LIVRE III. LA FAMILLB

le mariage, la considération de l'âge ne semble devoir jouer [415] un rôle qu'au point de vue de Tintelligence et du discernement, non pas au point de vue de la capacité des actes du mariage. En effet, des personnes âgées* ou infirmes devenues incapables de consommer le mariage se peuvent marier : pourquoi des jeunes gens ou des enfants impubères, capables de comprendre ce qu'ils font, ne se pourraient-ils pas unir par le mariage? Le développement du corps et le développement de Tintelligence sont trop sensiblement simultanés pour que cette, distinction, facile à établir au déclin de la vie, ait paru possible pendant la jeunesse. Les jurisconsultes romains, et après eux, les'canonistes ont donc attaché ici une importance décisive à la puberté. Il a été presque unanimement reconnu que les pubères seuls pouvaient valablement contracter mariage.

Il reste à s'entendre sur la puberté.

On sait que les anciens Romains étaient divisés ici en deux écoles. Aux yeux des Cassiens qui, dans l'espèce, représentaient évidemment la tradition et les usages primitifs, la conformation et l'aptitude du corps décidaient la puberté. Les Proculéiens pensaient que cette règle blessait la pudeur et fixaient la puberté à un certain âge pour les hommes, à un certain âge pour les filles^ ; en d'autres termes, ils substituaient à la puberté de fait une puberté légale. Justinien préféra le système des Proculéiens et fixa la puberté légale à quatorze ans pour les mâles, à douze ans pour les filles'; mais il semble que cette décision impériale ne s'applique pas à la question du mariage^.

Influence de la tradition cassienne sur le droit canonique, — Le droit canonique, tout en exigeant en règle générale pour le mariage l'âge de quatorze et de douze ans*, laisse cependant à la tradition cassienne représentée par Isidore de Séville un rôle intéressant. Pasquier résume en ces termes la décision

A Saaf toutefois eo Russie, où, à moins de dispense, on ne peut eontracter mariage après soixante-dix ans.

2 Ulpien, Regulm, XI, 28.

> Code V, XL, 3 (constitution de Tan 529).

♦ Cf. Collioet, ConlribuUoAt à Vhitioire du droit romain, La puberté et lu plena pubertas (Extrait de la Nouvelle revue hUtarique de droit).

B Voyez surtout Décrétales de Grégoire IX, IV, ii. De desponsatiotM impuberwm, 10.

LE MARIAGE

<1 'Isidore recueillie dans les Décrétales de Grégoire IX : « Sont pubères et maniables^ tant masles que femelles qui peuvent coha- [416] biter ensemblement et se trouvent capables à la copulation corporelle*. i>

Les mariages d'enfants mineurs de quatorze et de douze ans ne paraissent pas avoir été très rares au moyen âge ; car Beaumanoir s'en occupe fort sérieusement. II accepte à peu près l'opinion cassienne reproduite par Isidore, ou, plus simplement, la doctrine des Décrétales de Grégoire IX : dès lors, ditil, que compagnie charnelle a esté entre eux, tel mariage ne peut être dissous*.

Nous savons qu'au moyen âge ' et jusqu'en plein xviii* siècle*, les mariages entre jeunes gens de quatorze et douze ans étaient assez fréquents. On à même, je le répète, devancé quelquefois cet âge légal. Au xiv* siècle, Dom Pèdre, roi d'Aragon, épousa Marie, fille de Philippe 111, roi de Navarre, qui n'avait pas atteint l'âge de douze ans*. Au commencement du xvii* siècle, ie Parlement eut à statuer sur les prétentions d'une veuve qui, avant douze ans, avait déjà perdu son mari et réclamait son douaire. Au coucher gagne la femme son douaire, disaient nos vieux jurisconsultes : celle-ci eût gagné, outre son douaire, la validité de son mariage. Elle ne gagna rien... fort heureusement\

Un pape du ix" siècle semble même admettre, ou mieux tolérer/>ro bono pacis^ des mariages entre enfants incapables de discernement, et par conséquent incapables de consentement^ :

1 Décrélales de Grégoire IX, IV, ii, 3. Cf. Pasqaier, Interprét. des Insl, de Jtutinian, édit. Giraad, p. 69.

2 Beaamaaoir, édit. Beagoot, t. FI, p. 37; édit. Salmoo, t. II, n» 1069. Il y a <iaelqoe chose d'analogue au Digeste, mais non pas d'identique (Digeste, XXIII, i, 4).

s Acte gascon de 4284 par lequel uo père s*oblige à bailler sa fllle en mariage, dès qu'elle aura douze ans accomplis, dans Barabé, Becherches hisloriquet sur le ittbellionage royalt p. 473.

^ Il faut eiterle témoignage formel de Biarnoyde Merville, Traité des majoritezcoulumières, 4729, p. 516. Cf. G.d*Avenel, Bichelieii et la monarchie absolue, t. I«',p. 367.

B B. de Lagrèze, La Navarre française, t. II, p. 183.

> C40de matrimonial, t. II, pp. 549, 550. Duval, Cahiers de la Marche et Assemblée du iiépartement de Guéret, p. 22, note 1.

"^ Décrétales de Grégoire IX, IV, ii. De desponsatione impuberum, 2. Il peut être utile de peser ici les mots : le pape se sert des expressions conjungantur, conjunc^ iio; il ne dit pas matrimonium. J'admettrais volontiers qu'il y a là une intention.