CHAPITRE X

l'emphytéose romaine.

i 1. ^ Législation antérieure à Zenon.

Le jttô emphyteuticum peut être défini le droit de jouir avec la plus grande latitude et à perpétuité d'un bien que le propriétaire abandonnait, moyennant certaines obligations et notamment ceUe de payer tous les ans un canon ou rede- Tauce. Au début, il faut en convenir, ce droit était loin d'être précis et M. Ortolan a parfaitement pu dire que s'il appartenait au droit civil il n'y prit naissance que peu à peu, d'une manière indirecte, par assimilation à des institutions établies (1). Nous croyons toutefois que même dans les premiers temps les caractères essentiels forent ce qu'ils étaient plus tard et par suite nous repoussons Topinion des auteurs (2) prétendant que les premières emphytéoses accordées par les souverains furent révocaldes et faites à titre précaire : cette thèse est d'ailleurs inacceptable pour ceux qui, avec raison, font dériver ce contrat de Yager vectigalis et de Vager publicus.

La controverse qui s'était primitivement élevée sur la nature du jus in agro vectigali se représentait pour Temphytéose : les uns ne voulaient y voir qu'une location, tandis que les autres y trouvaient tes éléments de la vente, arguant de l'expression de dominus que Ton rencontre dans plusieurs textes (V. 1. 18, c. th. V. 13; l. 4. c. th, V. 14), sans remarquer que d'autres documents passent ce titre sous silence ou bien se servent du mot locaior (3). Ce fut Zenon qui mit fin à cette discussion, comme nous le verrons plus loin*

Ainsi qu'il a été dit précédemment, loin d'être une innovation, l'emphytéose fut une imitation des modes de louage qui existaient alors et principalement du jus perpetuum et du jus

(1) BxjateaUon kitîùr, dêt tmtiiuU de Justinieny II, n* 510. — (2) Vojr. op. cit., 118, 119. — (3) Cf. 1. 7 et rubr. du titre d« locat. ftmdor. jur, emphyt., au C. Théod., X, 3, etc.

inagro vectigali. Relativement au premier, nous dirons peu de choses, Arcadius et Honorius Tayant assimilé à Temphytéose; remarquons cependant que celui qui détenait en vertu de ce dernier contrat avait droit pendant deux ans à Timmunité, à raison des terres désertes que tout concessionnaire du domaine impérial devait joindre à celles qu'il exploitait déjà. Pour le jus in agrovectigalij la définition qui en a été donnée, comparée à celle de Temphytéose, suffit pour faire voir l'étroite similitude qui existait entre ces deux locations perpétuelles; toutefois, si dans les deux cas la jouissance était aussi étendue, si les obligations étaient en grande partie les mêmes, il n'est pas moins vrai qu'il existait des dilTérences singulières, notamment pour la nature du bien ainsi que pour la redevance, l'époque du paiement, l'addition des fonds stériles aux fonds cultivés, l'obligation de fournir caution. Malgré ces dissidences, nous aurons bien des fois à nous inspirer du jus in agro vectigali pour résoudre certains points douteux dans la théorie de l'emphytéose, encouragés d'ailleurs par la similitude qu'établit Justinien dans ces mots bien souvent cités : « Si ager vectigalis id est emphyteuticarius petatur, » empruntés au titre III du livre VI des pandectes, paroles qui ont fait croire, mais à tort, à des auteurs (1) que l'emphytéose venait exclusivement du jus in agro vectigali et non de Vager publicus.

Instituée pour remédier au défaut de culture Temphytéose s'appliquait exclusivement aux biens ruraux, les textes que Ton possède ne s'occupent guère que de ceux-là.

Nous n'ignorons point que, d'après quelques auteurs (2), le jus in agro vectigali (d'où vient le droit emphytéotique), se serait appliqué aux biens urbains, ce qui a pu faire croire à une extension en cette matière, mais cette doctrine nous semble inadmissible, tant parce que les manuscrits n'y font aucune allusion, que parce que le droit de superficie concernait les biens urbains et les édifices (3).

(1) Marezoll, Lehrh. d, Inttit., III; Gluch, Erlœuter. d. Pand., VIII, <j83; Troplong, Louage, I, 144 ; Kern, Thèse pour le doctorat^ Strasbourg, 1H55, 7. — (2) Warkœnig, Comment, jur, rom. privât,, t. I, 477-78; contra Doneau, Comment, jur. civ,, IX, c. 13. —(3) Walch, Inirod, in controvert, jur, civil,, p. 343 ; Doneau, loc. cit., IX, 13 ; Cocceius, Jus civile controversum, VI, 3, quœst. 3.

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U est indubitable que Temphytéose était le plus souvent constituée par contrat, et alors la tradition était nécessaire, vu le caractère réel du droit qui était conféré. Toutefois, le cessionnaire pouvait encore léguer le droit qu'il avait : cependant râcceptation du légataire était indispensable parce qu*il était soumis à la charge du canon (1). Au sujet de la prescription considérée comme capable de donner naissance à un droit, la doctrine est fort divisée : Thibaut, Gluck, Vangerow (2), Biondeau, Muhlenbruck, et Warnkœnig (3) ont discuté cette question à fond sans parvenir à s'entendre. Tout d*abord nous écarterons le cas où il s'agirait d'une personne qui aurait joui pendant 30 ou 40 ans, sans être troublée par le propriétaire, puisque c'est une règle générale qu'après ce délai toutes les actions étaient prescrites, ainsi que le cas où quelqu'un aurait reçu un titre de bonne foi d'un tiers passant pour l'ayant cause de l'emphytéote et aurait valablement constitué un droit d'emphytéose, car on ne faisait que confirmer un droit transmis d'une façon vicieuse. Ce résultat était obtenu lorsqu'un laps de 30 ou 40 années avait éteint l'action réelle que le véritable emphytéote pouvait intenter contre celui qui jouissait au moment. Mais nous est-il permis de dire d'une manière générale que la prescription remplaçait utilement le titre constitutif lorsque le vrai propriétaire avait reçu le canon d'une personne possédant à titre d'emphytéote ou bien lorsqu'il le payait à un tiers considéré comme son propriétaire, ou enfin lorsque l'on se faisait constituer un droit d'emphytéose par un propriétaire apparent pris pour le propriétaire juridique? Nous ne le pensons pas puisque la prescription ne permettait pas plus d'acquérir tous les droits réels que ceux d'usufruit; comme l'a dit M. Pépin Le Halleur (4), le droit emphytéotique ne saurait être conçu sans une obligation de la part de celui qui jouissait du titre d'emphytéote, de payer le canon. Or, il n'est encore venu à l'esprit de personne de soutenir que la pres-

(1) Doneau, IX, 13; Voët, ad tit. Si ager vectig.y n» 4. — (2;S.y»*. d. Pand,^ 1018, et uher Betitg und Verjahrung, II, 35, 60 ; Comment., i. VIII, 472. — (3) Chrettomathief 416 ; Doctrin. Pandect.f 301 ; Comment, jur. rom. priv,, 343: ▼ojr. Windscheid, Lehrb, d. Pandekt», I, 231 ; yan Wetter, Coure de Dr. Rom,, 1,463; Cf. Unterholzner, Auifuhrliche Bntwickelung d, Verjdhrungt- Uhre, II, 243 ; Du Roi, Archiv. f, civilùt Praxis, t. VI, 307 ; Mackeldey, Man, de Dr, Rom. 308. — (4) Op. cit., 108.

cription pût jamais devenir la source d*une obligation. Si donc il est certain que le possesseur à titre d'emphytéote ne se trouvait pas obligé de continuer la prestation du canon, par cette seule raison qu'il Tavait payé depuis 30 ou 40 ans, il est impossible de dire que la possession de la chose à titre d'emphytéote pendant cet espace de temps constituait le droit emphytéotique au profit de ce possesseur.

Créée pour remédier à une culture rendue vicieuse par le défaut presque absolu d'agriculteurs et le manque de capitaux (l)y l'emphytéose était assez employée; en principe, toute personne pouvait devenir concessionnaire, sanf les euhaies pour les biens municipaux de peur qu'ils ne réussissent à s'affranchir dû canon, mais cette prohibition fut levée par Ârcadius et Honorius (2).

Les droits de Temphytéote étaient fort étendus et sa jouissance n'était guère restreinte; il avait le jus utendi et l'on sait, comme l'a démontré Ducaurroy dont la théorie sur ce point est devenue classique (3), que ce n'était pas seulement le droit de percevoir les fruits mais bien celui de retirer de la chose toute Futilité qu'elle pouvait rendre. Il était le maître de consommer les fruits, de changer la face du bien loué, de le dénaturer, à la condition de ne lui faire subir aucune détérioration. Il transmettait à perpétuité son droit à ses descendants (4) et sa succession se trouvait régie par le droit commun, c'est-à-dire qu'en cas de concours de plusieurs héritiers le droit leur appartenait d\ine façon indivise, sauf à payer le canon en proportion de la part de chacun; en cas de refus de l'acquitter, le contrat était résolu à l'égard de tous. Le même principe avait fait défendre le partage en nature de ce jus emphytewticum lorsqu'il venait à être compris dans l'action familiœ erciscundœ : il devait être attribué exclusivement à l'un des cohéritiers, ou donné à tous pour en jouir par indivis (5).

L'eraphytéote avait la capacité de disposer à titre singulier, en sauvegardant les droits du fisc, d'après une constitution

(1) V. Lauterbach, CoUeg. Pandect., VI, 1, 3 ; Cuja«, ParatUL m l. IVj t 66, Cod. — (2j L.6, C. Th. da locat. ftmd.jur. empkyt,, X, 3. — (3j Thémiê, t. I, 241 ; Institutet €xpliquée$, I, 318. ~ (4) L. 3, C. J., De loeat. jirméior. civû., XI, 70. — (5) Cf. 1. II, D. farnU. ercùcund., X, %, et 1. 7, D. commumi divid,y X, 3.

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de Constantin : t Si quis fundos emphyteutici jtiriSf salva lege fisciy citrajudicis aiicto)*itatemj donarerit^ donationes jirmœ sint, dummodo suis quibusque temporibus, ea quœ fisco pensitanda sunt^ reprassentare cogctur (1). > Ainsi le consentement du juge représentant le fisc n'était pas exigé, et, pourvu que Ton répondit du canon, la cession était valable; tel était bien le cas de la donation, mais le doute natt lorsqu'il s'agit de décider si cette règle devait être suivie en matière de vente. Cujas, et après lui Wenck et Nothomb (2) ont prétendu que, pour faire une vente valable, il était nécessaire d'obtenir l'autorisation du procureur de Tempereur {rationalis)^ mais aucun texte ne confirme cette opinion exigeant le consentement; en revanche, on pourrait citer plusieurs décisions ayant trait au commerce des choses emphytéosées ; la seule condition imposée était la garantie du cédant en cas d'insolvabilité de Tacquéreur. Néanmoins, il est permis de croire, étant données les habitudes de rapacité et de cupidité de l'époque, que les agents du fisc, soutenus plus d'une fois par des princes avares, durent profiter du pouvoir quUls s'arrogeaient pour mettre des obstacles à la cession et faire naître des difficultés qu'une somme d'argent pouvait seule résoudre.

La discussion qui s'était élevée sur la nature de Temphytéose, tenait en suspens la solution de plusieurs questions accessoires, telles que celle du trésor découvert dans le fonds, celle des servitudes, et enfin celle de Taffranchissement des esclaves. Relativement à la première, les textes sont muets et il est probable qu'elle était résolue suivant le caractère que l'on attribuait 4 cette institution ; du moment que ce n'était pas une vente, mais bien un louage et un usufruit, il nous semble impossible d'attribuer au concessionnaire le trésor qui n'est point un firuit. Nous ne sommes pas plus disposé à accorder le droit de constituer des servitudes, tant parce que c'eût été rendre possible la détérioration, violation d'une règle fondamentale, que parce qu'on eût multiplié de la sorte les actions réelles qui, pour être conférées, devaient s'appuyer sur un texte formel (3).

(1) L. 1, C. J., de fund, pairim., XI, 61. — (2) Ad. 1. 1, G. dé fund. pairi^ monial, ; Théod. libri V prior$t, ex éd. Wenck, 320, note g. — (3)V. Thibaut, V«r$uche,U II.xv, §1.

L'emphytéote profitait bien des esclaves attachés au fonds, mais nous ne pensons pas qu'il ait eu le pouvoir de les affranchir, malgré l'autorité de Cujas (1) et de Nothomb; la constitution sur laquelle ils s'appuient, en effet, semble avoir été altérée par Tribonien (S2) et se rapporte d'ailleurs à un cas où la propriété existait.

Du moment que les dispositions juridiques ne fournissent aucun éclaircissement relativement aux actions, il est vraisemblable de croire que l'on conférait à l'emphytéote les actions données au concessionnaire de Yager vectigalis (actions réelle utile, arborum furtim cœsarum, aqnœ pluiiœ arcendœ^ interdits possessoires, etc.]. Et d'ailleurs, il en devait être ainsi puisque Justinien a assimilé les deux droits, sanctionnant et confirmant sans doute ce qui existait avant lui.

Le premier devoir de l'emphytéote était de ne pas détériorer la chose louée, de l'entretenir afin de ne pas la laisser dépérir : primitivement, le contrat ayant pour but le défrichement et la plantation de terrains incultes, l'emphytéote devait bien certainement améliorer, mais cette obligation dut disparaître quand on en fit un contrat particulier et quand on donna à bail emphytéotique des biens déjà en culture (3).

Il devait, de plus, payer tous les ans un canon qui, suivant une constitution de319, inséréeau CodeThéodosien (L. 1, c. Th., de cxiraord. sive sordid. muner., xi. 16), consistait en or, et en denrées. Quant à l'époque du paiement, avant 364 le canon< en espèces devait être remis du 10* jour des calendes de décembre à la veille de celles de janvier, mais à partir de cette date il put l'être « per annum solidum prout quisque pendere potuerit. » La redevance en denrées était acquittée trois fois par an, c'est-à-dire tous les quatre mois, d'après le même texte. Mais si les emphytéotes avaient une certaine liberté pour remplir leurs engagements le bailleur n'avait pas négligé de prendre des sûretés; c*est ainsi qu'avant d'accorder un bien domanial, le fisc avait le soin de constater l'état de fortune du concessionnaire, afin de ne pas éprouver de dom-

(l) Ad. l 12, C. J, de fund, patrim. — (2) Wenck, ouvr. cit<i, p. 321. — (3; Vinnius, iid InsL, lib. 3, tit. 25, $3,— Domat, L. I, IV, 10, n» 2, Elbert. Léonin. Prslect ad. rub. eod. de jure emphyt. — M. de Vangerow pense pense que Tobligation d'améliorer ne fut pas toujours imposée à l'emphjténte.

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mage (1). Bisons également que Ton déclarait déchu de son droit le concessionnaire qui laissait passer trois années sans payer le canon; c'est la commise emphytéotique.

Les emphytéotes étaient soumis à la contribution foncière (2) et aux extraordinaria munera (3), mais ils furent exemptés de cette dernière charge par Ck>nstantin (4). Bien que l'on eut dérogé de temps en temps à cette décision, ces privilèges furent maintenus par ses successeurs et notamment par Ck>nstance (5) ; ces cultivateurs ne devaient donc simplement que le service des routes et des chemins dont les réparations étaient à leur charge (6).

La dernière obligation qui pesait sur le concessionnaire de ïager emphyteuticariiis consistait à recevoir et à joindre au bien qu'il cultivait, les fonds stériles voisins, moyennant une augmentation du canon originaire (7). Ce droit que s'attribuait le fisc d'aggraver les charges, nommé eici6oXT) (quelquefois aussi eiri^opa) (8), et remontant à Constantin (9), avait pour but de permettre au fisc de récupérer les impôts auxquels essayaient de se soustraire les cultivateurs qui préféraient délaisser leurs biens. Les corvées, les redevances, les contributions pesaient, en effet, d'un tel poids qu'après avoir vainement demandé la remise des impôts, ces malheureux se voyaient contraints d'abandonner leurs champs; l'esprit de fiscalité voulut remédier à cet état de choses qui portait atteinte aux recettes, soit en limitant le droit au délaissement, soit en le déclarant nul quand le détenteur possédait d'autres champs en rapport ou une fortuné suffisante, soit en adjugeant de force par Yim^'kr\ les biens que nul ne consentait à prendre.

Fondée, sans nul doute, sur la solidarité que le fisc faisait naître entre les différents détenteurs du domaine impérial cette mesure s'appliquait même au domaine municipal. C'est

(1) Cï, Godefrojy Paratitl, ad titul. C Th, de loc, fund, jur, tmphyt, — (î) L. 2, C. Th. de coUat, fund, patrim., XI, 19, voy. Savigny, uber die rom, 8teutrverfa»8ung unter den Kaisem, — (3) L. 1, C. Th., de extraord. muner,, XI, 16. — (4) Ibid. — (5) L. 6, 19, C. Th., de extraord, muner. ; I. 4, C. Th. d0 collai, fund. pairim,, XI, 19. — (6) L. 1^ C. Th. de collât, fund. patrimon., V, 1. 1, C.Tb., de itinere muner,, XV, 3. —(7) V. Godefroy, ad. 1. 4, C. Th. de locat, fund. jur. emphyt. ; Cuja, obs. IV, 30. — (8) Cf. Zachariœ, de Lingentbal, Avtx^oi, p. 256. — (9; Sur l>)rigine, voy. VHist. du Droit privé gréco-romain, par Zachari», de Lingenthal, trad. par E. Lauth (^Revue hist. de Dr. fr. et étr.y 1865-66-69, t. XI, XII, XV ; t. XV, 19).

ainsi qu*AuréIien décida que les biens hermes et vacants feraient de droit partie du domaine des cités; afin d obtenir les impôts Constantin attribua ces terres aux fermiers des biens du domaine cultivés (1) : il avait , du reste , prescrit de faire supporter par l'acheteur les charges pesant sur les parties incultes qui restaient au vendeur incapable d'ac* quitter Timpôt. Valentinien II et Théodose ordonnèrent aux détenteurs de domaines en rapport de prendre les champs incultes qu*ils pouvaient, en cas d'impuissance, céder à leur tour, avec leurs terres cultivées, aux cuhales (2). L'nriêoXv) avait lieu également pour les fermiers des biens appartenant aux temples; si Von refusait cette charge le bien était donné à d'autres ou, en dernier ressort, au temple lui-même, à l'État ou aux tnunicipes (3).

La répartition des biens abandonnés revenait primitivement aux autorités municipales comme dédommagement des impôts qu'elles devaient avancer, mais on obligea ensuite le gouverneur de la province à verser la cote du cadastre de toute la région; quand certaines localités étaient hors d'état d'acquitter leur part dans les impôts, les autres territoires avaient à combler d'eux-mêmes le déficit (4).

Du moment que l'emphytéose pouvait s'établir par contrat, elle devait prendre fin par les modes d'extinction ordinaires tels que la consolidation, ce qui avait Heu quand Temphytéote décédait sans héritiers légitimes et sans disposer du bien par acte de dernière volonté (5), ou lorsque le propriétaire acquérait par prescription la liberté de la chose. Citons de plus la perte du fonds, la mort du concessionnaire sans successeurs, l'arrivée du terme pour les emphytéoses exceptionnelles, enfin la prescription par un tiers de la propriété du fonds ainsi que celle de 30 ans au profit du propriétaire (6). Comme fermier l'emphytéote ne pouvait ni invoquer la prescription à son égard, ni arguer de la négligence du dominusy n'ayant pas fait exercice de ses droits pendant 30 ou 40 ans; dans le dernier cas, tout se bornait à la perte du canon pendant le même laps

(1) L. 1, C. J., de omn. agr. desett., II, 58. — (î) L. 5, ibid. — (3) L. 6, 7, ibid. — (4) Zachari» de Lingèothal, ioc. citât., p. 24. — (5) Contra Fritz, Archiv. fur, civilùL praxiê, t. VIII, Î95). — (6) L. 3, C. J., de preMcHpt. trigintay vel. XL, ann.^ VII, 30.

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de temps (1). Les principes généraux eu vertu desquels nul ne peut se dérober à l'exécution d*une conyention librement for* mée lorsque l'autre partie s'y refuse devaient empêcher Temphytéote d'abandonner à son gré le bien qu'il s'était engagé à cultiver : aussi voyons-nous cette prohibition formulée d'une manière expresse même lorsqu'il s'agissait d'un fonds stérile (2). Nous avons peine à comprendre comment des auteurs tels que Favre, Voët, Gluck et Amdts (3) ont pu reconnaître au concessionnaire la faculté de se délier. C'est qu'en effet, nous ne saurions trop le répéter, en pareille circonstance, il n'a* bandonnait pas seulement son droit, il se déliait d'une obligation sur l'exécution de laquelle l'autre partie avait le droit de compter.

Le jus in ag ro emph yteut ico s'éteignait encore en cas d'inexé* cution des conditions mêmes du contrat ; ainsi la détérioration du bien, le défaut de paiement de la redevance pendant deux ans comme en matière de location entraînaient la révocation de la concession. Le dominus ne pouvait de sa propre autorité expulser l'emphytéote (4). S'il y avait réôstance, selon Vangerow, un procès était entamé et le juge était chargé de prononcer la privation qui devait remonter au moment même cil il l'avait encourue, de sorte que la privatio produisait ses effets ipso jure et non per judicium : l'emphytéote était traité comme s'il ne Tétait pas depuis le moment où il avait encouru cette déchéance.

i 2. — Législation postérieure à Zénoa.

La constitution que Zenon rendit pour TOrient vers l'an 486 après J. C. (L. 1. G. J. de jure cmphyt.y IV, 66) ouvrit une nouvelle période de l'histoire de l'emphytéose; elle en fit un contrat particulier. Ainsi qu'il a été dit plus haut, les uns y voyaient une vente sous prétexte que ses éléments se retrouvaient dans cette jouissance perpétuelle et héréditaire, tandis

(1) T, S 6, C. J. de frœscript,, XXX, vel. XL, onn., VII, 39. — (2) L. 3, C. J. de fand. patrim:, XI, 61. — (3) V. Weiske, RechUleœicon, L III, 878. — (4) Westenberg, loc, cit., 28 ; Wening, lîO; Warkœnig, I, 483 ; Conirà Mublenbrucli, 469, no 1. 17.

que les autres, Gaïas et Papinien notamment , prétendaient que c'était seulement une location puisque le cultivateur avait à acquitter une redevance et ne pouvait affranchir les esclaves du fonds. L'empereur fit cesser ces discussions ea décidant que ce ne serait ni une vente, ni un louage, mais un contrat d'une nature spéciale, Temphytéose, soumis à des règles propres. Et en effet, si cette concession participait de ces deux contrats, elle s*en éloignait sensiblement, car il est impossible de voir soit un louage ordinaire dans la cession d'une jouissance à perpétuité, soit une vente là où le bien n'était pas aliéné d'une façon absolue, où Tacquéreur n'était point libéré par le seul fait du paiement, où, au contraire, le concédant conservait toujours une portion du domaine, un droit que Ton reconnaissait en acquittant le canon.

Le principe posé, la constitution de Zenon ne tardait pas à en tirer des conséquences ; c'est ainsi qu'elle mettait la perte totale par cas fortuit à la charge du propriétaire, laissant celle qui n'était que partielle au compte du concessionnaire, incapable par suite de réclamer de ce chef une diminution du canon. Cependant, malgré son importance, cette constitution n'eut pas le mérite de mettre fin à tout différend et à toute discussion ; si elle donna à l'emphytéose un caractère particulier, elle ne le détermina pas d'une manière suffisante. Cest cette obscurité qui a donné naissance à une grande discussion relativement à l'étendue du jus emphyteuticum.

Les glossateurs (1), s'inspirant des idées de leur époque, réservant le dominium directum au propriétaire, conférèrent le dominium utile à l'emphytéote. Ce système, résultat d'une confusion faite entre l'emphytéose du domaine impérial régie par le livre XI du Code et celle dont parle le livre IV, dans lequel on s'obstinait à donner le dominium à un détenteur qui n'avait que la possession et à ne voir qu'un louage, est abandonné aujourd'hui, et, dansTétat actuel de la scier ce, nous ne connaissons que de rares auteurs tels que Gluck, Du Roi» Schrôtter et Tigerstrôm (2) qui s'en soient déclarés les parti-

Ci) Qlossa ad tit. D. Si ctger vectig, ; Domat, I. tit. IV, sect. X, n» 6 ; Cf« LdDg, Comm, de dominii utilis natura^ indole et hiitor. 1793. — (2) Comm,, t. VIII, 378 ; Archiv. f. civil. Praxis, t. VI, 186 ; Linde, Zeitschrift, II, 238; Uber d, Recht. am ager vectigaliSy 149.

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sans. C*e8t qu'en effet, la grande école juridique du xvi« siècle représentée par Cujas et Doneau (1) a fait justice d'une pareille opinion en démontrant que Temphytéote ne pouvait demander au jus civile Fexercice d'un droit appartenant à un autre ; il avait bien une action in rem utilis^ mais elle était accordée par le préteur, car la législation civile n'aurait su reconnaître comme étant à deux personnes différentes un seul et même droit de propriété. De plus, il faut remarquer que les Romains n'ont jamais voulu assimiler le dominus et Vemphyteuta puisqu'ils ont toujours pris soin d'opposer ces deux expressions (2). Au surplus, l'attribution ne signifie rien, car elle prouve que l'emphytéote n'était pas considéré comme un propriétaire puisqu'il aurait eu, en cette qualité, l'action directe en revendication (3). En un mot, pour ces savants, il y aurait simplement lieu d'accorder un jus in re aliéna.

Sous prétexte que les Pandectes assimilaient le jus in agro emphyteutico au jus in agrovectigali, Savigny (4) conférait à l'emphytéote le dominium bonitarium avant Justinien, mais reconnaissait ensuite un droit de propriété complet, bien qu'il ne fût pas irrévocable. Cette opinion fut énergiquement combattue par Thibaut (5) (et ensuite par Yangerow suivant en cela l'opinion formulée auparavant par Doneau) en observant, non sans raison, que le détenteur de l'af^er vectigalis n'avait que le jus praediiy la possession et non le dominium, car il ne pouvait constituer des servitudes que tuitione prœtoris, d'après les paroles de Gaïus (II, §. 31) . Le savant professeur faisait remarquer, en outre, que le droit emphytéotique fut soigneusement distingué par Justinien de la propriété, que sa Novelle 7 déclarait que ce contrat c non procul ab aliénations constat j » et que d'ailleurs il existait bien d'autres détenteurs jouissant de droits fort étendus sans pour cela être propriétaires. La découverte des Institutes de Gaïus vint peu après confirmer cette doctrine, à laquelle ne tarda pas à se rallier

(I) Récit. soUmn. ad. Ut. Pand. Si ager veeiig,, t. VII, 876, ▼oy. Obs. VII, 4, t. III, 169; Comm, jur, civ,, IX, 13, 14, 15 ; Sic Wachtler, Dits, de jur. in rc in TKomaiii Diss. jurid., 1695, 243. — (2) V. MajQz, Blém. de Dr. Rom. y l, 651. — (3) Schilter, Comm. ad jus feudale aleman%e,,B ; Hofacker, Prindp, jur, ctvtl., II, 1034; Sell, Rom. Lehre d. dinglich, Reht., 14. — (i) J[)a$ Rechi. d. Bê$it%e$, 2« édit., 99. — (5) Civil, àhhahdl, II, 11, 266, vojr. Ver» suchef II, 67.

Savigny reconnaissant à son tour (dans la 5© édition de son traité) à l'emphytéote un jus in re aliéna^ à l'exemple des servitudes. Telle est la doctrine presque universellement admise et soutenue notamment par Mulhlenbruch , Unterholzner , Schilling, Warnkaenig, Puchta(l). Quelques auteurs comme Buchel et Du Roi (2), néanmoins, tout en admettant la réalité de ce jus in re aliéna^ ne pensent pas qu'il soit possible de l'assimiler à la servitude. Dans leur opinion, cette dernière était un droit détaché de la propriété, en était distincte, et pouvait môme être aliénée comme objet d'une propriété spéciale, tandis que le droit de Temphytéote, tout en étant plus étendu, n'était nullement indépendant de la propriété; cette dernière restait entière sauf que le concessionnaire pouvait en exercer les droits.

Jusqu'ici nous avons vu Temphyléose appliquée seulement à des terres privilégiées (domaine impérial, bien des municipes, de temples (3) et, quoi que l'on en ait dit, aucun texte ne démontre que les particuliers aient eu primitivement recours à ce genre de location. Ce n*est qu'à cette période que l'on vit les idées se modifier et que l'on peut rapporter l'usage de ce contrat aux biens privés. C'est ce qui résulte d'une manière suffisante soit de l'opposition établie par Zenon et Justinien entre l'emphytéote et le dominus , soit de la place accordée à la constitution du premier empereur, immédiatement après le contrat de louage. D'ailleurs la situation économique de la propriété exigeait impérieusement que l'on modifiât les modes ordinaires de location. La culture était, en effet, devenue de plus en plus difficile, la concentration plus grande, et les latifundia ne faisaient qu'augmenter à mesure que la stérilité faisait des progrès sensibles de jour en jour; les esprits inquiets prévoyaient le moment où, embarrassés de leurs richesses, les propriétaires ne trouveraient plus d'agriculteurs pour cultiver leurs domahies. On comprend sans peine l'empressement avec lequel fut accueillie l'idée d'appliquer aux biens des particuliers Temphytéose en usage pour ceux du prince ; ce fut, sans aucun

(1) Cf. Doctrin. Paiwl., II, 398 ; Autfuhrl. Verjahrung, II, 213 ; Lehrb, f. InâMut. und Reehigeteh, II, 592 ; Comm. jur, r<m. priv,, I, 477 ; Pandeit, 174 ; ▼oy. Sell, Romisehe Lehrê dêr dinglitchm Recht, 14. — {%) Uber jura m re, 39; Speeimen observât, de jure in re. — (3) V. Hygin, 206; 1. 2, C. J. de rei dominic., VII, 38 ; 1. 5, C. Th., de locat fund, jur., emphyi., X, 3.

L'EMPHYTÉOSB ROMAINE 79

doute, le grand nombre de ces locations qui détermina Zenon à les régler.

Au commencement cette institution s'appliquait seulement aux biens rustiques, mais il est possible qu*à une époque où l'arbitraire avait sa part et où l'emphytéose pariûssait comme capable de conjurer le mal. on retendit aux biens urbains; des textes confirment au surplus cette allégation (1). Comme par le passé, le mode le plus ordinaire de constitution devait être le contrat, mais, à la différence de Temphytéose des biens ecclésiastiques, il n'était pas nécessaire de rédiger un acte (2), car la raison qui fit admettre cette formalité pour les propriétés religieuses n'existait pas ici, et les textes sur lesquels s'appuie la doctrine opposée (L. G. J. de jure emp/iyt., IV, 66, et Novelle 120, c. 5 et 6) ne signifient point que l'on exigeait la rédaction d'un acte, mais prouvent que l'on ordonnait simplement d'appliquer le droit commun en cas d'absence de conventions spéciales (3). Du moment que c'était un contrat réel, la tradition était absolument indispensable ; le texte invoqué par les auteurs soutenant que le contrat était parfait par le consentement des parties, ne définit point, en effet, les conditions qu'il importe de réaliser afin d'acquérir le jus in agro emphyteuticoy elle détermine seulement l'action que peut intenter l'emphytéote (4).

Le testament pouvait conférer un droit de propriété ou un de ses démembrements. Il est naturel de croire qu'il pouvait constituer une emphytéose à la condition, bien évidemment, que la personne instituée consentit à remplir l'obligation du canon. Nous avons déjà montré plus haut que la prescription n'était pas un moyen légal d'acquérir une emphytéose puisque le concessionnaire n'était pas un juris possessor.

(1) NoT. 7, c. 8, S 2; nor, 1«0. c. 1, S ^ î ▼oJ- Thibaut, Sytt d. Pand., 776 ; Mablenbruch, Doctr. Pand,^ II, 1S5, not. 9 ; Warnkcenig, I. 478; Vuj, 170 et 116 ; Bucbholz, JuritiseK Abhajadl^ 35, 306, 307. — (2) Marezoli, ZeiiicKr, f. dvtl und Procett.y II, VI, 873. — (3) Warnkœnig, op. cit., I, 481. — (4) La doctriae est fort diviaée sur ce point. Yoj. Viooius, ad g 3, tit. de îocat, n* 4; Gluck, op. cit., t. VIII, 464; Muhlenbruch, Doctrin. Pand.f II, 170 ; Rossbirt, Grundlinien d. rom. Recht, 307 ; Gesterding, Lehre V. Bigenihurrif 416; Warnkœnig, 1481 ; Tigerstrôm, Uber dos Recht am ager teetigalit, 39. L'opinion préférable nous semble celle de Doneau, IX, 13^ 16; Hugo, Lêhrb d, heutig» rùm, Reeht, 246; Du Roi, Archiv f. civil. Praxis, VI, 397; Thibaut, System, d. Pond,, 779; Pépin Le Halleur, 99.

L'emphytéote avait une jouissance très-étendue comme par le passé; il faisait les fruits siens du moment qu'ils étaient séparés du sol (1); il pouvait donc, en cas de vol, le réclamer par Vactio furti aussi bien que par la condictio furtiva. Mais du moment qu'il n'était qu'un fermier, il n'avait aucun droit au trésor trouvé dans le fonds. S'il pouvait donner une hypothèque pour la durée de la concession, il n'était pas capable de constituer des servitudes; l'emphytéote impérial n'ayant pas le droit d'affranchir les esclaves du fonds, il est impossible de l'attribuer, dans le silence de la loi, au locataire d'un bien privé.

Il pouvait transmettre son droit à des tiers jouissant alors de ses actions et soumis aux mêmes obligations à la condition d'avoir obtenu l'autorisation du dominus.

Comme ce dernier pouvait trouver à redire à ce cliangement le cédant devait garantir le paiement du canon par celui à qui il transférait sa jouissance.

Une pareille responsabilité devait peser à Temphytéote originaire; il chercha à s'en débarrasser en offrant au propriétaire une somme d'argent comme prix du consentement donné. Mais comme ce dernier pouvait en exiger une considérable et porter, par là, atteinte à l'institution en suscitant les difficultés, le législateur intéressé à voir maintenir cette classe de détenteurs régla le différend.

Ce fut l'objet d'une constitution de Justinien , non moins importante que celle de Zenon (2), et qui était destinée à mettre fin à l'incertitude qui régnait en cette matière. En cas de silence de la convention constitutive de Temphytéose, la vente, pour produire son effet, c'est-à-dire donner à l'acheteur des droits, devait être autorisée par le bailleur (3) à qui il fallait dénoncer non seulement l'intention de vendre, mais encore le prix. Désireux de concilier les droits du propriétaire et ceux de l'emphytéote, Justinien déclara en même temps que si le premier ne faisait pas connaître sa réponse dans un intervalle de deux mois il pourrait être passé outre à la cession. On voulait, de la sorte, ne pas laisser en suspens un contrat dont le

(1) L. 1, D. Si ager veetig., VI, 3 : L. 25, D. de usur.,XX, 11, 1. — (2) L. 3, G. J. de jure emphyt,, IV. 66. — (3) V. Elbert Leoninus, Prslect. ad L ult, C, de jure emphyt,^ in Otto, Theeaur, juris Roman,, t. V, p. 665.

L'BMPHYTÊOSE ROMAINE 81

(lomimis aurait pu retarder indéfiniment l'exécution, à son gré (4).

Malgré l'autorité de savants jurisconsultes tels que Doneau, Thibaut, Muhlenbruch, Gluck et Muehler, nous croyons que cette règle était générale et s'appliquait à toutes les aliénations à quelque titre que ce fCit (2) .

Le texte de Justinien, inspiré par le désir de mettre fin à des contestations qui ne naissaient pas seulement à l'occasion de la vente, est en effet rédigé dans des termes généraux excluant ridée de distinction ; de plus, on ne voit pas la raison pour laquelle Justinien se serait borné à régler seulement ce qui avait trait à la vente ; ce qu'il voulut, c'était mettre le propriétaire à même â*étudier les conditions du marché. Certains jurisconsultes d'Allemagne sont disposés à aller plus loin et croient à la nécessité de supprimer ce délai de deux mois, mais cette théorie nous semble trop contraire au but que s'était proposé le législateur en obligeant la suspension du contrat durant ce laps de temps ; Texamen n*eût pas été possible, si la demande d'autorisation n'avait pu être présentée qu*au moment même du contrat.

Ce délai de deux mois , passé lequel l'emphy téote avait la liberté de faire ce que bon lui semblait, n'était pas la seule formalité exigée par Justinien ; il recommandait encore d'aliéner au profit de personnes non prohibitas sed concessas et idoneas ad solvendum emphyteuticum canonem (3).

Parmi les jurisconsultes les uns croient qu'on avait pour but de forcer le nouvel emphytéote à déposer une caution, mais d'autres, dont nous préférons l'opinion, tout en reconnaissant Texistence de cette règle alors qu'il s'agissait d'emphytéoses privilégiées et en admettant l'exclusion de certains fonctionnaires pour les biens du domaine public ou municipal, pensenty au contraire, que Ton entendait parler des personnes qui étaient notoirement insolvables, ainsi que de celles à qui une disposition formelle ou un usage constant refusait pour ainsi dire la capacité emphytéotique (4).

(1) Vinnius, ad In$lU„ ïïh. TII, c. XXV, {J 3. — (2) Vuy, p . 183 ; Pépin I.e Halleur, p. 118, etc. — (3) Westphal. Lehre de» gemêinen Recht, vom Kauf, Patthi, % 1082; Gluck, ComitMnt., t. VIII, p. 515. —(4) Cf. L. unie. C. J. 9ui6. ad eonduct. prad. fiscal., XI, 7*2; Godefroj, ad 1. 3, 6, C. Th. de locat. fund, jurit emphyl,, X, 3 ; Nov. 120, c. 5, S 1.

Le délai que l'empereur-législateur rendait obligatoire pour la validité de la cession était surtout fait pour permettre au bailleur de rechercher s'il ne valait pas mieux pour lui prendre la vente à son compte, en payant le prix porté au contrat et en faisant usage du droit de retrait (jus protimeseoSj jus prselationis) dont il est impossible de trouver les précédents. N*a« doptant pas l'avis de ceux qui veulent restreindre cette faculté au seul cas de la vente, nous dirons qu'elle devait s'exercer toujours, non-seulement parce que la disposition de Justinien ne semble nullement faite pour la vente exclusivement, mais surtout parce que la constitution parle non pas du prix qui a été convenu entre les parties , mais bien du prix que le cédant pouvait espérer recevoir (1).

Ck)mme ce droit était le prix de l'autorisation donnée par le dominusj il est incontestable qu'il ne se prélevait qu'autant que l'aliénation avait lieu au profit d'un tiers; sans cela c'eût été diminuer d'autant la somme qu'il fallait débourser pour prendre le lieu et place de l'emphytéote. Si le laudemium était dû pour toutes les aliénations entre vifs (vente, échange), on devait exclure bien certainement le cas de la transmission à titre héréditaire puisque l'emphytéose était concédée tant au locataire qu'à ses héritiers continuant la personne du défunt ; toutefois, il est évident, ainsi que l'a fait remarquer Thibaut (2), qu il n'en pouvait être de même pour la donation inter vivos faite à Théritier présomptif, carlesmotiEs qui firent introduire le laudemium étaient les mêmes; ce qui de plus est décisif, c'est que cet héritier n'était nullement assuré de recueillir la succession de son auteur (3). Quant au legs, nous pensons que la somme était exigible , son effet étant de mettre un détenteur à la place d*un autre.

Voet, Favre, Gluck, Frantzkius et Vuy (4) ont prétendu que le laudemium n'était pas dû sur le prix des parts des co-héritiers, lorsque dans le partage de la succession d*un emphytéote un seul des héritiers obtenait le droit de son' auteur; ces écrivains basent leur théorie sur un fragment de la Novelle 112« : « Quando res religiosœ per successionem ad hseredes perve*

(l)Cf. Elbert Leoninug, op. citât., p. 666. — (2) Sy$t. d. Pand,,p. 778, not. f . — (3) V. Frantzkius, de Laudem., c. XX, n« 66. — (4) Comm ad Pand,^ Ht. Si ager vecUgah, § 35 ; in cod., lib. IV, tit. 66; Comment., t. VIII, 491; op. cit., Vlir, 118; op. cit., 194.

L'EMPHYTÉOSE ROMAINE 83

« niunt, harum rei^m inter hœredes divisio non débet pro K alienatione haberi. >

Mais il nous semble que ces jurisconsultes ont pris trop à la lettre cette disposition; elle signifierait simplement, suivant nous, que le législateur voulut déroger à la règle qui prohibait l'aliénation des choses litigieuses, décidant de plus qu*il n'y aurait nullement aliénation dans le fait de mettre une chose litigieuse dans un des lots du partage (1).

Si le dominus ne rachetait pas le droit d'emphytéose Justinien ordonnait de lui donner pour prix de son consentement le 50" du prix ou de l'estimation de ce qui avait été aliéné, mais il faut remarquer qu'ici le souverain intervenait plutôt dans un but de justice : avant lui, en effet, les maîtres mettaient comme condition à leur consentement, Tobligation d'acquitter des sommes si considérables que l'institution s'en ressentait; pour réprimer cet abus, il décida qu'elles ne pourraient dépasser le 50«.

Ce cinquantième était dû par le donateur ou le vendeur car, dans ce dernier cas notamment, l'acheteur aurait indubitablement refusé de consentir à un pareil contrat mettant à sa charge, indépendamment du prix principal, la rémunération de l'assentiment du propriétaire (2) : toutefois, nous no croyons pas que la charge de verser la somme incombait au cédant, attendu que le nouvel emphytéote , intéressé plus que tout autre à ne pas encourir la déchéance prononcée en cas d'inobservation de la loi, ne devait remettre à personne le soin de remplir cette obligation. On peut donc dire en somme que l'acheteur prélevait sur le prix le cinquantième que, pour plus de sûreté, il acquittait lui-môme entre les mains du véritable propriétaire. Le dominus avait une action pour se le faire délivrer; sll y avait eu à cet égard une stipulation lors de la constitution de Temphytéose, il pouvait agir au moyen de Yactio in personam ex contractu; dans le cas contraire, ce devait être une actio ex contractu emphyteutico qui lui compétait puisque, suivant Justinien, ce laudemium était exigible en vertu de l'erophytéose elle-même (3).

(1) Sic Thibaut, System, d. Pand,, $ 778. — (-2) Contra Gluck, op. citât., t. VIII, p. 47S ; Groscurd, de jure emphyteutico, p. 55 : Muehler, de jure emph, iransf., p. 61. — (3) Vujr, op. citât., p. 195.

Relativement aux actions conférées à Temphytéote les textes sont muets ; cependant, la grande similitude qui existait avec Vager vectigalis a déterminé la doctrine à donner à l'emphytéote celles qui se rapportaient au jus in agro vectigaLli ; nous lui reconnaîtrons donc , sans parler des interdits possessoires , l'action in rem tant contre les tiers que contre le concédant lui-môme, les actions arborum furtim cœsarum et aquse pluviae arcendse^ etc. Comme il n'était qu'un corporis et non point un juris possessor, il devait avoir la corporis vindicatio et pouvait intenter utilement les actions relatives à des droits inhérents à la chose telles que Vactio confessoria et Vactio negatoria servitutis. Il est impossible de refuser les actions possessoires puisque le détenteur de Vager vectigalis qualifié de possessor en jouissait : admettre l'opinion contraire ce serait, tout simplement, ne pas reconnaître que Vager emphyteuticus descend de Vager vectigalis auquel « il se rapporte comme l'espèce se rapporte au genre i (1).

Nous mettrons au premier rang des obligations du preneur Tentretien, c'est-à-dire la charge pour lui de défricher, réparer et faire les travaux nécessaires, le fond ne devant pas se détériorer entre ses mains; après avoir remis la terre en culture, il lui était interdit par l'équité de la laisser retourner en friche. Mais nous ne croyons pas qu'il ait été obligé d'améliorer, non-seulement parce que à cette époque Temphytéose s'appliquait aussi bien aux fonds déjà en rapport, mais encore parce qu'il eût été vexatoire de forcer un locataire à faire tel ou tel ouvrage dont aurait profité le bien; il n'était contraint qu'à cultiver et à entretenir, c'est-à-dire à ne pas laisser la terre en jachère et à ne pas laisser tomber en ruines les bâtiments qui existaient déjà; pour exiger plus, il fallait une convention spéciale .

Mais avait-il droit à réclamer une indemnité à la fin du contrat lorsqu'il avait amélioré le fonds? Aujourd'hui l'opinion qui prévaut est celle de la négative; Muhlenbruch a bien soutenu le contraire, sous prétexte que le détenteur était tenu d'entretenir et non pas d'améliorer, mais on peut objecter que l'emphytéote , loin de ressembler au possesseur de bonne foi ,

(1) Molitor, La poMeftton, la revendication^ etc., cours profeiié à TunÎTersité de Gand, 2* édit., 1868, p. 45.

L'fiMPflYTÉOSE ROMAINE 85

croyant faire dès améliorations pour lui, savait parfaitement en pareil cas, qu'il n'était point propriétaire et que dès lors ses travaux devaient profiter au dominiiSj incapable de s'obliger par son silence.

Tous les ans le détenteur devait acquitter le canon. Le taux fixé lors de la conclusion du contrat n'était soumis à aucune modification à raison des circonstances, c'est-à-dire qu'il ne pouvait être, d'après Zenon, ni augmenté en cas d'amélioration, ni diminué en cas de détérioration (1), à moins quMl ne s'agisse de perte totale, ce qui libérait le fermier. Cette règle était tellement absolue que Ton n'ac^cordait aucune réduction du canon en cas de stérilité du fonds ou d'invasions de l'ennemi; les raisons invoquées par l'opinion contraire ne reposent ni sur un texte , ni sur Tordre des faits, le canon n'étant pas, à proprement parler, un fermage, ne représentant nullement la jouissance des fruits et étant plutôt un signe de dépendance (2). Lorsque la même emphytéose avait été concédée à plusieurs personnes elles étaient toutes tenues solidairement d'acquitter le canon (3) ; le concessionnaire était en outre soumis aux charges publiques ordinaires et extraordinaires, et même à celles qui n^auraient pas été acquittées par le possesseur qui l'avait précédé (4).

Nous avons mentionné plus haut l'obligation de payer le 50 ou laudemiurrij en cas d'aliénation; nous n'y reviendrons pas et ne le citerons que pour mémoire. Loin de disparaître, l'eiciSoXY) c'est-à-dire l'adjonction de terrains stériles voisins aux biens cultivés avait, au contraire, été réglementée de nouveau par Justinien ; il était même question à cette époque d'une double sorte d'e-jciêoXT). Ainsi, la Novelle 128, ch. 7, parle de l'eiccSoXY) xT/fsttaç o{Jio3ouX(i)v 4^ 6(i,oxTiva(ov, et le chapitre 8 du supplément traite de celle qui est affectée toTç ofAo8ouXa ^ 0(jL0X7)v<ra x^P'? xexTv)fxcvoiç. Tout bien dont le propriétaire ne pouvait payer l'impôt ou était inconnu était, d'après la Novelle 128, en vertu d'un décret du gouverneur de la province, après un débat par écrit et si la sentence n'avait pas été réformée par le préfet du pré-

(1) L. 1, C. J. dêjur. emphyt, IV, 66. — (2) Thibaut, Vtnuche, II, 27i. — (3) L. a, C. J. Si unui êxplurih, H?red., VIII, 32. — (4; L. 2. C. J. de jur. emphyU; 1. 7, D. de puhlican., XXXIX, 4 ; 1. 36, D. fie jur, fite., XLIX,

toire, adjoint au fonds voisin cultivé, à moins qu'il ne s'agisse de biens exempts de Timpôt foncier, tels que les maisons, jardins. Le fonds entrait en réalité dans le patrimoine de celui à qui on le remettait, mais ce dernier ne devait l'impôt et les charges que du jour où l'annexion avait été prononcée, de sorte qu'il n'était pas soumis à l'arriéré (1).

Toutefois, malgré ces restrictions, une pareille charge pesait lourdement sur la propriété foncière; au lieu d'être favorable à la culture, elle l'accablait au contraire et la rendait fort onéreuse en même temps que fort difficile; il ne faut donc pas s'étonner si lem^oXr^ tomba en désuétude à peu près à Tépoque des iconoclastes (2).

Indépendamment de la consolidation, de la perte totale du fond (la perte totale laissant subsister le contrat), de l'arrivée du terme et de la prescription dans certains cas, l'emphytéose pouvait s'éteindre par le consentement des deux parties mais nullement par la volonté du concessionnaire seul. La mort ne faisait pas cesser le lien de droit existant, car s'il y avait des héritiers ils continuaient à occuper le fonds et ce n'est qu'en leur absence que le bailleur recouvrait son bien. Cependant, si parmi les héritiers l'un avait renoncé au profit de Tautre et si ce dernier mourait sans successeurs, le jus emphy* teuticujïi ne revenait pas au dominus, mais à celui qui avait primitivement fait abandon ou à ses héritiers. Cette dérogation tenait à ce que la renonciation devait être interprétée stricto sensu et à ce qu'elle n'était nullement présumée faite en faveur du concédant (3).

L'inexécution des conditions imposées au détenteur permettait encore au dominus de faire prononcer à son profit la résolution de la constitution par un jugement. En outre, Justinien décida que la détérioration du fonds serait une cause de déchéance ;Novelle 420); malgré quelques auteurs (4) nous n'hésitons pas à ranger ce motif ici, quoique ce texte ait été rédigé pour les biens ecclésiastiques ; les termes, en effet, ne présentent pas cette décision comme une dérogation aux principes communs, et d'ailleurs, du moment que l'entretien était une

(1) Athânas. XX, 1. - (i) Uges rwaV». I, 13, 14. - {3, Muhlenbnich, II, 301, noi. 13. —,4) Gluck, op. ciui , VllI, 413 ; Muelher, Dus. de iur$ emphyt. transferendo, p. 36.

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condition de la jouissance, il en devait être ici comme de toutes les locations. Néanmoins , si Temphytéote avait fait des améliorations considérables, il ne pouvait pas être privé de son droit ni pour la totalité, ni pour la partie détériorée, car il s'opérait véritablement une sorte de compensation entre la perte et l'avantage (1).

Nous mentionnerons de plus la déchéance prononcée pour le cas où l'empbytéote aurait aliéné son droit sans prévenir le dominys et sans payer le Laudemium. Le concessionnaire qui, pendant trois ans, avait refusé d'acquitter soit le canon, soit ^ les autres charges, môme en partie, perdait sa jouissance (2) à la demande du propriétaire. Toutefois, comme c'eût été un moyen commode de se dérober aux conditions imposées, on admettait que le propriétaire devait réclamer les termes échus et non payés avant de recourir à l'expulsion , à moins d'une clause pénale dans le contrat originaire ; en pareil cas, cette peine permettait de déroger à la loi commune et remplaçait en un mot la peine que le dominus était en droit de requérir.

Indépendamment de ces règles qui formaient, pour ainsi dire, le droit commun en cette matière, il en existait d'autres rédigées en vue d'emphytéoses spéciales et notamment celles qui avaient trait aux biens du domaine impérial et aux biens ecclésiastiques. Sur les premières nous serons bref, non-seulement parce que les caractères particuliers étaient presque nuls mais surtout parce que l'on appliquait les constitutions dont il a été parlé plus haut, relativement au jus perpetuum salvo canone. Nous dirons que ces emphytéotes étaient tenus de supporter les chargesordinairesetusuelles(7nuneracanontcâetco7isueta) mais qu'ils étaient exempts des charges extraordinaires, les empereurs voulant ménager leurs propres débiteurs et ne pas les exposer à la ruine , ce dont ils auraient été les premiers à souffrir. On faisait pourtant exception en faveur des travaux des chemins qui n'étaient pas considérés comme des mtinera exiraordinaria et auxquels devaient par suite participer tous ceux qui en profitaient. Les mômes privilèges étaient accordés aux simples fermiers et à ceux qui exploitaient, à un titre quelcon-

(l) Groscurd, Comm, de jur. emphyt., 5î ; Thibaul, Sy»i. d. Pand.,180, et Venwhe, II, «70. — (î) Doneau, IX, 15; contra Vinnius, Selecl» qu»»tionet^ II, 3.

que, les biens dû prince. De plus, on remettait aux judices le soin de surveiller le recouvrement du canon qui devait être versé dans le trésor du prince. L'empereur Anastase, par une constitution de 491, déclara prescriptibles pan 40 ans les biens du fisc primitivement imprescriptibles et fit Tapplication aux domaines patrimoniaux du prince de la règle qu*il posait. A vrai dire Temphytéote ne pouvait intervertir sa propre possession. Quant à TEglise, nous voyons que, malgré ses richesses trèsconsidérables , étant alTectée des maux qui travaillaient alors la société, elle chercha, comme les princes et les particuliers, à échapper au fléau de la dépopulation en recourant à Temphytéose. Le législateur cependant apporta des modifications aux règles édictées et dont on voulait faire application à ses domaines. C'est ainsi qu'il fut admis que la concession au lieu d'être perpétuelle pouvait n'être que temporaire, de façon à éviter même l'apparence de l'aliénation que la loi interdisait formellement (i). La dérogation néanmoins n'était pas très-considérable, car la perpétuité n'était pas du tout un élément essentiel, et il fut toujours permis aux parties contractantes de décider que Temphytéose aurait pour durée soit un certain nombre d'années, soit la vie du preneur, soit plusieurs générations (2). Quoi qu'il en soit, la concession était encore assez longue puisque le bien était attribué pour la vie du fermier et celle de deux de ses descendants ; à défaut de ces derniers , et en vertu d'une clause expresse , la jouissance était conférée au conjoint survivant. La Novelle 120 rendue par Justinien restreignit cette prohibition de l'emphytéose perpétuelle aux biens dépendant de l'Église de Constantinople, laissant toute latitude pour les autres. Le but cependant qui avait fait adopter ce genre de location fit déroger à la rigueur de ce principe en faveur des édifices ruinés, susceptibles d'une cession perpétuelle moyennant un canon fixé au tiers du revenu avant la ruine ou à la moitié du revenu que ce bien pouvait produire après ses réparations, suivant que le concessionnaire prenait pour point de départ la constitution du droit ou l'achèvement des travaux.

(1) Novel, 7, c. 3. — (2) Cf. Vinnius, ad. Instit., lib. III, lit. 24, § 3 ; Ducaurroy, Institutet expliquées^ III, d« 1054. Const. Harmenopoule, Prompitutr.jur. civil., édit. Mercer., III, 4, p. 183.

L^EMPHYTÉOSE ROMAINE 89

Les règles exposées plus haut s'appliquaient aux biens, ecclésiastiques emphytéosés ; c'est ainsi que nous voyons formulées d'une manière certaine la défense d'altérer la valeur de la chose, bien que le concessionnaire eût le droit de changer, ainsi que la déchéance en cas de détérioration du fonds (1). Toutefois, il existait des différences assez sensibles : ainsi, la rédaction d'un acte était absolument indispensable pour constituer ce droit (2), afîn de prémunir le concédant contre toute espèce de surprise et toute suggestion. On réduisait de plus à deux ans le laps de temps nécessaire pour faire prononcer la révocation (3 ans pour les biens ordinaires). Enfm TÉglise pou* vait (3), après avoir perçu les canons arriérés, expulser le fermier. Pourtant, inspirée par dés motifs d'humanité et de bienfaisance, la législation canonique adoucit ce droit rigoureux et accorda à l'emphytéote la faculté de purger la demeure en payant après l'expiration du délai ; cette dérogation, loin de demeurer bornée à ces biens, s'étendit même à ceux des particuliers (4). Dans la Novelle 120 (c. 1) on voit que le droit de retrait s'exerçait en cas de Ventrée du détenteur soit in imperiâlem domum , soit in sacrum trrarium , soit in civitatem aliquam, soit in curianij soit enfin in aliquam venerabilem aliam domum. Ce retrait avait lieu pour toutes les aliénations tant à cause de mort qu'entre vifs : le bailleur pouvait l'exercer pendant deux ans. Nous remarquerons également qu'il était interdit de donner des biens ecclésiastiques aux hérétiques, et d'un autre côté que les administrateurs religieux ne pouvaient prendre à emphytéose soit par eux-mêmes, soit par des personnes interposées , des biens appartenant aux églises ou aux communautés religieuses (5). Cette disposition se justifiait parfaitement et ne pouvait manquer d'être édictée.

Si l'emphytéose ne sortit pas de toutes pièces de la pensée du législateur, et si Ton peut remarquer des emprunts multipliés faits sinon au jus in agro publico, au moins au jus in agro vectigalij il faut reconnaître une certaine originalité à cette institution que Ton a pu avec raison taxer d'une ano-

(1) NoY. 7, c. 3 ; 1^, c. 8. — (î) Nov. 120, c. 5 et6. — (3) Ibid., c. 8. — (4) Vinnius, ad Inêtit^ III, 35, § 3. — (5) Const. Hannenopoule, Promptuar, jwr. civU,, III, 4, p. 184.

malie dans le droit romain et qu'une déplorable situation économique excusait ; une rapide comparaison va le faire voir.

Si l'emphytéote avait, en somme, tous les droits du propriétaire» il ne les exerçait pas en tant que droits détachés de la propriété, puisqu'il n'était pas un véritable propriétaire payant un canon en signe de dépendance. Quant à l'usufruit le but était loin d'être le même et le jus emphyteuticum destiné à retenir le concessionnaire par l'espérance d'avantages devait donner une jouissance plus étendue et une durée plus longue ; c'était, en un mot, un droit perpétuel et transmissible, à la différence de l'usufruit qui n'était que temporaire et viager.

L'institution que nous étudions se distinguait de la vente, du louage et du colonat en ce 'qu'elle donnait une possession civile, mais nullement une propriété absolue et complète; en ce qu'elle n'affectait en aucune façon la capacité civile et conférait, au contraire, des droits parfaitement reconnus (1). L'emphytéose ne se séparait pas moins du jus perpetuum salvo canone, ce dernier, véritable contrat de louage, supposant, en effet, des terres en culture concédées pour un prix, c'est-àdire un fermage en rapport avec le revenu du fonds.

Nous renvoyons à ce qui a été exposé plus haut pour le jus in agro vectigali et nous dirons que Vager publicusne pouvait donner lieu à une confusion, du moment qu'il ne pouvait engendrer non un droit, mais seulement une latitude que le bailleur pouvait faire cesser à son gré.

Il est donc absolument impossible d'établir un rapprochement total entre ces différents contrats et l'emphytéose ; créée pour faire face à des circonstances exceptionnelles et critiques, devenue une modification courante et utile du droit de propriété, à tel point qu'il est permis de croire que partout où il existait des fermiers libres, leurs intérêts furent réglés par cette tenure (2), elle a pu emprunter des éléments à quelquesuns (l'usufruit et la location perpétuelle particulièrement), mais elle n'en a pas moins conservé son indépendance et son caractère propre. Ce qui le prouve d'ailleurs, c'est le dédou-

(1) V. VHisL du Dr, rom. de Zimmern,!, 2* partie ; M. Laboulaye {Hi9t. du dr. de propriété^ Ht. II, c. 18) a indiqué, mais aans s'y arrêter, Tanalogie existant entre le colonat et l'emphytéose. V07. MuUer, Promptuar.^ I, 106; de Fresquet, Traité éUm, de Dr. rom., U, 180. ^ (2) Sumner Maine, Aneient Lauj,