I. La force obligatoire des conventions

Nous avons développé les maximes primordiales du droit des gens. A leur tête se trouve l'axiome que l'accord des volontés oblige les parties.

Depuis quelle époque cette vérité initiale est-elle nettement comprise et fait-elle autorité?

La conception religieuse. Le serment

Dans l'antiquité le droit, comme du reste la vie en général, se trouve en communion étroite avec la pensée religieuse. On lit dans Criton que Socrate fit le sacrifice de sa vie pour obéir à la loi. Le philosophe avait la conviction profonde que mépriser les statuts de l'Etat était manquer au respect des dieux. A Rome, une décision populaire ne valait que si les augures la jugeaient agréable aux divinités^). V. Jhering écrit: «La religion et le droit sont une paire de jumeaux qui partout, dans l'histoire, passent leurs années d'enfance en communion étroite, s'aidant et se complétant l'un l'autre ^). Et Fustel de Coulanges : « Chez les Grecs et chez les Romains, comme chez les Hindous, la loi fut d'abord une partie de la religion. Les anciens codes des cités étaient un ensemble de rites, de prescriptions liturgiques, de prières, en même temps que de dispositions législatives. Les règles du droit de propriété, du droit de succession y étaient éparses au

^) Denys d'Halicarnasse, Archéologie, IX, 41 ; X, 4.

*) Geist des rômischen Rechts, 1852-78, vol. I, p. 256 et suiv.

milieu des ordonnances réglant les sacrifices, la sépulture et le culte des morts ^).

On s'explique ainsi que le pacte international soit d'habitude consacré par une invocation des dieux. Le traité se trouve dès lors sous la protection des puissances éternelles. Il est sacré. Quiconque est traître à la promesse faite encourt le châtiment divin. La coutume est très ancienne. Déjà une inscription en caractères cunéiformes rapporte ce fait qui date du XV^ siècle : « Karaindas, roi de Kardunias, et Asurbilnisisu, roi d'Assur, établirent des traités et firent un échange de serments pour régler le sort d'un territoire»*). Un traité conclu aux environs de 1300 par le Pharaon Ramses II et Chetasar, prince de Cheta, proclame que le fidèle observateur des stipulations inscrites sur les tables d'argent sera récompensé par mille dieux d'Egypte et de Cheta dans sa santé, sa vie, ses moissons, ses terres et ses serviteurs^). Rome a son Jupiter Fidius, la Grèce a son Ztùç TTidTioç. Janus est célébré comme protecteur des alliances et sa double face est le symbole des deux nations qui font la paix. A Rome, le traité par lequel le Sénat et le peuple terminent une guerre, le foedus, ne peut être conclu qu'avec la participation du collège sacerdotal des Fétiaux*). Nous connaissons même un exemple où une partie conteste son obligation parce qu'elle n'a pas prêté de serment. Les Platéens se saisissent de cet argument lorsque les Thébains, qu'ils ont vaincus, leur reprochent d'avoir tué les prisonniers contrairement à la promesse faite ^).

Les traités stipulent d'habitude dans quelles formes doit s'accomplir le rite, quelles personnes doivent prononcer les paroles sacramentelles et figurer comme témoins®).

L'Iliade décrit comme l'accord passé entre Grecs et Troyens, le jour de la première bataille, est solennellement confirmé par des serments de Priam et d'Agamemnon. Des hérauts mêlent des offrandes

') La cité antique, 1864, p. 218.

*) V. Scala, Die Staatsvertràge des Altertums, 1898, ire partie, p. i, no 2.

^) Cybichowski, l. c, p. 16.

^) Cf. Phillipson, l. c, vol. I, p. 390 et suiv. Voir là-bas d'intéressantes explications éthymologiques.

') Thucydide, Histoire, II, 5.

^) Paix de cinquante années conclue entre Sparte et Athènes en 421. Thucydide, V, 18, l. c.

de vin et versent de l'eau pure sur les mains des rois. Agamemnon coupe alors de la laine sur la tête des brebis qui sont prêtes sur l'autel et la distribue aux chefs des armées. Il faut admettre que cette répartition de la laine, provenant du sacrifice commun, symbolise la liaison établie par le traité. Là-dessus Agamemnon étend les mains et prononce la formule du serment qui contient les clauses du pacte : « Puissant Jupiter, qui règnes du haut de l'Ida, très glorieux et très grand; soleil, qui vois, qui entends toutes choses ; fleuves, terre, et vous qui, au fond des enfers, punissez après leur mort les hommes coupables de faux serments, soyez nos témoins et les conservateurs de notre alliance. Si Alexandre fait périr Ménélas, qu'il reste en possession d'Hélène et de tous ses trésors. Nous remonterons à l'instant sur nos vaisseaux. Si le blond Ménélas triomphe de Paris, Troyens, conduisez près de nous Hélène avec tous ses trésors, et offrez aux Argiens un juste tribut dont le souvenir parvienne à la postérité. Si, Alexandre mort, Priam et les fils de Priam nous refusent ce tribut, je combattrai pour les y contraindre, et je ne déposerai les armes qu'après l'avoir obtenu. »

Puis les brebis et le vin sont offerts sur l'autel. Les rois puisent le vin dans l'urne et en font des libations en invoquant les dieux éternels. Alors chacun des Grecs et des Troyens s'écrie : « Jupiter, très glorieux, très grand, et vous, dieux immortels! Ceux qui les premiers violeront nos serments, que leur cervelle, que celle de leurs enfants soient répandues à terre comme ce vin; que leurs femmes passent dans les bras des vainqueurs»").

Des cérémonies semblables sont de coutume chez d'autres peuples. Les Phéniciens et les Israélites appellent le courroux divin sur ceux qui violent les traités. Les Carthaginois jurent par les dieux de leurs ancêtres. En Chine, les parties prononcent une formule sacrée, mêlent leur sang dans une coupe de vin et touchent la tête d'un bœuf qui doit tomber comme victime. En 544 avant notre ère, un pacte que le prince de Cheng conclut avec des seigneurs qui ont fait invasion dans son territoire est confirmé par ces paroles : « Que les dieux des montagnes et des fleuves, que les esprits des ducs et empereurs défunts, que les ancêtres de nos sept tribus et de nos douze

") Iliade, chant III. Trad. de Giguet. — Cf. Audinet, Les traces du droit international dans l'Iliade et l'Gdyssée. Revue gén. de droit internat, publ., 1914, p. 31 et suiv.

Etats veillent sur l'exécution de la promesse. L'infidèle qui la viole doit être frappé par les dieux qui voient tout, en sorte que son peuple l'abandonne, que sa vie soit perdue et sa descendance anéantie»").

Chez Virgile, Latinus consacre l'accord, qu'il passe avec Enée, par un serment. Il saisit l'autel et jure par la terre, la mer et les étoiles, par la race jumelle de Latone, par Janus à la double face. par la puissance des divinités souterraines et le sanctuaire de l'acerbe Pluton. Il invoque le père des dieux et des hommes qui confirme les traités par son tonnerre").

Tite Live parle d'un traité que les Romains et les Albains conclurent avant le combat des Horaces et des Curiaces. Le prêtre romain, le Fétial, cherche une touffe de verveine au Capitole. Dans un dialogue avec le roi, il demande des pleins pouvoirs. Il élève un de ses collègues à la dignité de Pater Patratus en touchant sa tête et ses cheveux avec de la verveine. Puis, le Pater Patratus — dont le nom vient de patrare, ratifier le traité — prête un serment qui se termine par une invocation de Jupiter et une malédiction ").

Polybe relate une cérémonie frappante qui accompagne mainte convention entre Rome et Carthage. L'homme qui prononce la formule jette une pierre au loin et indique par ce symbole qu'il veut être puni d'exil en cas d'infidélité"). En Italie on a coutume de tuer un porc d'un coup de pierre. Le parjure, c'est l'idée, doit être abattu de la sorte.

Dans quelle mesure les Anciens ont-ils observé les pactes? Les Grecs des premiers temps avaient un respect profond et religieux de la foi jurée. On entendait les oracles menacer le parjure de la vengeance cruelle des dieux"). En général on se fiait à la parole donnée. Seuls quelques peuples avaient une réputation de félonie, comme les Thessaliens et les Cretois ^^). En 244, les Smyrnéens, faisant la paix avec les Magnésiens et ne voyant dans le serment une garantie suffisante, exigèrent, à titre de gage, la remise d'une place

^"j Phillipson, l. c, I, 387-8.

") Enéide. XII, 197-205.

") Tite Live, Histoire romaine, I, 24.

") Polybe, Histoire, III, 25.

") Hérodote, Histoire, VI, 86.

") Callimaque, Hymnes, VIII; Plutarque, Vie des hommes illustres. Philo pœmen, XIII, Ly sandre, XX, Paule-Emile, XXIII.

fortifiée"). Polybe dit que les Romains tenaient à l'origine leurs promesses, mais qu'ils devinrent peu dignes de confiance quand ils eurent acquis la richesse et la domination universelle après la destruction de l'Empire macédonien. Il relate encore que les Grecs de son temps, ne croyant plus aux dieux, méprisaient les traités^'). Cet argument mérite d'être retenu. En effet, on ne se trompera guère en admettant que le respect de la foi jurée suivait la courbe de l'esprit religieux. Il est intéressant d'observer, à ce titre, que les formules sacerdotales des traités étaient encore d'un usage presque général sous la République romaine et se perdirent peu à peu sous l'Empire.

La conception juridique

Les peuples anciens ne considèrent pas l'élément religieux comme la source unique d'où découle la force obligatoire des conventions ^^\ Il ne pouvait échapper à la nation latine, qui avait jeté un regard si profond dans le monde du droit, que le pacte oblige, même quand il n'est pas mis sous la sauvegarde divine. Les Romains devaient comprendre que la parole donnée, prise en elle-même, lie les parties. En effet, ils ont attribué une véritable force juridique aux conventions des peuples.

Cela résulte du fait qu'à une époque ancienne ils ont transporté la formule du contrat privé, procédant par question et réponse, au pacte international. Au « Dari spondes ? » correspondait le « Pacem futuram spondes?»").

Autre symptôme : Quand les Romains violaient un traité, ils tentaient de justifier leur attitude par des arguments juridiques. Ils faisaient valoir le défaut d'une formalité, ils interprétaient une clause ambiguë en leur faveur ou prétendaient que l'accord était contraire à l'équité^"). Leur déduction avait beau être tourmentée, elle révélait

**) Robin, Les occupations militaires en dehors des occupations de guerre. Thèse, 1913, p. 31.

^^) Polybe, l. c, VI, 56; XVIII, 35; XXXII, 11.

") Cathrein, Die Grundlage des Volkerrechts, 1918, p. 71 et suiv.

") Gaius, InstituteSj III, 94; Mommsen, Rômisches Staatsrechtj 1887-8. vol. III, 1158; Phillipson, /. c, I, 115.

-") Baviera, // diritto internazionale dei Romani. Archivio juridico. Nouvelle série, vol. I, 1898, p. 485.

le désir d'éviter le reproche d'infidélité. Elle manifestait par conséquent la croyance en une force juridique des traités. Il est un cas célèbre, celui des Fourches Caudines qui se place en 321. Durant la guerre contre les Samnites, les troupes romaines furent cernées dans un étroit défilé de montagne. Elles durent, en signe de défaite, passer sous un joug. Les consuls qui avaient dû prendre part à cette humiliation profonde et terrible, firent la paix au nom de Rome et sauvèrent ainsi l'armée. Cependant le peuple et le Sénat se refusèrent à reconnaître la sponsio, en alléguant qu'ils n'y avaient point participé. Ce raisonnement n'était pas juste. Car à cette époque le droit de la ville admettait encore la conclusion d'un traité international par la seule action des magistrats ^^). Conscients de l'incorrection de leur attitude et voulant la corriger, les Romains livrèrent les consuls et prétendirent se libérer ainsi de leur obligation. Mais ils négligèrent, ce qui eût été logique, de renvoyer les troupes elles-mêmes dans les Fourches Caudines et dans la puissance des Samnites"^). Bref, les Romains ne se conformèrent pas à la maxime de Cicéron : Si quid singuli temporibus adducti hosti promiserunt, est in eo ipso fides conservanda. » La doctrine que nous exposons se trouve corroborée par l'idée romaine du bellum iustum. Cette idée apparaît quelquefois dans un sens matériel et prétend alors que la guerre doit être entreprise pour une cause juste. Or, les Romains considèrent précisément la violation d'un traité comme une des principales raisons qui rendent la guerre légitime '^) Mais le bellum iustum a encore une autre signification et désigne une guerre correcte dans la forme : La lutte des peuples est envisagée comme un procès. Elle est une actio visant la prestation de ce qui est dû ou la réparation d'une injustice. Pour ce motif elle doit être précédée par une sommation en bonne forme, par une repetitio rerum, une clarigatio correspondant à l'interpellatio du litige privé. Ce n'est pas tout. L'ouverture des hostilités suppose encore plusieurs autres cérémonies dont l'accomplissement incombe aux Fétiaux et que nous décrirons plus tard. Toute prise d'armes qui n'observe pas ces formalités diverses est un acte de violence, un brigandage, more latronum^*). — En synthétisant ces deux théories du bellum iustum.

^) Preuves à l'appui chez Mommsen, l. c. III, 340 et suiv.

^) Tite Live, l. c, IX, 8.

^) Phillipson, /. c, II, 182 et suiv.

*) Tite Live, XIV, 2; XXXVI, 3; Cicéron, Des offices, I, 11, 36;

en constatant que la violation d'un pacte engendre un procès — en armes. — on reconnaît que la conception de droit privé triomphe sur toute la ligne et que la rupture d'un traité international est envisagée comme une transgression de la loi.

Les Grecs, à leur tour, attribuaient une force juridique aux traités. Cela résulte par exemple du fait qu'ils inséraient volontiers une clause arbitrale dans les conventions. Quand des accords stipulent que des constestations soulevées par leur interprétation doivent être soumises à un juge, il est prouvé que pareils litiges passent pour des questions de droit et que le pacte lui-même est donc envisagé comme une formation juridique. S'il n'en était ainsi, un tribunal ne pourrait entrer en jeu.

La clause arbitrale remonte à une époque ancienne. Elle se trouve dans un traité conclu dès la première moitié du V^ siècle, entre Oianthea et Chaleion pour la protection des étrangers ^^). L'alliance de 418 entre Sparte, Argos, Perdiccas et les Chalcidiens renferme la stipulation suivante : Si l'un des Etats signataires, dans le Péloponèse ou autre part, est mêlé à un litige de frontière ou à toute autre controverse, le différend doit être réglé d'après le droit. Si un conflit éclate entre les alliés m.êmes, ils invoqueront un Etat tiers qu'ils jugent impartial^*). Dans une alliance éternelle entre deux cités de Crète. Hierapytna et Priansos, une cour d'arbitrage comprenant un nombre égal de citoyens des deux villes est instituée pour le règlement de conflits à venir. Certains litiges doivent être jugés par une tierce puissance").

Il est un autre argument qui milite pour la force juridique des conventions : l'idée de la bona fides. Elle n'est autre chose qu'une orientation morale de l'obligation de droit qui réside dans le pacte ^). Le postulat de la bona fides est reconnu par tous les peuples anciens,

De la République, II, 17. — Baviera, l. c, p. 494; Phillipson, l. c, II, 179 et suiv.

^^) Table de bronze découverte à Oianthea. v. Scala, Staatsvertràge, op. cit., 43. Phillipson, l. c, II, 70-71.

-®) Thucydide, Histoire, V, yy. — v. Scala, l. c., 80.

") Corpus inscriptionum graecarum, 1828 et suiv., 2556, Cf. Phillipson, l. c, II, 63-4. — C. T. Newton, Collection of ancient Greek inscriptions in the British Muséum, 1874 et suiv. Pt. II, no 299, p. 84 et suiv. Cf. Phillipson, l. c, II, 148. — Tod, op. cit., p. 60 et suiv.

^^) Voir un exemple typique chez Cicéron, Des offices, I, 33.

non seulement dans la vie civile et nationale, mais encore dans le monde des relations extérieures. Déjà dans la Chine primitive le précepte est enseigné avec une conviction profonde. Confucius dit : « Parmi les trois choses les plus essentielles la bonne foi est la première. Un Etat peut continuer à vivre sans armées, sans revenus; mais il ne saurait se maintenir sans elle"®). Les Scythes répondent à Alexandre le Grand qui veut invoquer les dieux pour sceller l'alliance promise : « Ne pense pas que les Scythes, pour conclure une alliance, fassent aucun serment, ils n'en ont pas besoin pour tenir leur parole. C'est aux Grecs à signer les contrats et à se précautionner par l'invocation des dieux, mais pour nous la bonne foi fait toute notre religion»^"). Les Romains entrevoient clairement que la bonne foi est une puissance dominatrice dans la vie des peuples ^^). Elle leur apparaît comme la base du ius legationis. Varron dit des Fétiaux : « Fidei publicae inter populos praeerant » ^^) . Festus explique ainsi le terme de foedus : «Quia in foedere interponatur fides»^'). Chez Tite Live il signifie un traité de paix ou d'alliance : « In fidem venerunt » **) . La bona fides est le devoir d'honnêteté qu'implique la promesse faite. Même quand le pacte est confirmé par un serment placé sous l'égide soit de Jupiter Fidius, Zeùç TTiaTioç, soit d'une divinité spéciale nommée Fides ^^), ce n'est là qu'une consolidation, mais non le fondement de la bona fides.