CHAPITRE PREMIER

| 139. [. Aperçu du développement historique.

I. Le changement des rapports des particuliers entre eux et les modifications apportées à leur situation comme membres d'une communauté ou d'un état, nécessitèrent Pexistence et la formation d'un droit plus perfectionné pour régler les contrats inévitables de chaque particulier avec les autres d'après des principes indépendants de la volonté de chacun. Quant à la question de savoir si un individu se trouvera dans une haute ou basse condition, s'il participera ou non à la direction de la société à l'intérieur d'une nation ou d'un pays, cela dépend du caractère du peuple, «le sa nationalité, de son histoire et de l'état de son développement.

L'histoire nous apprend qu'à l'origine, pour le peuple allemand, la capacité juridique était liée avec la nationalité. Le droit était transmis héréditairement dans la tribu et paraissait extérieurement comme le cercle dans lequel pouvait se mouvoir l'individu, comme la sphère de sa

1 Platner, Ucber die histor. Entwickluny des Systems und Charakters des deutschen Rechts, vorzûgl. des deutschen Privatrechts. Marb. 1851, 54, 2 vol. ; Jul. W'eiske, Grundzûge des teutsch. Privatr. nach dem Sachsensp. mit Berïœks. u. Veryleich. des Schwabensp., vorm. Sachsp. und saschs. Weichb. Lnipzig 1826; Jul. v. Gosen, Dos Privatrecfit nach dem kleinen Kniserrechte. Heidclber^ 1866; Kraut. Qrundi-iss 5« Mit.}- Berlin, 1872.

volonté subjective. Tant que durèrent l'union et la connexion nationales, la capacité individuelle et privée resta liée avec le droit public. Celui qui n'était point membre de la nation prédominante, ne pouvait avoir de droits, que s'il était couvert par la personnalité d'un membre de cette nation. Et de tels droits trouvaient leur explication dans ce fait, qu'ils paraissaient aux yeux des parûculiers et du peuple comme les droits du seigneur représentant.

H. Lorsque disparut l'union nationale, et le caractère exclusif de la nationalité dans les tribus, lorsque toutes les nations se fondirent en une seule pour former l'empire franc, il s'établit une organisation commune qui s'étendit peu à peu sur les autres tribus et modifia nécessairement les anciens principes juridiques et sociaux. A côté de la coutume (Herkommen) émanant du peuple et de la loi (Lex, pactum) émanant de la nation, apparut et se développa l'ordre, l'ordonnance qui émanait du roi. Le droit national et particulier à chaque nation ne se conserva plus désormais que dans les territoires habités par les tribus de cette nation (Stammesland). Et cela était important ; car, du moment où chacun était considéré comme portant son droit avec soi, le droit national héréditaire (Stamniesrecht) et le droit territoire (Landes recht) devaient peu à peu se fondre ensemble. Ce mouvement, dont les premiers germes avaient été jetés déjà à l'époque franque, s'est complètement effectué et terminé dans nos temps modernes. Sans doute, chaque national avait autrefois la jouissance complète de ses droits, mais ceci passa au second plan avec la formation des conditions; au moyen-âge l'étendue des droits dépendaient seulement de la condition de l'individu.

A la place du droit patrimonial, il se forma un droit de naissance et un droit der. conditions (Geburts-S tandisrecht)) et au moyen-âge, le droit se divisa en droit féodal, droit provincial, municipal, seigneurial, etc. Le développement et la formation des conditions (§ 52 et s. § 83) eurent pour résultat que quelques personnes s'approprièrent comme leurs droits propres ce qui d'abord appartenait à tous et plus tard au roi, tandis que les autres étaient

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exclus de la jouissance de ces droits ou les exerçaient dans un tout autre sens. La propriété devint la base des modifications nouvelles, et donna naissance à une foule de droits et d'obligations qui, à l'origine, appartenaient à tous. La propriété sous la forme du fief constitua un lien entre la puissance royale et les princes, entre ces derniers et les classes les plus élevées des sujets et fit considérer jusqu'au xvn° et xvin0 siècles l'autorité sociale comme un droit patrimonial (Staatsgewalt ah em patrimoniales Recht). Cela amena beaucoup d'extensions ou de restrictions dans les droits sur la terre et le sol, selon qu'était la condition sociale du possesseur.

Que la propriété ait joué un grand rôle au moyen-âge, cela s'explique par l'importance qu'elle avait déjà dans l'ancien temps sur la condition de l'individu. On comprend dès lors pourquoi l'acquisition de la propriété fut considérée comme une affaire regardant l'ensemble des citoyens et pourquoi, par suite, on rendit publics les actes qui contenaient les modifications qu'on apportait au régime de la terre. Cela s'est conservé jusqu'à nos jours. Le démembrement de la société fit aussi naître des règles juridiques pour des matières qui sont complètement indépendantes du changement des conditions politiques ; par exemple : l6 pour la conclusion du mariage entre deux personnes qui ne jouissent pas du même état (ungenossen), ce qui entraînait la perte de certains droits ou constituait une mésalliance ; 2° l'exclusion des femmes des hérédités ; 3° la tutelle des hommes sur les femmes qui dérivait de la prépondérance que prit le droit public. Le juge devait être le représentant de toutes les personnes incapables. Enfin le droit dépendait aussi de la religion à laquelle on appartenait. A partir du xvip siècle, il suffisait d'être un des fidèles d'une des trois religions reconnues, au lieu d'une seule comme auparavant.

III. Le moyen-âge se présente ainsi à nous sous un aspect particulier et comme ayant possédé des droits privés fort différents qui ont laissé leurs traces jusqu'à notre temps. Ou ne parvint pas au moyen-âge à considérer le droit privé comme un droit commun à tous les habitants. Cela

ne fut possible que, lorsqu'à la place de la société féodale, se développa la conception moderne de l'état et de la puissance publique sur tous ceux qui habitent le même territoire et aussi lorsque eut disparu la nécessité d'appartenir à une église déterminée. De ce développement, il n'y avait plus qu'un pas à faire pour arriver à celui qui a été accompli nouvellement par la législation de l'empire et d'après lequel la capacité civile {jprwatrechtsfœhigheit) appartient à tous et la capacité politique à tous les citoyens intacts [ungeschmœlerte Staatsburger). Certainement, il existe encore des extensions et certains amoindrissements dans l'état des personnes comparé entre elles; mais cela dépend entièrement soit de la position historique de l'individu ou de la classe, soit de décisions légales dont le but est la résistance à l'égalité de toutes les conditions, soit de pures considérations utilitaires. Cela vient aussi de ce fait que la participation de tous au gouvernement de la société est un fait impossible et conduit ou au despotisme ou à la dissolution.

IV. La richesse des formes juridiques que présente le droit allemand pour la propriété, les biens matrimoniaux et héréditaires en comparaison des autres parties bien moins développées du droit privé, tient surtout à l'union profonde du droit public et du droit privé. Aussi longtemps que la vie juridique publique resta le côté le plus saillant du génie national allemand, tous les rapports conservèrent une grande stabilité, et le droit de libre commerce dans les relations et les affaires (Verkehrsrecht) ne fut point admis. Ce dernier commença surtout à se développer dans les villes, où le genre de vie et les occupations journalières poussaient à former des relations rapides d'un moment, que l'on pouvait briser à tout instant. Les contrats devaient remplacer dans les villes ce que fournissaient à la campagne les droits réels et les obligations qui provenaient du sol. Cette facilité dans les rapports juridiques entra naturellement et peu à peu dans toutes les classes du pouplo, à la suite des modifications dans les anciennes relations et dans le caractère des villes. Dans les temps modernes, le droit d'agir libre-