LES SOURCES JURIDIQUES

§ 22. Fonnation et développement du droit.

I. — Quoique la formation du droit fût restée en principe la même que dans l'ancien temps, cependant on sentit au IVe siècle la nécessité d'un droit écrit. En effet, le droit que la coutume et l'habitude avait fait naître « devait forcément être modifié lorsque les facteurs et les situations ne furent plus les mêmes, ce qui résulta de l'établissement dans des contrées nouvelles, d'influences de climat, de culture différentes, qui changèrent la position

1 Voyex la littérature dans Stobbe, Gesehichte der deutschen Rechlsquellen. Brunswich, 2 vol. 1860; Daniels, loc. cit., $ 23, et Gengler, Gennanische liée htsdenkmœ 1er.

Collections: Jo.Sichard. Leges riboariorum, bajoariorumque quas vocanl, a Thcodoricorege Francorum latx. Item Allamannorumque leges a Lothario rege latx nunc primum vetustatis erga excusx. Bile, 1530 ; Bas. Jo. Herold, Originum ac germanicarum antiquitatum libri,... Baie, 1557; Du Tillet donna, en 1573, à Paris, une édition des lois salique, alamane, bur^onde, ripuaire, bavaroise et saxonne avee quelques capitulaires ; Fr. Lindenbrotf, Codex legum antiquarum . . Francfort, 1613; P. Georgiseh, Corpus juris germanici-antiqui. Halle, 1738 ; Paul Ganciani, Barbarorum leges anliqux. Venise, 1781 ; F. Walter, Corpus juris germanici antiqui. Berlin, 1821 ; Monumenta Germanise: leges,bso\. in-fol.

I. Edicta et Capilularia des rois francs. II, suppléments, Spuria, lois des rois allemands jusqu'en 1300. III, La Lex alamannorum Baiuwariorum, par Merkel, p. 183-496; Burgundionum leges, par Bluhme, p. 497-630 ; Lex Frisionum, par de Bichtofen, p. 631-710. IV , Leges Langobardorum, par Bluhme, p. 1-289; Liber legis langobardorum papiensis, par A. Borétius, p. 290-606 ; enfin la Lombarda et ses additions. V, l'ase. I, Lex Saxonum, par Richtofen.

* Voyei l'excellent travail de Borétius, Beitrxge zur Kapitularienkritik. Leipsik, 1874.

du roi et des princes et la situation des tribus à leur égard. En outre, il faut compter le contact des Romains, la nécessité de prendre en considération les nouveaux rapports qui en résultaient et l'influence involontaire qu'exerçait un droit très développé '; enfin la connexité très prononcée des différentes peuplades, la formation des grandes nations attachées à leurs coutumes qui exerçaient une action mutuelle lorsqu'elles se développaient séparément, ou qui contribuaient à faire prédominer le droit d'une des tribus, si les nations se confondaient*. La conversion générale au christianisme eut aussi une influence importante sur le droit, car elle rendit nécessaire la suppression des idées et des principes contraires à la nouvelle religion ». Tous ces éléments se retrouvent naturellement dans les lois qui nous sont restées du V° siècle. .

II. — L'union des tribus germaniques pour former un tout social, l'empire franc, l'influence du christianisme qui devait amener des changements tout en reconnaissant chaque loi, enfin les rapports des tribus pour ce qui ne regardait pas le droit public accélérèrent le principo de l'individualité. Aussi le principe de la territorialité de la loi fit place à celui de la personnalité, qui faisait considérer le droit, non comme droit d'une contrée, mais comme droit d'une tribu et des individus de cette tribu, qui pouvaient en revendiquer partout l'application \ Ce

1 La nécessité de régler les rapports des populations romaines et germaines fit rédiger des lois dites romaines comme la lex romana burgundionum et YEdictum Theodorici, mais il est assez difficile de bien préciser l'influence du droit romain sur la législation germaine. Cf. Eichorn, Zœpfl, Gengler loc. cit. et Stobbe, Geschichte der Rechtsquellen, 1, 15, note 6.

8 Ainsi les Saliens soumettaient tout le monde à leurs lois, mais dans l'empire franc au contraire le droit étranger était toléré.

3 Cf. : note 1, et H. Rûekert, Cullur geschichte des deutschen Volkes in derZeit des Ubergangs ans dem Heidenthum in dasChrislenlhum, 1853.

4 Edictum Ctotarii (Leges, I, 2); Pippini régis capit. aquit.n. 708, 10 (Leges, II, 14); Liber Agobardi adv. legein gundobadam c. \. Sur la personnalité du droit, voyez Savigny, Geschichte d. rœm. Rechts, I, 115; Zœpfl, Rechtsgeschichte, 55 ; \)ariiek,Rcchtsgeschichte, § 6-4; Waitz, Verfassung, III, 205; Gaupp, Die germ.Ansiedelungen,

principe s'étendit aussi aux Romains clans les pays conquis \ mais non aux étrangers1, et il fut généralisé pour les clercs et pour l'église qui vivaient d'après le droit romain, parce que Rome était considérée comme leur patrie originaire \ Ainsi donc c'était la naissance dans une tribu qui décidait du droit sous lequel on aurait à vivre, ce qui créa inévitablement dans un pays où la population était très mêlée, des difficultés nombreuses dans les rapports juridiques. Il existait cependant un moyen pour parer à ces difficultés, c'était la professio juris, par laquelle on déclarait vouloir vivre d'après tel ou tel droit. La professio générale ne fut point connue dans le droit ancien, on n'en admettait que de spéciale pour chaque affaire l.

III. — L'empire franc n'était pas un état formé par une seule tribu ; il renfermait au contraire beaucoup de peuples divers. Le droit franc ne pouvait point par cela seul s'imposer aux autres peuples, au contraire, pour que les Francs pussent partout vivre d'après leur droit propre, on était forcé de reconnaître la personnalité du droit. L'unité de l'état exigeait cependant qu'il y eût des règles

S 33, et Gaupp dans le Zeitschisft f. deutsch. Recht XIX, 101 ; von Richtofen, Zur lex Saxonum, p. 10; Stobbe, dans le Jahrbuch de Bekker el Muther, VI, 21 ; Hoth, Feudalitxt, 24.

» Cf. : note 5. L'édit de Pistes de 864, c. 2rt et 34 (leges, l, 495-498) ne peut se comprendre comme le croit Zœpfl, loc. cit., II, 8, note 5, de Germains qui vivaient d'après la loi romaine.

1 Edicl. Rothar., c. 367 (leges, IV, 85). Zœpfl, Die Ewa Chamavorum, p. 23.

3 Lex tipuar, LVIII, 1 ; Const. Clotarii, I, a. 560, c. 13 {leges, I, 3). Daniels considère cela comme une exception de la législation sur les conditions de naissance. L'Eglise n'appartenait à aucune tribu particulière, elle faisait partie de l'empire. Cf. : Zœpfl, loc. cit., § 18 ; Daniels, loc. cit. 202 ; Stobbe, loc. cit. 260. Voyez plus bas le § 57.

1 Liber Pap. Lotharii, c. 38 (leges, IV, p. 545) : « Volumus ut cunctus populus romanus interrogetur, quali lege vult vivere, ut tali, quali prof essi fucrint vivere telle, vivant; illique denuncielur, quod hoc unusquisque sciât, tam duces quamque judices vel reliquus populus. Quodsi in offensione sua contra eamdem legem fecerit, eidem legi, quant profitelur, per dispositionem pontificis ac nostram subjacebë. » Sur l'ancienne professio juris. Cf. : Gaupp, Ansiedelungen, p. 2-13 et § 24, note 5, texte de 1055.

uniques. Aussi, à côté du droit populaire des loges, parut bientôt un droit d'empire, qui s'exécutait au moyen du ban. Ce droit nouveau présente surtout un caractère pénal et sert ou bien à compléter et à perfectionner le droit populaire (capitula legi addita), auquel cas il a une importance territoriale et vaut comme droit de la tribu mais est protégé par le ban royal, ou bien il s'adresse à tous et vaut comme droit d'empire (capitula per se scribenda). Ces deux procédés étaient nécessaires pour régler les rapports des peuples entre eux et la situation du roi et de ses employés à l'égard des sujets. Plus la puissance royale augmenta, plus le droit royal s'étendit et plus le droit populaire perdit de ses applications. C'est ainsi qu'avec le temps la loi l'emporta sur la coutume *. Mais, à côté de cela, il était encore possible, par suite du changement dans les situations sociales, que les rapports concernant l'individu ne fussent plus réglés par l'état, mais par le droit romain, par le droit ecclésiastique d'empire qui remplaça souvent, comme droit commun, l'ancien droit populaire de la tribu.

IV. — La substance du droit populaire et de la loi dépendait de chacun des territoires sur lesquels les nouveaux rapports exerçaient une influence directe. Ces rapports concernaient le droit public, la situation du roi, des clercs, des employés royaux, le droit pénal avant tout et en dernier lieu le droit de famille. Les leges ne sont que l'expression du droit coutumier, mais elles contiennent une force législative par elle-même, ce qui résulte des mots jubcmus, constituimus.

V. — - A côté du droit écrit, le droit coutumier continua toujours à régler les rapports juridiques qui étaient lais-

1 Cap. Franc, a. 783 c. 10 (leges I, 47) : «« placuit inserere, ubilex erit, prwcellat consueludinem cl nulla consueludo superponatur legi. » De même cap. lang. c. 10; cap. aquisg. a. 802 c. 26 {leges, 9i) : « ut judiecs secundam legem judicent non secundum arbitrium suum ». Cap. a. 875, e. 1 {leges, 529) : «. sed tantum secundum scripturam judicent, ut nullalenus audeanl secundum arbitrium suum judicare, sed discant pleniter le/em scriptam. De quo autem non est scripta, hoc nostro consilio o/feratur. »

ses à la volonté des particuliers. Ceci est tout-à-fait prouvé par les sources, par les écrivains contemporains, surtout par les formules et aussi par l'autonomie qu'on laissait aux petits cercles (Kreis) pour leurs rapports particuliers.

VI. — Quoique la législation royale s'étendit non-seulement aux choses de ce monde, mais aussi aux affaires religieuses \ l'église n'en exerça pas moins un pouvoir législatif important qui a eu sur beaucoup de points une grande influence pour la formation générale du droit1.

VII. — Toutes les lois de cette époque sont écrites en latin parce que l'allemand élait encore trop peu développé pour cet usage3. Quelques fragments seuls furent traduits en allemand. Fréquemment la latinisation des mots germaniques et la difficulté de leur donner un mot latin correspondant ont abouti à rendre le sens incompréhensible \ Le latin de ces documents se rattache au bas latin (lingua rustica) d'où se sont formées les langues romanes.

* Les nombreuses lois des Carolingiens fournissent de cela la meilleure preuve ainsi qu'un grand nombre de formules de Rozière dans le T. u, Vgl. : Waitz, Verfassung, III, 155.

* Voyez à cet égard les nombreuses décisions des conciles qui traitent des matières purement privées ( Cp. : Bruns, Concilia, II, p. 134, 152, 101, 172, 196, 205, 206, 210, 251, 200, 202 , 200; Orléans, I, a. 511. e. 23, Bruns, p. 105; Orléans, III, c. 12, aussi 538. Bruns, 1(J5, sur la prescription). II est certain que Charlemagne, lorsqu'il se fit donner par le pape Adrien un code du droit canon, qu'il reçut solennellement, ne pensait pas du tout à briser l'autonomie de l'Eglise.

Cf. : Annales Lauresham. in Monumenta Gcrmanix, I, 39, ad a. 802 : <« et mense oetimbrio congregavit unicersalem synodum in jam nominato loco (Aix-la-Chapelle) et ibifecit episcopos cum presbyteris seu diaconibus relegi universos canones quas sanctus synodus recepit, et décréta pontificum et plcniter jussit eos tradi coram omnibus episcopis, presbyteris et diaconibus. » Voyez Maassen, Gesch. d. Quellen u. Littéral, d. canon. Rechts, I, 407 ; mes Quellen des Kirchenrcchts, p. 280. La pensée exprimée par Meier dans son ouvrage ; Dre Herhtsbildung in Staat und Kirche. Berlin. 1801, p. 53.

A Stobbe, Gesch. d. flcchlsfjucllen, I, 12.

4 Cependant l'expression latine correspond en générai au mot allemand comme ore pour mund ; forum pour thing.

LEX SALIGA

VIII. — C'étaient les souverains qui s'occupaient de préparer les lois. On choisissait à cet effet des hommes (sapientes gui legem dictant) qui, par expérience, connaissaient le mieux le droit, qui le fixaient dans les plaids en le soumettant à l'assentiment du peuple \

IX. — La comparaison de toutes ces lois entre elles montre qu'elles reposaient sur les mêmes principps et les mêmes bases, et qu'elles formaient donc ensemble une sorte de droit commun.