CHAPITRE IV

LE MARIAGE ET LA FAMILLE

§ 167. I. Effets juridiques généraux du mariage ».

I. Les fiançailles (Verlobung avaient pour conséquence de créer un devoir d'accomplir le mariage et engendraient des rapports particuliers {ehelige Tramtng-

1 Srihm, Dos Recht der Eheschliessung aus dem deutschen und canonischen Recht a esc hir ht lie h entwickelt. etc.. Weiruar, 1ST5.

Sohm a donné quelques résultats nouveaux, tant sur la forme de contracter mariage que sur le moment où le mariage est définitivement contracte. Les fiançailles ( Verlobungl selon lui et d'après les anciennes sources juridiques permames, seraient un contrat par lequel le possesseur de la potestas Geu althaber) s'obligeait à l'égard du mari de sa fille à lui transmettre sa puissance moyennant une somme d'arpent. Le prix dans ce cas est le wergeld et c'est aussi le withum parce que c'est là l'élément qui lie les parties entre elles. Daus la suite des temps le contrat de vente et d'achat disparut peu à peu; et, pour la formation du contrat il devint suffisant de payer une pièce de monnaie symbolique au représentant de la puissance \Vormund $ IGOj. Le Withum perdit ainsi le caractère d'un prix d'achat et prit celui d'une somme destinée à l'entretien de la veuve. Désormais le contrat de fiançailles prit le caractère des autres contrats et comme eux put être définitivement conclu par icadium, par le serment ou la prestation des mains (§ 150). Tandis que dans le très ancien droit germain la jeune fille avait tout au plus le droit de consentir ou de s'opposer au mariage, et qu'un mariage contracté sans la volonté du Gewalthaber, ou était sans valeur, ou emportait de grands désavantages; au co traire au moyen-àge, par suite de la disparition de la tutelle perpétuelle des femmes, nous voyons apparaître pour la femme le droit de disposer de sa personne et de ses biens. La fiancée se fiançait eliemôme, et le père ne pouvait plus que s'opposer au mariage. Dans le cas ou l'opposition n'était pas suivie, elle entraînait des peines comme la privation des droits de succession, etc., mais jamais elle ne pouvait annuler le mariage contracté. Quant aux anciennes formes, serment solennel, pièces de monnaies, handschlag, elle se maintinrent sous la forme de bague que l'on doit donner à la fiancée, etc.

Les fiançailles devenaient définitives par le mariage, die Trauung. qui consistait dans la tradition de la fiancée au mari. Pour les veuves k droit Malien exigeait que cet acte se passât en justice ; mais en général U se passait simplement devant les parents, les amis et des témoins et

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verhœltnisse) entre les doux fiancés1. Le mariage, et la remise de la femme au mari, donnaient à ce dernier l'autorité maritale sur sa femme avec tous ses effets.

Le mari était le maître (haupt) de la femme et avait sur elle le mundium, par suite du mariage. Il en résultait que, là où l'ancien système de la séparation des biens s'était conservé , comme dans le droit du Sachsenspiegel, ce régime matrimonial se perpétua » ; mais lorsque le principe du mundium et de la tutelle des femmes (Gesc)plechtsvormundschaft) commença à disparaître, on considéra les époux comme une unité 3 qui s'était formée par suite des rapports de communauté, dans lesquels ils

était accompli pur le vormund. On usait pour cette cérémonie des différent? objets symboliques, manteau, épée, etc. Après la disparition de la tutelle des femmes, cet ac!c ne fut plus accompli par le vormund, mais par un tiers choisi par le mari, ou les deux fiancés qui jouait le rôle de treuhœnder. Ces fonctions étaient en général remplies, parle roi ou le seigneur; mais par la suite elle passèrent dans les mains des ecclésiastiques; et, depuis le XIII" siècle, elles furent revendiquées par l'église comme un droit.

Au point de vue juridique, ces deux actes, trauung et verlobung, se conservèrent tous les deux en ce sens, que par le premier on considéra que le mariage était résolu, tandis que parle second il était définitivement accompli et consacré. La verlobung devint un acte juridique qui eut pour suite et pour conséquence la conclusion du mariage, la trauung fut désormais un acte par lequel les résolutions devinrent des faits acquis.

La Verlobung créait des obligations réciproques, tandis que le mariage lui-même, la Trauung, faisait naître la puissance maritale.

L'ouvrage de Sohm est très important pour le droit allemand et M. Sehulte en approuve les conclusions qu'il a pu lui-même vérifier d'après les sources canoniques, mais il n'est pas entièrement de l'avis de Sohm sur l'influence réciproque de deux droits allemands et canoniques. Consultez sur la question, Verlobung und Trauung, zugleich als Kritik von Sohm. Leipsick, 1870; Réponse de Sohm : Trauung und Verlobung, Weimar, 187G; von Scheurt. Die Entwicklung des Kirchl. Eheschliessungsrechts. Elangen 1877. Enfin un ouvrage curieux d'Edelstand du Rféril, Sur les formes du mariage en France au moyen-àge, Paris, 1877.

1 Un fiancé infidèle était puni comme celui qui violait la loi du mariage : Lex Burgundion. 52 ; Lex Wisigothor. III, A § 2 ; Edictum Ilotharis, § 179, 21 i ; Rive, Vormund se haft, I, 2, 42 ; Sehrœder,Gttterreeht, I, 10; Lœning, Vertragsbruch, I, 142.

» Sachsenspiegel, I, 31 g 2 ; III, 45 § 3 ; Schtvabenspiegel, c. 55.

8 Sachsenspiegel, I, 3 § 3 ; Schwabensp. c. 6.

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étaient entrés. Les époux étaient regardés comme égaux, comme associés par le mariage, ce qui leur donnait en tout égalité de droits 1 dans la communauté des biens matrimoniaux".

II. Tant que la différence des conditions eut des effets réels, cela eut aussi une grande influence sur la condition des époux et de leurs enfants, particulièrement quant au droit de succession. Mais les modifications qui changèrent plus tard cette partie du droit, limitèrent les effets de ces différences de condition à la noblesse (§ 174). Les droits municipaux* firent perdre les premiers toute influence à l'inégalité des conditions (S 80-106), ce qui devint bientôt la règle commune (§ 139) par suite du développement juridique nouveau et de l'influence à cet égard du droit canonico-romain.

§ 168. II. Régime matrimonial des époux (Gùterrecht der Ehegatten)*. 1° L'ancien temps.

I. Comme conséquence du mundium, le mari recevait sous sa puissance les biens que la femme apportait dans

! Sachsensp. I, 15 § 1 et 2; III, 45g 3 ; Schwabensp.c. 55; Tecklenb. Dienstr. § 14 ; MVûrttenb. Landrecht, part, 4, T. 2 ; Francfort. Heform. III, 3 § 5 : Freiburger Stadtroden' Privil. de 1120 ; Berner HandfcstCf art. 20.

J Roth, Gùtereinheit, p. 347; Agricola, Gewerc, p. 8 s. ; Schrœder II, 2,1 ss.; Phillips, Gùtergemeinsch., p. 112 ss.; Kraut. Grundr. § 1G3.

3 Freiburg. Recht de 1120 g 52 : « Omnis mulier parificabitur viro el e contra; et vir mulieris erit hères et e contra. >► Rodel (13. siècle.), §25, 26 : «< Omnis mulier est genoz virisui in hac civitale ; et vir mulieris similiter. Omnis quoque mulier erit hères viri sut, et vir similiter erit hères illius. » Stadtr. de 1293 ; Berner Handfeste de 1218 § 40 : « Prelerea regia libertale vobis slatuimust ut quicunque burgensis in urbe vel extra contraxerit, cujuscunque fueinnt conditionis, pares sint in omni jure et uno defuncto alter omnia bona ipsius, que reliquit, jure heredilario libère et quiete possidebit, nec potest dominus civitatis impedire vel contradicere, quin uxor defuncti et maritus defuncte contrahant, cum quocunque voluerint ad ipsorum voluntatem. »

4 Voyez §11, p. 29, note 2 les ouvrages cités. En outre Hasso, Skizze des Giiterr. der Eheg. nach einigen der œilesten deulschen Rechtsquellen dans le Zeilschr. f. gesch. Rechtsvsriss. IV, 60 s.; F. v. Martitz, Das ehel. Gùterrecht des Sachsensp. u. der verwandten Rechtsquel-

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le mariage Cette idée se conserva jusqu'au moyen-âge et eut pour suite de faire regarder les biens des deux époux comme formant une unité réelle et voulue ». Il découlait de cette conception : 1° que le mari n'était pas propriétaire des biens de la femme3 ; 2° que les prétentions des héritiers et des tiers sur ces biens n'étaient * point changées 1 ; 3° que la femme ne pouvait faire aucune modification sur ces biens5 sans le consentement du

len. Leipzig 1867 ; Agricola, Die Gcwcre zu rechfer Vonnundschaft als Princip des sxchsischèn ehelichen Gûterrechls. Gotha 1869 ; Hrcnel, Die eheliche Giltergemeinschaft in Ostfalen dans le Zeilsckr. f. Rechtsgesck. I, p. 273 ss.; Peterssen, Das eheliche Gutcrrecht in den Stxdten u. Flcken des Furstenthums Osnabruck. Osnabrùck 1863 ; Millier, Histor.-dogmat. Darstellung der Verhxllnisse bei beerbter Ehe nach den bayrisch-schwxbischen Stadtrechten. Nœrdlingen 1874 ; Euler, Die Guter und Erbrechte der Ehcgallen in Frank furt a. M. bis zum Jahr 1598 mit Rucksicht auf das frxnk. Rechl uberh. Frankf. 1841 ; Euler, Das Cœlncr Reeht u. die gesammle II and dans le Zeitschr. f. d. R. VII, p. 80 ss.: Euler, Die Forlbildung des frxnk. ehel. Guterr. scit dem Eindringen des rœm. Rcchls idem. X, p. 1 et s.; Schwarz, Die Gutergcmeinsch. d. Ehegatlen nach frxnk. Rechte. Erlangen 1858 ; Sandhaas, Frxnk. ehel. Gut&Techt. Tom. I. Giessen 1866 ; Hoth, Ueber Gutercinheit und Gutergemeinsch. dans le Jahrb. d. gem. deulschen Rcchts. III, 315 ss., et dans le Kril. Vierteljahrsschr. X, 109 s. XII, 597 s.; Rive, môme recueil XIII, 183 s.; Binding, numie recueil, XIII, 375 s.; Hathmann, Einige Worte ûber ehel. Giiterrecht, Chemnitz 1859 : Gerber, Erlxulerungen zur Lehre vom deulschen ehel. Gûlerr. Lfipz. 1859. Comparez avec Ginoulhiac, Histoire du régime dotal et de la communauté en France, Laboulaye, Recherches sur la condition civile et la politique des femmes; Gide, Étude sur la condition de la femme. Paris, 1867; Schulzo, Das Erb und Familienrechl der deutschen Dgnaslen des Mittelallers. Halle 1871 ; Schrœder, dans le Zeilschr. f. R. G. X, 426 s.; Bluhme, Die Mundschafl nach Langobar denrée ht, môme recueil, XI, 375-401.

Lex Burg. Addit. I, 13 : « Quxcunque mulier Burgundia vel Romana voluntate sua ad maritum ambulaverit, iubemus ut marilus ipse (de) facultate ipsius mulieris sicut in eam habel poiestatem, ila et de rébus suis habeat. >»

1 Sachsp. I, 31, .U» 2; Schwsp. c. 33.

■ Sach&p. I, 31 § {, 2 ; Schwsp. c 33.

1 Sachsp. 1,31, §2.

1 Sachsensp. I, 31 8 2., I, 45 § 2 ; Schwsp. c 59 (YY) ; Freiburg R. de 1293 (Gengler, p. 135), § 3.

8 Verni. Sachsp. I, 20, 16.

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mari, à moins qu'elle ne fût commerçante. Si la femme avait agi sans le consentement du mari, ce dernier pouvait s'opposer à l'acte pendant un délai d'un an et un jour1 ou bien l'acte ne pouvait produire d'effets qu'après la mort du mari * ; 4° que le mari avait un libre droit de dispositions sur les meubles de la femme 3, parce qu'il les avait dans sa gewere et pouvait légitimement les transmettre à l'acquéreur. Mais le mari ne pouvait aliéner les propres de sa femme sans le consentement de celle-ci et des plus proches héritiers, à moins d'une nécessité pressante1. Ces principes pouvaient être modifiés par des clauses insérées dans un contrat et qui réglaient le plus ou moins de droit de la femme 5.

Les droits de la veuve étaient à l'origine fort différents. D'après le droit saxon6, ils étaient en rapport avec la dot, qui était laissée en jouissance à la femme et était regardée comme son witum. En général, elle reprenait sa dot, ses propres et les meubles existants7. Quelquefois elle avait, mais seulement pendant le temps du veuvage, soit la jouissance d'un tiers des biens du mari8, soit le tiers des biens que le mari lui avait assurés lors du mariage en morgengabe, soit un tiers des biens acquis pen-

1 Glosse du Sac/isp. III, 70.

* Voyez Schœ/fen-Urih. dans Kraut, n. 7, 8, 3 Lub. Itecht, de 1240, § 7.

* Voy. un jugement des Scfueffen dans Kraul, § 300, n. 10 et 14.

5 Lex Saxonum XLVll (Merk.) : « Dotis raiio duplex est. Ostfalai et Angarii volunt, si femina filios genuerit, habeat dotem guam in nuptiis accepit quamdiu vivat filiisque dimittat. si vero filii maire superstite moriuntur ipsaque post obierit, dotem proximi ejus in heiwlitatem accipiant. si aulem filios non habuerit, dos ad dantern si vivil, revertatur, si defunclus est ad proximos heredts ejus. Âpud Westfalaos postquam mulier filios genuerit dotem amillat^si autem non genuerit ad dies suos dotem possideat. post decessum ejus dos ad dantern vel si deest ad proximos hei'edes ejus revertatur. » — XL VI II : «« De eo quod vir et mulier simul conquisierint mulier mediam portionem accipial. hoc apud Westfalaos. Apud Ostfalaos et Angarios nihil accipiat sed contenta sit dote sua. »

* Lex Alam Hlothar LV, avec les notes de Merkol, p. 62. 1 Lex Burg. LXII, 1.

8 Lex liipuar. Tit. 37, 48, 49.

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dant le mariage», soit la jouissance d'une part virile', soit enfin la jouissance de moitié des biens du mari*. Le droit de la femme à une partie des acquêts est déjà mentionné dans les capitulaires \ Le droit lombard offre ici une particularité remarquable en reconnaissant à la femme la propriété de sa dot, faderfium'% meta et en lui attribuant sur ces biens un droit absolu de disposition après la mort du mari6. Si la femme mourait, ses héritiers héritaient des biens qui lui revenaient, le surplus restait au mari.

Ces principes furent ceux des Landrechte au XUl* siècle. La femme ou ses héritiers reprenaient les propres et la dot de la femme. Mais, après la mort de la femme, le mari ne rendait que les propres et la Gerade, et conservait tout le reste, même les acquisitions provenant do biens propres à la femme7.

II. Le droit municipal apporta de grandes modifications au régime matrimonial des époux, à partir du XIII* siècle. Cela était la conséquence de l'importance que prenait le commerce, l'industrie et la fortune mobilière, qui faisait diminuer l'importance des biens-fonds. Le résultat de ce développement fut de donner un droit de succession égal pour les deux époux et une dot plus considérable apportée par la femme, qui lui donnait en retour plus de droits sur les acquêts.

Les nécessités commerciales attribuèrent au mari un

1 LexWisig. IV, 2, 14.

* Lex Bajuvar. Lib. II, 34, 36(Le£. III, 352).

3 Capit. Anseg. IV, c. 9 : « Volumus, ut uxores defunctorum post obiium maritorum tertiam partem conlaborationis, quam simul in beneficio conlaboraverunt , accipiant. Et de his rébus, quas is qui illud beneficium habuit, aliunde adduxit vel conparavit, vel ei ab amicis suis conlatum est, has volumus tam ad orphanos defunctorum, quam ad uxores eorum pervenire. >»

* Leges Langob. Rotharis, 181 ; Liutpr., 2, 3.

5 Roth. 181 , m, I8t, 215; Aist. 15, etc. Comp. Miller, loc. cit., 71.

6 Voy. Leges Langobardorum Rotharis, 178, 182, 183, 199, 215- 217; Liutpr. 114 ; Aist. l i.

7 Sachsenspiegel, I, 31 § 1 ; 1,22 § 3 ; III, 74; Schwabenspiegel, c. 126.

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droit de disposition plus étendu sur les biens des deux époux, ce qui pouvait amener plus facilement qu'auparavant une diminution de fortune pour la femme. En revanche, on donna à la femme un droit propre sur les biens du mari. Ceci amena d'importantes modifications du xiii* au xvc siècle et la constitution d'un régime matrimonial, dans lequel le mundium du mari était toujours l'élément essentiel, mais cependant affaibli par les prétentions et les droits qu'on accordait à la femme. Dès lors, pendant le mariage, les biens des deux époux furent placés en communauté, et après le mariage ils étaient partagés en différentes parts, suivant la nature des choses. Ces modifications passèrent dans les Landrechte. Mais dans le sud de l'Allemagne, elles se montrèrent dès le xnr siècle dans le Schwabenspiegel, qui donna à cette tendance une affirmation et une application plus étendue !. Le droit romain exerça sur cette matière une double influence depuis la fin du xv° siècle. D'abord ses principes furent souvent regardés comme ceux du droit commun, quoiqu'ils n'aient point complètement remplacé le droit national ; car le droit romain dans sa pureté resta toujours comme un droit particulier, tandis que les codifications modernes ont fait de plus en plus reposer leurs principes sur le droit national. En second lieu, le droit romain modifia complètement la constitution juridique des biens des époux en la régissant entièrement d'après les principes romains, tandis qu'elle était une suite du mundium du mari.

1 D'après le Schwabenspiegel le mari avait libre droit de disposition sur les meubles, mais non sur les propres, c. 8, 10, 33, 129. Après la mort du mari, la femme retenait son Morgengabe .Leibgedinge ellfeimsteuer, c. 19-21, 23, 33, 58; le reste des meubles et le mobilier acquis pendant le mariage formait une masse que la veuve et les enfants partageaient par moitié, c. 127 et 129. La femme payait les dettes pour sa part, c. 8 et 10, mais elle ne payait rien, si elle ne recevait rien.