in XII Tabulis sed in magistri carmine scriptum. » I y avait donc dans les XIT Tables un texte qui sanctionnait le testament en disant : « uti lonqua nuncupassit, ila jus esto. » Or le fragment que nous possédons renferme ce membre de phrase, on peut l'entendre du testament per familiæ mancipationem, c’est lui, par suite, auquel Cicéron fait allusion, et c’est bien la preuve que cette forme testamentaire élait reconnue par la législation décemvirale.

Pour nous, nous invoquons dans le même sens un fragment que l’on classe dans la Table huitième. « Qui se sierit testarier, libripensve fuerit, ni testimonium fariatur, improbus intestabilisque esto. » Tel est le texte. Il s’agit là, évidemment, de la peine qui doit frapper le témoin qui refuse de témoigner; mais nous ajoutons qu’il s’agit d’un témoin qui à assisté à un testament. La preuve qu'il s’agit d’un testament, c'est que la peine prononcée est l’intestabilité : ce qui comprend à la fois et l'incapacité d’être témoin et

(1) Cicéron, De oratore, 1, 57.

l'impossibilité de faire un testament. Or, l’on ne comprend pas pourquoi on aurait inventé celte peine, l'impossibilité de tester contre le témoin d’une #nancipatio, d'un acte quelconque, tandis qu’elle est en parfaite harmonie avec le système du talion caractéristique dans les XII Tables si elle menace le témoin testamentaire.

Nous sommes donc en présence d’un texte qui prévoit un testament, pour en punir les témoins infidèles. Nous disons maintenant qu'il s’agit d’un testament per familiæ mancipationem. En effet, le texte ne parle pas seulement du témoin, mais aussi du /2bripens qui ne dépose pas en justice; ce qui montre qu'il s’agit d’un testament per famihæ mancipationem.

Nous croyons ainsi trouver des traces de cette forme testamentaire dans les XII Tables. D'ailleurs, s’il est vrai que la plèbe ne put pas tester dans les comices, ne fallaitil pas que les décemvirs sanctionnassent un mode qui leur fût accessible, et quel aurait élé ce mode sinon la mancipatio? Nous ne trouvons pas, en effet, le souvenir d’un autre testament.

Notre conclusion est donc que la familiæ mancipatio était reconnue dès Le vi° siècle avant Jésus-Christ.

Essayons de repousser maintenant l’argumentalion contaire de M. Cuq.

Son premier argument est que le testament n’est devenu complètement libre qu'à une époque postérieure. Nous pensons avoir prouvé le contraire. Mais remarquons-le, M. Cuq n’admettant pas la liberté de tester sous la loi des XII Tables, est en opposition avec l'interprétation traditionnelle de la fameuse loi « uti legassit… ta jus esto » de la V° table. Il remarque, il est vrai, que l’on n’y parle que de la pecunia comme pouvant faire l’objet du testa-

ment, el il pense que la pecunia opposée à la /amilia n'est qu'une partie de la fortune. Mais alors on se heurte à la règle nemo partim testatus, dont le sens encore mystérieux semble indiquer la haute antiquité, il y aurait deux successions, l’une testamentaire, l’autre ab intestat forcément dès qu'il y aurait un testament, si l’on ne pouvait tester que sur une partie de sa fortune.

M. Cuq s'appuie ensuite sur la forme de la mancipation testamentaire, et sur son emploi détourné quand il s'agit de la transmission d’un héritage. Cela révèle pour lui une époque récente. Il est difficile, croyons-nous, de savoir à quel moment telle forme a été détournée de son usage primitif ou corrompue. De plus, nous pensons que la coemptio existait à l’époque des XII Tables et, s’il en est ainsi, nous trouvons dès cette époque la mancipatio tout à fait détournée de son emploi et de ses formes naturelles.

Enfin M. Cuq reporte l'introduction du testament par mancipation vers le second siècle avant Jésus-Christ. Des motifs particuliers en auraient alors rendu l'adoption nécessaire. Mais, si l’on pense comme nous que le testament calatis comitiis était refusé aux plébéiens, on comprendra qu'il y eut dès le v° siècle un motif bien plus puissant pour admettre cette forme nouvelle accessible à tous. Nous remarquerons encore combien dans ce système est court le règne du testament oral per /amiliæ mancipationem.

Précisons quelle a pu être la conséquence de l'admission de ce testament nouveau au point de vue de la famille et de sa garantie.

Diminution considérable de la publicité du testament, suppression presque absolue par suite de la contrainte mo-

rale résultant de l'opinion publique, voilà ce qui nous frappe tout d’abord. Choisissant les témoins de son acte, le testateur qui dépouille sa famille peut espérer que ses héritiers légitimes ignoreront ses dispositions malveillantes, et qu’elles demeureront aussi inconnues du public. C’est la liberté de fait conquise.

Nous notons ensuite ce passage des XII Tables qui force les témoins à déposer de l’acte anquel ils ont assisté, et qui donne par suite aux héritiers institués le moyen de faire sanctionner le testament qui les institue, si injuste qu'il soit pour la famille légitime du testateur.

Accroissement du danger que le testament fait courir aux héritiers ab intestat, voilà donc le résultat de celte transformation du testament, de l’admission du mode nouveau per familiæ mancipationem.

On ne s'arrêta pas là, le testament écrit per æs et Üibram s’introduisit rendant le testament absolument secret et créant un nouveau danger pour la famille.

Il s’agit toujours d'une mancipatio de la familia du testateur, mais elle n'est plus que fictive, le familiæ emptor n’est plus forcément l'héritier institué du testateur; institution d'héritiers, legs, toutes Les dispositions testamenlaires sont consignées sur des tablettes; le testateur se borne à présenter celles-ci aux témoins en déclarant qu'elles contiennent ses dernières volontés, et ainsi la nuncupatio primitive est transformée comme l'ancienne

mancipatio (1),

Quand s’opéra cette évolulion nouvelle des formalités

(4) Gaïus, I, 103, 404.

testamentaires? Nous pensons pouvoir dire : au n° siècle avant notre ère.

Cicéron nous fournit une série de textes où nous voyons le testament écrit‘en usage de son temps. Dans le pro Cluentio 1 parle d'un certain Oppianicus : « Qui testamentum interleverit, qui supposita persona falsum testamentum obsignandum curavit… (), ete., — » et plus loin il raconte une autre prouesse du même Oppianicus : « Hac Dinæa testamentum faciente, quum tabulas prehendisset Oppianicus (2). » — Et ce testament écrit n’est pas celui du préteur, c'est bien le testament per æs et libram. Gaïus 6) reconnait le testament per æs et libram transformé comme celui dont on se sert de son lemps. Il n’est pas encore question du mode prétorien dans ses commentaires, et nous voyons qu'Auguste a testé dans la forme nouvelle per æs et hbram. Suélone rapporte qu'un membre de la famille des Domitius fut le familiæ emptor pour le testament d'Auguste, et parmi les héritiers de l’empereur nous ne trouvons pas ce Domitius, la mancipation était donc fictive (#), — c'est donc que le testament d’Auguste a eu lieu dans la forme écrite per æs et libram.

Nous avons vu le testament écrit, employé à l’époque de Cicéron, ajoutons que ce n’est pas une innovalion toute récente. Il donne comme #ranslaticium V'edictum d’après lequel ceux qui présentent les fabulæ testamenti ont la possessio secundum tabulas. «Si de hereditate æmbigitur, disait Verrès, dans son édit, ef tabulæ obsignatæ non multis signis quam e lege oportet ad me proferentur, secundum tabulas

(1) Pro Cluentio, XLIV, 128.

(2) Ibid., XIV, 41. — Voir de même, XII, 37.

(3) Gaïus, IT, 103.

(4) Suétone, Vie d’Aguste, $ 101.

potissimum possessionem dabo. » Et Cicéron ajoute : « Hoc est translaticium (), »

Cette forme testamentaire paraît antérieure aux lois Voconia et Furia, de 586 et 571 de la fondation de Rome, protégeant les héritiers ‘institués contre l’excès possible des legs. — Gaïus @) nous dit qu’elles furent introduites parce que les « scripti heredes » n’acceptaient plus les successions à cause de l’abondance des legs; «scripté heredes, » cela nous montre le testament fait par écrit, et, par suite, la seconde forme du testament per æs el libram en usage dès le n° siècle avant notre ère Ë).

Nous ne le faisons pas remonter beaucoup plus haut. Nous sommes en présence d’une déformation considérable du testament primitif per familiæ mancipationem, il n'y à plus ici rien de la vente primitive, le temps seul et un temps considérable peut amener une pareille déviation dans une institution. De plus l'écriture qui ne met pas en contact les parties a été longue à être admise comme mode de création de rapports juridiques entre elles (4).

Enfin, les motifs donnés par les textes pour l’introduction de ce testament, soit la crainte des héritiers exhérédés dont la vengeance peut être redoutée F), soit celle des héritiers institués qui peuvent vouloir hâter le moment de

(1) Cicéron, In ver., act. IT, 1. I, ch. 45, $ 117.

(2) Gaïus, C. II, $$ 224, 225.

(3] C’est d’ailleurs la forme écrite secrète qui rend nécessaire la protection de l'héritier institué contre la charge excessive des legs. Tant que le testateur fait oralement ses dispositions testamentaires, l’institué

” sait à quoi s’en tenir de la valeur de l'institution, 1l refusera de suite le

rôle de familiæ emptor si les legs sont excessifs. (4) Ihering, t. II, p. 5 et 13, 26 et 27.

(5) Nov. de Théodose IT, t. XVI, S 1. Novellæ constitutiones imperu- Lorur. Hcænel.

leur entrée en possession de l'héritage (1), montrent qu'elle s'est produite à une époque de décadence morale. Or c'est vers Le n° siècle avant Jésus-Christ qu'un mouvement d’affaissement profond se manifeste dans les mœurs romaines (2).

L'effet cherché et l'effet obtenu par cette transformation du testament est le secret des dispositions testamentaires. Secret qui produit pour le testateur lui-mème les plus heureux résultats en protégeant sa vie, réellement menacée, comme le montrent les auteurs anciens eux-mêmes, Cicéron, par exemple, dans ce plaidoyer pro Cluentio tout rempli de récits de faux testaments et d’assassinats de testateurs, et où il met en scène deux médecins qui sont empoisonneurs à gage G), profession répandue, semble-t-il, à cette époque, et Pline l'Ancien qui lance ce trait à l'adresse des médecins : « Quid venerorum fertilius aut unde plures testamentorum insidiæ (4, »

Mais secret, qui enlève la dernière contrainte, pesant sur l'esprit du testateur. Avec le testament per familiæ mancipalionem, 11 pouvait encore craindre les indiscrétions des témoins, du Zbripens, du familiæ emptor, et redouter l'opinion publique ou les mécontentements de sa famille. Désormais le testateur ne relève plus que de sa conscience, on est arrivé au maximum d'indépendance pour lui, et de danger pour les siens.

({)Mhéophile, AL, 1°

(2) Il nous semble résulter tout au moins de ces considérations la preuve certaine que le testament per æs et libram écrit, était admis dès le n° siècle avant Jésus-Christ et, par suite, la doctrine de M. Cuq sur l'époque d'introduction du testament per familiæ mancipulionem, se trouve à notre avis réfutée , ainsi que nous l’annoncions.

(3) Cic., Pro Cluentio, XIV.

(4) Nat. hist, XIV, 8-50.

Tels sont les dangers nouveaux que les changements survenus dans l’état social de Rome et dans les formalités testamentaires depuis la loi des XI Tables, ont fait naître contre la famille, menacée dès lors en fait, réellement, par la liberté du testament. Dans la mesure du possible nous avons cherché à préciser les époques où ces modifications ont eu lieu, où ces périls ont apparu. Il nous reste à voir si et comment les Romains ont cherche à y parer.

Il. Mesures de protection prises pour garantir la famille contre les nouveaux dangers qui résultent de la liberté de tester.

Deux institutions ont visiblement pour but la défense des intérêts des héritiers légitimes contre la liberté de tester et les abus qui peuvent en naître. On impose d’une part au père de famille qui teste l'obligation de prononcer expressément l'exhérédation de certains de ses héritiers; puis on permet à certains héritiers exhérédés d’attaquer l'acte injuste qui les dépouille.

Nous n'avons pas l'intention de présenter une étude analytique approfondie de ces deux institutions, exhérédation de sui heredes et querela inofficiosi lestamenti, nous nous sommes placé à un point de vue purement historique.

Déterminer : l'époque de création probable de ces mesures de protection ;

L'extension qui leur a été donnée progressivement;

La valeur de la garantie qu'elles ont procurée à la famille.

Tel est notre but.