DROIT SUIVI EN FRANCE AVANT

A l'époque de l'Edit de création la France était divisée en Provinces que l'on appelait : Pays de droit écrit, et en Provinces que l'on appelait : Fays Coutumier.

Quelle marche avait suivi la législation ; et comment le droit Romaia se trouvait-il à régir une partie du Royaume ? La solution de cette question nous fera naturellement connaître quelles étaient les lois qui régissaient la France à l'Epoque dont nous nous occupons.

L'Abbé Fleury, dans un petit traité qui sert de Préface aux Institutions du droit Français, lesquelles furent imprimés à Lyon en 1692, consultant d'abord les commentaires de César, dit : " Les peuples des Gaules, " avant d'avoir été entièrement assujettis à l'Empire Romain, avaient leur " police et leurs mœurs particulières, dont il est encore resté quelques *' vestiges en plusieurs choses : le peuple vainqueur, après la conquête " obligea le peuple vaincu à prendre sa langue et à suivre ses lois, ce que " ceux-ci firent assez facilement, et surtout après s'être apprivoisés avec " leurs maîtres par une société continuelle du commerce et des afiaires, et " que l'empereur Antonin leur eut communiqué le droit de cité et de-

" Bourgeoisie Romaine, par l'Edit qui rendit cet avantage commun à " tous les sujets de l'Empire ; ce gouvernement dura plus de cinq cents " ans, à compter depuis la conquête de César, qui fut faite cinquante ans " avant la naissance de Jésus-Christ.

" Les Français, peuples de cette partie de l'Allemagne, qu'on appelait '• Franconie, s'étant rendus maîtres, sous la conduite de Pharamond,d'une " partie de la Gaule Belgique, vers l'an 450, trouvèrent toutes ces contrées " Romaines, tant pour leur police et leurs loix que pour leur langage ; " mais il est certain que le droit Romain, par lequel elles étaient régies ne " pouvaient être celui de Justinien, qui ne fut publié que cent ans après, " savoir l'an 580, et ne fut même guère connu en Occident, et c'était " même le Code Théodosien, ainsi qu'il avait été composé par cet Empe- " reur.

" Une partie des Gaules fut encore occupée par les Bourguignons et

" Goths, aussi peuples du Nord, lesquels étant entièrement remplis de l'es-

" prit de la guerre, ne songèrent pas d'abord à faire des lois, et laissèrent

" aux Gaulois la liberté d'user des lois Romaines, dont ils admiraient

" eux-mêmes la sagesse et la perfection ; ils firent ensuite quelques lois,

" savoir : les Français résidant entre le Rhin et la Meuse, celles qui

*' furent appelées Rijmaires ; et ceux qui s'établirent entre la Meuse et la

" Loire, îa loi Salique, ; les Bourguignons en firent aussi qui furent

" appelées Gomhettes, du nom de Gombaut, leur Roi, qui les avait

" recueillies, de même que les Goths, et Visigoths, qui s'emparèrent de

" cette Province et de l'Espagne ; ce sont les lois que l'on voit dans un

** livre intitulé : codea lequm antiquarum ; ces lois qui pourtant

" n'étaient que pour ces peuples vainqueurs, n'imposaient pas aux Gau-

" lois la nécessité de s'y assujettir ; mais il leur était libre de choisir

" quelles lois ils voulaient suivre et même de se régler par la loi Romaine ;

" les causes de l'Eglise n'étaient jamais jugées que par cette loi ; celles

" de ces conquérants étant courtes et ne pouvant pas suffire pour

" décider la plus grande partie des affaires, ils trouvèrent utile et

'' commode de se servir de la loi Romaine, où la matière des contrats et

" des dernières dispositions est parfaitement bien traitée ; et de plus les

" droits des Souverains fort exactement marqués et solideraent établis;

" ce qui obligea Alaric, roi des Gots, de publier le Code Théodosien, en

" la ville d'Aire, en Gascogne, en l'an 506, avec l'interprétation d'Anian,

" son chancelier, pour être ponctuellement observé comme la principale loi

" de son Royaume. Ensuite le Roi Clovis, ayant embrassé la religion

" Catholique et vaincu ce roi, il eut le soin de convoquer plusieurs con-

" ciles à Orléans et ailleurs, où il fut fait divers règlements ecclésiastiques,

" comme aussi pour la police temporelle, dans les assemblées qu'on

*' appelait Parlemens ; et la couronne de France étant tombée entre les " mains de Pépin, premier Roi de la seconde race, et Cliarîemagne, son " fils et son successeur, y ayant uni l'empire Romain, ce dernier s'ap- " pliqua avec un soin extraordinaire à rétablir dans tous ses Etats " l'ordre qui avait été ruiné par les grandes révolutions et les guerres " civiles. 11 assembla pour cet effet plusieurs conciles, et convoqua plu- " sieurs de ces assemblées qui se tenaient annuellement suivant l'usage " des anciens Rois et le premier temps de la monarchie, où chaque propo- " sition et décision séparée étaient appelée chapitre : ce qui ayant été " eoutinué par Louis le Débonnaire, son fils, et Lothaire, son petit fils " et ses successeurs à l'Empire, Ansegise fit un recueil, en l'an 827, de " tous ces chapitres, lequel fut appelé pour cette raison le Capitulaire, " qu'il divisa en quatre livres, dont le premier et le second contiennent "les règlements; savoir, le premier, ceux qui avaient été faits par les " conciles de Charlemagne, sur les matières ecclésiastiques ; et le second, " par Charlemagne seul, sur les affaires temporelles ; et les deux autres, " dans le même ordre, ce qui avait été statué par les mêmes conciles et " par les mêmes Empereurs, Louis le Débonnaire et Lothaire ; à quoi " Benoît, Diacre de Mayence, ajouta, en l'an 845, trois livres de divers " autres Capitulaires qui avaient été omis par Ansegise ; et on en a " trouvé par après plusieurs autres qui ont été distribués en quatre " éditions que M. Baluse donna au public en l'an 1667, avec des notes '• pleines d'éruditions.

" Ensuite le Pape Adrien fit un présent à Charlemagne d'un livre " appelé " le Code des Canons^ que cet Empereur fit observer dans ses " Etats ; et il en usa de même à l'égard du Code Théodosien, tel qu'il " avait été publié par Alaric, lequel il approuva, la vingtème année de " son empire, comme il est marquée à la fin du Commonitoire du Roi '' Alaric, qui est à la tête de son Code Théodosien ; de sorte qu'il parait " par là que pendant la première et la seconde race de nos rois, on obser- " vait en France les lois antiques des peuples vainqueurs, celles des " Romains, contenues dans le Code Théodosien, les capitulaires de Char- " lemagne et de ses enfants, les constitutions canoniques, contenues dans " la collection des canons de l'Eglise Universelle, avec les augmenta- ^' tions faites par celle de l'Eglise Romaine et dans le Code singulier des " canons de l'Eglise Gallicane ; ce qui dura jusqu'à la décadence de la " seconde race et vers le commencement de la troisième, auquel temps " les longues guerres civiles et la nonchalance des Princes ayant intro- " duit l'ignorance du droit et un désordre universel, la barbarie monta " à un tel excès vers le dixième siècle qu'on oublia toute espèce de droit •*' et de lois, ce qui fut suivi d'une espèce d'anarchie : et chacun crut

" qu'il était en droit de faire valoir sa volonté et son caprice, et de " maintenir ses usurpations par la Ibrce et par la voix des armes : d'où " naquirent une infinité de petites guerres que chacun de ceux qui " avaient quelque petite puissance entreprenait facilement. Ce fut alors " que les Comtes, les Ducs, les Marquis, qui n'étaient auparavant que " de simples officiers établis par les Rois pour exercer la justice en " leur nom et leur autorité, entreprirent de s'en attribuer la propriété, " qu'ils établirent les droits Seigneuriaux, rendirent les fiefs, qui n'étaient " auparavant que viagers, perpétuels et patrimoniaux, et convertirent en " Fiefs les justices qui n'étaient que de simples offices.

" Enfin le droit et l'usage de toutes sortes de loi et de règlements, *' même celui des lois antiques et des Capitulaires, fut entièrement " oublié et aboli ; néanmoins cet interrègne du droit donna occasion à l'in- " troduction du droit de Justinien en France, qui y fut reçu généra- " lement ou comme loi ou comme raison écrite.''

Voyez Coquille, en la Préface sur la Coutume de Nivernois, Cironius sur le dernier chapitre du titre de Privilegiîs, et le livre 5 de ses observations chap. I et suivants.

A l'époque de la première race on tient même que ceux qui intentaient quelqu'action étaient obligés par les ordonnances des Rois de déclarer au commencement de la Procédure, suivant quel droit ils voulaient qu'on les jugeât ; on introduisit certaines formules pour agir ou conformément à la loi Salique ou suivant le droit Romain, et l'on établit des juges savants dans l'une et dans l'autre jurisprudences pour rendre la justice aux parties, suivant le droit qu'elles suivaient.

Mais, comme nous l'avons vu, pendant la première et la seconde race, on observait en France le droit des Romains contenu dans le Code Théodosien, et ce sont celles qui ont servi de premières sources à notre droit ; ce sont donc celles que nous devons étudier d'abord.

" Nous étudions, dit Ortolan, dans nos facultés, les lois de Justinien seules, et cependant ce ne sont point ces lois que l'on rencontre en remontant les âges de notre monarchie."

" C'est en 528, continue Fleury, que Justinien fit rédiger un nouveau " Code qui portait son nom.

" Ce corps du droit, publié à Constantinople, pour les sujets de " l'Empire Grec, ne fut importé en Italie que par les victoires de Béli- " saire et ne pénétra pas alors dans les Gaules. Observé pendant quatre " siècles dans l'Empire d'Orient, ce droit changea de figure par " la Composition du livre des Basiliques, dans lequel l'Empereur Léon, " renferma en substance et en abrégé, mais avec un ordre différent, les *' Pandectes, le Code et les Nov elles de Justinien ; comme aussi dans cette

^' partie d'Italie qui obéissait aux empereurs de Constantinople, qu'on " appelle aujourd'hui la Romagne, et dans le royaume de Naples et de " Sicile, où l'usage en fut même interrompu par l'irruption des Goths et '« des Lombards jusqu'à ce que quelques uns de ces exemplaires, ayant ^' été déterrés vers le neuvième siècle, comme il se prouve par un concile <' de Tours, tenu en ce temps là, et au dixième siècle, par le décret et les '' Epitres d'Yves de Chartres, on commença à l'étudier en Itahe où « quelques Docteurs l'enseignèrent publiquement à Boulogne ; ce qu'ils « firent d'abord de leur autorité privée ; et entr'autres Irnorius, «jurisconsulte natif d'Allemagne, en l'an 1128. Ce qui fut encore " continué avec plus de progrès, après qu'on eut trouvé un exemplaire « des Pandectes dans la prise d'Amalphie, petite ville de la PouiUe faite " par les Pisans vers l'an 1137 ; sur lesquels les Florentins l'emportèrent « quand ils prirent la ville de Pise ; c'est pourquoi on appelle cet exem- " plaire les Pandectes Florentines, que tous les savants out estimé être " les plus correctes, et l'ont suivi dans leur usage, et dans leur interpré- « tation, et les leçons de ce droit furent autorisées en Italie par la Com- « tesse Mathilde et par une ordonnance de l'Empereur Lothaire II. « C'est de là qu'il passa en France, en Espagne et ensuite en Allemagne, «' où il n'a été en vigueur que vers la fin du quinzième siècle, et on trouve " qu'Acurse, le fils du Glossateur, l'enseigna dans l'Université de Tou- " louse en l'année 1225 ; et Placentin et Azon, dans la ville de Mont-

" pellier vers l'an 1190.

« Il est bien vrai que Justinien, dans la promulgation de son Code, ne » se borna pas aux lois nouvelles dont il fat le premier auteur, car indé- •' pendamment des constitutions qui lui sont propres, il a remis en « vigueur une grande partie de l'ancien droit ; il en a réuni et coor- « do°nné les différentes branches ; et par suite des travaux qu'il a exécutés, *' tous les peuples, c'est-à-dire toutes les Provinces dont se composait *' l'empire, se sont trouvées régies, comme le dit Justinien, par les lois " que lui-même avait ou promulguées, (promulgatis) ou mises en ordre

" (compositis.y

Ainsi puisque presque toutes les lois anciennes avaient été renfermées dans le Code de Justinien, nous pouvons donc l'étudier avec profit ; mais, comme le dit Ortolan, ce ne sont point ces lois que l'on rencontre en remontant les âges de la monarchie française.

Cette étude a été pendant longtemps d'une extrême dif&culté.

" Les lourds et ignorants commentaires des Glossateur?, dit Ortolan,

^' dans son histoire de la Législation Romaine, avait couvert, étouffé

"les textes du droit Romain. Qujas, au seizième siècle, débrouilla le

" chaos des temps historiques, sépara, classa par leur âge les écrits des

'^SCfi/ia, 1. ..

10 fflSTOIRE DU DROIT CANADIEN.

" ancien* Prudents. Ce grand homme suflSt seul pour donner, dans le " passé, à l'Ecole Française, le premier rang parmi les écoles des autres "nations, rang honorable que Pothier, par son admirable clarté, défen- " dait encore au dix-huitième siècle."

''L'impulsion donnée en France par Cujas, mit plus de cent ans à " pénétrer en Italie et en Allemagne. Des savants se sont élevés à " Tubingue, à Gœthingue, à Leipsick, à Berlin, à Milan, à Rome, la " plupart ont entrepris des ouvrages pour explorer les bibliothèques de " l'Europe, confronter les manuscrits antiques ; plusieurs souverains " ont favorisé cet élan."

'•' A l'aide d'un procédé chimique, sur de vieux parchemins grattés, " surchargés de plusieurs écritures, rangés sur leurs rayons comme livres " d'Eglise, on est parvenu à retrouver des ouvrages de l'antiquité. " Successivement ont paru : '' La République de Cicéron, des fragments " inconnus d'anciens jurisconsultes Romains, découverts par M. Maï " dans la bibliothèque du Vatican ; des constitutions nombreuses du Code " de Théodose, trouvées à Rome par M. 'Mai; à Milan, par M. Clossius ; " à Turin, par M. Peyron ; mais surtout les commentaires de Gaïus, " remarqués à Vérone par M. Niebuhr, reconnus par M. Savigny, '•' exhumés par les soins opiniâtres et patients de M. M. Gœschen, Bekker " et Bathman, dernier manuscrit qui a dévoilé, presque dans son entier, " la législation Romaine au siècle d'Adrien.

"Ces textes précieux étaient imprimés aussitôt en Italie et en Allemagne ; " recueillis, étudiés avec avidité, bientôt ils ont donné naissance à des " ouvrages remarquables, parmi lesquels s'élèvent ceux de Hambold, de " Savigny, de Niebuhr, de Hugo."

" La science du droit Romain, antérieur à Justinien a pris une face " nouvelle; tout jusqu'au langage même à subi de grands changements."

Nous venons de voir quelle espèce de droit Romain s'était introduit en France et comment il s'y était implanté. Maintenant, quelles étaient les Provinces qui y étaient soumises et qui pour cette raison ont été appelées Pays de droit écrit ? •

'• Les Provinces de droit écrit, dit Perrière, sont celles qui, voisines " de l'Italie, ont été les premières conquêtes des Romains et les dernières " des Français. Ces Provinces, au temps qu'elles ont été réduites sous " l'obéissance de nos Rois, n'avaient point d'autre droit que les lois " Romaines. Le voisinage de l'Italie ne leur donnait pas seulement la " commodité de les étudier ; mais encore une entière disposition à s'y " conformer. On met au nombre de ces provinces, la Guyenne, la " Provence, le Dauphiné, en un mot toutes les Provinces qui relèvent des " Parlements de Toulouse, de Bordeaux, de Grenoble, d'Aix et de Pau ;

PREMIÈRE ÉPOQUE. ir

" et plusieurs Provinces qui relèvent du Parlement de Paris, savoir le " Lyonnais, le Forez, le Beaujolais et une très grande partie de " l'Auvergne."

" On appelle Pays de droit coutumier les Provinces où le droit Romain " n'a pas force de loi ; mais qui se règlent par des usages particuliers. " On les appelle Pays de droit coutumier, parce que leurs Coutumes " font le droit Commun de ces Provinces, et le droit Romain n'y est con- " sidéré que comme raison écrite."

Voici comment s'exprime un auteur sur l'origine du droit coutumier en France.

" Quoique le droit de Justinien fut généralement estimé, il ne fut pas " reçu de même comme loi en France, parceque les Français et les " Gaulois ayant vécu dans le siècle précédent selon les lois Romaines et " le Code Théodosien, et dans ce dernier temps de trouble et d'agita- " tion continuelle qu'avaient produits plusieurs passions des particuliers, " ils ne suivirent plus que quelques coutumes qui s'étaient introduites " pendant la discorde et dont ils ne voulurent pas se départir et ne se " servir du droit de Justinien que pour corriger ce qui paraissait trop " dur et de plus déraisonnable dans leur coutume ; ou pour suppléer à ce " qu'il y avait de défectueux ; et c'est de ce mélange que furent com- '^ posées les Coutumes que nous voyons écrites dans le Pays qu'on " appelle coutumier qui compose la* plus grande partie du Royaume."

Or ces coutumes furent sans doute flottantes et incertaines, tant qu'elles furent seulement gravées dans le cœur et dans la mémoire des Juges et des gens d'affaires ; ce qui obligea le Roi Charles VII, après avoir chassé les Anglais du Royaume, d'ordonner, par son édit, donné à jMontil de Tours, en l'an 1454, art. 123., que toutes les Coutumes fussent rédigées par écrit ; ce qui fut exécuté dans la suite après plusieurs années et a été encore depuis rectifié par les nouvelles rédactions et surtout par celle de la Coutume de Paris qui est regardée comme la plus parfaite et le modèle de toutes les autres.

Voilà donc comment le Droit Romain a pénétré en France et comment les Coutumes y ont pris naissance. Mais ce n'est pas là tout ce qui constitue le droit Français.

" D'un autre côté, dit l'auteur des Institutions du Droit Français, " la publication des livres du droit Canonique donna lieu à plusieurs " usages sur les matières ecclésiastiques qui ont formé le droit Canonique " Français en partie, parce qu'on les a reçus en France en ce qui ne " déroge pas aux anciens décrets, qui fondent les libertés de l'Eglise '' Gallicane, et en ce qui peut contribuer à la pureté de la discipline

*' Ecclésiastique, et suivant les modifications établies par les ordonnances ^' de nos iloisetles résolutions de l'Eglise Gallicane, et la Pragmatique ** Sanction et le concordat."'

" Enfin nos Rois ont fait des ordonnances pour pourvoir à tout ce " qui est nécessaire pour établir une bonne police dans leur Etat. " L'usage et les nécessités communes de la nation ont introduit les " coutumes générales ; et les Parlements etautres Cours Souveraines, aux- ^' quelles nos Rois ont confié l'administration de la plus importante " partie de la justice, ont par leurs arrêts, établi, en certains cas, une "jurisprudence certaine, dont l'autorité est suivie dans les jugements."

Nous venons de voir quelles sont les difierentes sources du droit Français, nombreuses et variées : mais comment toutes ces législations en apparence si difierentes purent-elles s'harmoniser entr' elles et marcher toutes sans s'entr'choquer pour le bien du peuple.

Quelle était enfin l'importance du droit Romain dans les pays de droit coutumier ?

" Le droit romain, dit encore Perrière, ne s'étant communiqué à ses " provinces que par la suite des temps, elles ne l'ont point adopté comme '■' lois qu'elles fussent obligées de suivre ; mais elles l'ont regardé comme " une raison écrite où elles ont eu recours au défaut de leurs coutumes ^* et des ordonnances de nos rois."

Les coutumes et usages locaux, dont le nombre excédait 300, gouvernaient avec les actes législatifs de l'autorité souveraine et les arrêts de règlements des parlements. Mais dans le pays coutumier même, lorsque, sur une matière juridique quelconque les coutumes, lesEdits et ordonnances et autres dispositions législatives se taisaient, on avait recours au droit romain, comme loi supplémentaire, suivant les uns, comme simple raison écrite, suivant les autres. Quoiqu'il en soit de cette question, il est certain que l'autorité législative n'a jamais ordonné que le droit romain fut une loi supplémentaire dans les Coutumes d'Orléans et de Paris ; les dispositions du droit romain n'étaient suivies en France qu'en partie, c'est-à-dire que dans le pays coutumier où certaines parties du droit romain avaient été reçues comme coutume, et c'est ce que l'on trouve dans tous les anciens auteurs, qui seuls peuvent nous indiquer si telles dispositions du droit romain étaient reçues en France, et ce <iroit tel que nous le tenons de Justinien n'a jamais été reçu en entier comme le droit commun de la France. Brodeau, commentaires sur la Coutume de Paris ; Laurière, commentaires sur les établissements de St. Louis, posent comme principe incontestable que la coutume, et non le droit romain, est le droit commun de la France.

PEEMIÈRE ÉPOQUE. 13

L'histoire du droit français nous montre que le peuple a toujours résisté aux tentatives des jurisconsultes, et parfois des souverains, de substituer le droit Romain au droit français. L'enseignement du droit Romain fut interdit en France par l'ordonnance de Blois en 1579, art. 69 ; son enseignement n'a été formellement autorisé que par l'Edit d'Avril 1679 qui permit à l'Université de Paris d'enseigner et de donner des degrés en droit Romain. Bouhier, dans ses commentaires sur la Coutume de Bourgogne, a soutenu avec beaucoup de force que le droit Romain n'était pas le droit commun.

Ainsi d'après les auteurs que nous venons de citer, il paraît reconnu que le droit Romain n'était admis que comme raison écrite et seulement lorsque la Coutume ou les dispositions du Royaume se taisaient. Est-ce à dire pour cela qu'il ne soit pas de la plus grande importance ? Au contraire. Le soin qu'on a mis à l'expulser de certaines Provinces prouve que sa supériorité le faisait admettre souvent malgré les efforts renouvelés. D'ailleurs, tous les jurisconsultes admettent qu'on était obligé fréquemment d'y avoir recours.

Le judicieux Coquille, l'un des plus savants interprètes du droit Coutumier, dit en sa Préface sur la Coutume de Nivernois, que les Romains ont excellé en l'établissement des bonnes lois pour gouverner les peuples en temps de paix, et que nous devons nous en servir au défaut des Ordonnances et des Coutumes.

C'est aussi le sentiment de Mornac, l'un de nos plus fameux jurisconsultes français, sur la loi 9.jf. de Justifia et Jure ; qu'au défaut de la Coutume : Tune ad jus commune et Romanum confugimus.

Loyseau, auteur très-renommé va plus loin et dit, au traité qu'il a fait du déguerpissement, Liv. 2. cb. 6, No. 5, que le droit Romain est le droit commun de la France ; et c'était une maxime certaine de son temps que les cas omis par les Coutumes devaient être décidés par le Droit Romain.

M. Le Prêtre, Centurie 3, cb. 85. Charondas, en ses réponses liv. 3, eh. 87, le fameux d'Argentré, sur le titre 20 de la Coutume de Bretagne, No. 3. Ricard en son traité des Donations No. 45, disent : ^' Nous ne considérons pas le droit Romain comme une loi absolue et à laquelle nous soyons assujettis par nécessité ; mais nous en avons reçu la raison ; et à cause de sa grande équité, nous nous en servons au défaut des Coutumes et des Ordonnances pour y conformer nos décisions autant que notre usage nous le peut permettre."

" Outre la solidité des principes, dit Perrière, dans son histoire du droit Romain, p. 336, et l'équité que l'on remarque presque toujours

dans les lois romaines et de laquelle il serait dangereux de s'écarter, il j a encore une autre raison qui nous rend l'étude de ce droit absolument nécessaire, même en pays Coutumier, c'est que le droit Romain est pour ainsi dire universel, et renferme, presque toutes les décisions de toutes les contestations qui peuvent naître entre ies hommes. Ce qui est réglé par les Ordonnances et par les Coutumes est renfermé dans des limites si étroites, qu'à peine peut-il suffire à terminer la dixième partie des affaires qui se présentent à juger ; ainsi la décision du reste, qui est la plus grande partie, dépend absolument du droit civil, à quoi les Juges doivent conformer leurs décisions, autant qu'il est conforme à l'équité et à la raison."

" Par les Ordonnances, continue Ferrière, nos Rois se sont contentés de pourvoir à la police générale de leur Royaume, au règlement de la puissance et du devoir de leurs officiers et à l'abréviation des procès, eu prescrivant des Règles pour la procédure. Ainsi la plupart des Ordonnances regardent plus les instructions des procès que leurs décisions. Nos coutumes se sont presque toutes bornées à quelques matières particulières que le droit Romain ne touche point, comme les fiefa, les droits seigneuriaux, la communauté de biens entre conjoints par mariage, le retrait lignager, les gardes nobles et bourgeoises, et quelques autres. Le droit romain, au contraire, enseigne ce qui concerne les contrats, les tutelles, les restitutions en entier, les obligations, les actions, et une infinité d'autres matières, sur lesquelles, ni les Ordonnances, ni les Coutumes n'ont rien établi, ou au moins dont elles n'ont parlé que fort légèrement."

" Daiileurs on ne peut nier que dans les matières que les unes et les autres traitent, il n'y ait beaucoup d'articles empruntés ou imités du droit Romain ; d'où il s'ensuit que l'on ne peut entendre parfaitement les Coutumes ni les Ordonnances sans le secours du droit Romain, attendu le rapport qu'elles y ont toutes. Aussi nos jurisconsultes Français ont rempli les Commentaires qu'il nous ont donnés, tant sur les Ordonnances que sur les Coutumes, de lois Romaines, pour autoriser leurs sentiments ; il ne leur était pas possible de faire autrement, puisque les Ordonnances et les Coutumes sont le plus souvent tirées de ces lois. Il est même certain que le droit Romain est le modèle sur lequel les plus belles ordonnances de nos Rois ont été faites, et à qui, par conséquent, on doit avoir recours pour les expliquer. Comme nos Rois se sont toujours servis pour les composer, des plus versés dans la jurisprudence Romaine, il ne faut pas s'étonner si la plupart tiennent si fort du droit civil, dont les auteurs étaiert si pleins."

" Il faut donc demeurer d'accord que nos Coutumes en ont été en

partie tirées, et que l'on s'en est servi pour les interprêter. Aussi de l'aveu de ceux qui ont le plus approfondi le Droit français, la plupart de nos Coutumes ne contiennent que des confirmations, des extensions, des dérogations, des restrictions, ou des interprétations du droit Komain, et qui demandent toujours une parfaite connaissance de ce droit pour les bien entendre, attendu que nos Coutumes passent légèrement sur ce qui est décidé par le droit Komain."

Voyez Pasquier, dans ses Kecherches : livre IX. chap. 38. Chopin, dans sa préface sur la Coutume d'Anjou.

Il est donc hors de doute que l'étude du droit Romain est nécessaire pour celui qui veut approfondir le droit français.

Nous avons insisté fortement sur ce point, persuadé qu'en Canada, l'on a toujours négligé cette importante étude. Plusieurs causes y ont contribué. Le défaut d'enseignement universitaire ; et surtout le défaut

d'étude en général.

Dans un pays commercial, et surtout en Amérique, où tout se fait à la vapeur, même les lois, on n'a guère pris la peine d'approfondir un droit qui cependant a gouverné la terre.

La codification de nos lois va encore jeter dans un esprit d'apathie nos jeunes gens qui, après avoir jeté sur leur esprit le verni qu'ils emprunteront aux articles du Code, se croiront dispensés d'acquérir la vraie science.

(De 1663 à 1759)

La population à cette époque ne dépassait pas 2,000 à 2,500 âmes, •dispersées sur différents points depuis Tadoussac jusqu'à Montréal. Il n'y avait que 800 habitants à Québec. (Boucher Hist. de la Nouvelle- France.)

Le 24 février 1663, Louis XIV, après avoir exposé les grandes difficultés que la Cour éprouvait pour régler en France les affaires d'une colonie si éloignée dit : " Nous avons cru ne pouvoir prendre une meilleure résolution qu'en établissant une justice réglée et un Conseil souverain dans le dit pays, pour y faire fleurir les lois, maintenir et appuyer les bons, châtier les méchants et contenir chacun dans son devoir, y faisant garder, autant qu'il se pourra, la même forme de justice qui s'exerce dans notre royaume, et de composer le dit conseil d'un nombre d'officiers convenables pour la rendre." (Voir Ed. et Ord., 1 vol. p. 37.)

Ce Conseil fut d'abord composé des Sieurs de Mésy, Gouverneur, de Mgr. de Laval, Evêque de Petrée, ou du premier Ecclésiastique de la colonie ; et de cinq conseillers dont la nomination devait être faite, conjointement et de concert, par ces deux dignitaires. Les cinq conseillers ainsi nommés pouvaient être, au bout de cinq années, changés ou continués par le Gouverneur et l'Evêque ou le premier Ecclésiastique.

" Avons, continue l'Edit, en outre au dit Conseil souverain donné et attribué le pouvoir de connaître de toutes causes civiles et criminelles pour juger souverainement et en dernier ressort, selon les lois et ordonnances de notre Royaume, et y procéder autant qu'il se pourra en la forme et manière qui se pratique et se garde dans le ressort de notre Cour du Parlement de Paris, nous réservant néanmoins, selon notre pouvoir souverain, de changer, réformer et amplifier les dites lois et ordonnances, d'y déroger, de les abolir, d'en faire de nouvelles, ou tels règlements, statuts, et constitutions que nous verrons être plus utiles à ajotre service etc."

Le Conseil devait régler la dépense des deniers publics, disposer de la traite des pelleteries avec les sauvages, et de tout le trafic que les habitants du Canada pouvaient faire avec les marchands du Royaume. Toutes les affaires de police, publiques et particulières, se décidaient dans le Conseil, qui avait aussi le pouvoir de " commettre à Québec, à Montréal et aux Trois-Rivières, des personnes chargées de juger en première instance, sans chicane et longueur de procédure, les différents procès entre particuliers ; de nommer tels greffiers, notaires et tabellions, sergents et autres officiers de justice qu'il jugerait à propos."

Les cinq conseillers étaient de plus commis pour terminer les procès et les affaires de peu de conséquence, pour veiller à l'exécution des choses jugées en conseil, et y rapporter les affaires dont ils étaient chargés par les syndics des habitat i<ms et par les particuliers.

Le Roi dit ensuite : " Ordonnons de faire publier cet Edit, et enregistrer de point en point, selon sa forme et teneur, et le contenu en icelui faire garder et obseiver, nonobstant tous empêchements... dont si aucuns interviennent nous nous en sommes réservé la connaissance et icelle renvoyée et renvoyons au Conseil de la Nouvelle-France, et à cet effet interdite et défendue à toutes nos autres cours et juges." I. Ed. et Ord. p. 37.

A sa première séance, tenue à Québec, le 18 septembre 1663, le Conseil souverain ordonna que l'Edit de création fut publié et enregistré.

Colbert avait envoyé avec M. de Mésy un commissaire royal, M. Gaudais Dupont, '' pour examiner l'état du pays... et pour voir comment les changements qu'il se proposait de faire seraient reçus par les habitants." III Ed. et Ord. p. 23.

Celui-ci écrivit: " que les conseillers étaient des hommes sans lettres, de peu d'expérience et de pratique, et presque tous incapables de résoudre une affaire de conséquence." C'est à la suite des observations de Dupont que le Ministre fit des changements qui dépassèrent de beaucoup les bornes d'une réforme judiciaire, et qui s'étendaient à toute l'organisation intérieure.

En vertu de cette clause de l'Edit de création du Conseil souverain, qui autorisait ce corps à " commettre à Québec, à Montréal, et aux T rois-Rivières. des personnes chargées de juger en première instance, les procès qui pourraient survenir entre les particuliers," le gouverneur et les conseillers instituèrent une nouvelle Cour de justice, sous le nom de Sénéchaussé de l'Ile de Montréal, et M. de Mésy en nomma les officiers.

Cependant l'Edit Royal, en créant le Conseil souverain et en posant les bases de l'organisation législative, judiciaire et administrative dan»

la Nouvelle-France, ne s'exprimait qu'en termes généraux sur la nature et l'espèce de lois qui devaient servir de règles à la Cour qu'il établit ; et en la soumettant à ce qui se pratiquait dans le ressort du Parlement de Paris, dont elle était l'image, entendait-il nous soumettre aux 300 coutumes qui régissaient la France à cette époque, et aux différentes lois qui couvraient le Royaume ; car dans ce Parlement, on décidait les causes tantôt d'après les lois romaines, tantôt d'après les coutumes, suivant que les questions qui étaient amenées devant lui origiuaient soit des pays de droit écrit, soit des pays de coutume qui ressortissaient à ce même Parlement. Il parait que la généralité de cet article avait fait introduire des coutumes différentes, tel que la coutume du Texin le Français et la Coutume de Normandie. Ceci était tout naturel, puisque les colons, tirés des différentes provinces, préféraient être jugés d'après les lois du pays de leurs ancêtres, et d'ailleurs la Compagnie nouvelle, ayant fait des concessions sous la Coutume du Texin le Français, on semblait autoriser à se régir d'après cette coutume.

C'est pour subvenir à cette lacune que l'Edit de 1664, qui établit la Compagnie des Indes Occidentales, dit formellement, art. XXXIII : *' Seront les Juges établis en tous les dits lieux, tenus de juger suivant les lois et ordonnances du Royaume, et les officiers de suivre et se conformer à la Coutume de la Prévôté et Vicomte de Paris, suivant laquelle les habitants pourront contracter, sans que l'on y puisse introduire aucune Coutume, pour éviter la diversité." I Ed. et Ord. p. 46. .

Voilà donc en Canada l'introduction d'un Code de lois positives et connues, protection nécessaire à toute nation qui a déjà pris un certain développement.

Ainsi, d'après les termes de cet article, les lois et Ordonnances décrétées par le pouvoir Législatif en France, c'est-à-dire, par l'autorité Royale seule, et les autres lois positives reçues dans le Royaume de France, ainsi que la Coutume de Paris, formèrent donc le droit de la Nouvelle-France.

L'édit de 1663, ayant donné le pouvoir de connaître toutes causes... selon les lois et ordonnances de notre Royaume, et y procéder... en la manière qui se pratiquait dans le ressort du Parlement de Paris, nous croyons devoir faire connaître ce qu'était ce Parlement dont le conseil souverain n'a été que l'image.