III

38 Tab. V. 7. Gaius , i. 209. Ulp. , Frag. xii.

39 Les interprètes en ont donné pour raison que le testament romain a pour objet essentiel de créer un droit relatif à la personne, un droit tout personnel , VinstiluUon dliérilier. Or, le tuteur est donné principalement à la personne du pupille; mais le curateur est donné surtout

La Cognation, c'est-à-dire la parenté par la mère ou les personnes du sexe féminin , formait une parenté purement naturelle, qui n'avait rien de commun avec l'agnation ou la parenté civile. Le fils de la sœur n'était pas censé naître dans la famille à laquelle appartenait ou avait appartenu sa mère; l'oncle maternel (avunculiis) n'était donc pas un agnat par rapport au fils de la sœur. Entre l'oncle maternel et ses neveux, ou leurs descendants, il y a seulement la cognation ; et la Loi des XII Tables ne reconnaît aucun droit d'hérédité dans la ligne transversale des cognats. Ceux qui naissaient suivaient la famille de leur père et non celle de la mère ; c'était là le principe constitutif de la famille civile : « Qui nascuntur, patris non y>matris famiiiam sequuntur^^. »

Passons à la Gens et aux Gentiles.

Y. — La famille n'est pas constituée seulement dans le présent et en vue de l'avenir ; elle existe aussi ou peut exister dans ,1e passé. L'aïeul , le père , qui sont devenus la souche d'une famille, pouvaient tenir eux-mêmes à une race, c'est-à-dire, en droit civil, à une Gen^ plus ou moins ancienne dont ils portaient le nom. La gens est la famille antique, primitive, toujours ingéime ou pure de servitude , qui a donné son nom générique aux familles particulières issues d'elle, lesquelles, en se multipliant,

aux biens , et la nomination du curateur devait être confirmée par le magistrat. Il serait plus simple de dire , avec les jurisconsultes romains, en semblable occurrence : Non enim de omnium quœ a majoribus conslilula sunl ratio reddi potest. ( Julianus.)

40 Gains, i. § 156.— Plus tard, le mot cognalio fut appliqué à toute parenté paternelle ou maternelle.

se sont distinguées de la race génératrice , par un surnom de famille ou de branche.

L'agnation , comme on l'a déjà dit, est fondée sur la puissance paternelle; elle unit tous ceux qui seraient placés sous la puissance du même chef de famille, s'il vivait encore, et par conséquent tous ceux qui, dans le Tableau généalogique de la famille romaine , sont placés en ligne transversale au dessous de ce chef de famille, I'aïeul , que nous prenons pour point de départ.

Au dessus de l'aïeul, sont le bisaïeul (proavus), le trisaïeul (abavus), le quadrisaïeul (atavus), etc. , qui ont pu avoir plusieurs enfants, lesquels, en se mariant, ont pu devenir des souches de nouvelles familles , et constituer des lignes transversales absolument semblables à celles que nous avons vues partir de l'aïeul et du père, et repréter l'agnation. Mais ceux dont les lignes transversales se rattachent au bisaïeul, au trisaïeul , etc., n'ont jamais été certainement, et n'ont jamais pu être sous la puissance de l'aïeul , qui appartient aux générations subséquentes. Ils ne sont donc pas des agnats , par rapport aux parents des degrés inférieurs , mais ils font partie de la race antique, delà GENS; ils sont des ge>tile>.

Ainsi , le Tableau généalogique doit se diviser en deux parties. Au dessus du tableau qui commence à l'aïeul, on peut en tracer un autre , qui partira de V Atavus ou Trltavus (sixième dans la ligne ascendante) , et qui aura des séries transversales de même étendue. Eh bien! l'aïeul, dans ces tableaux superposés , formera le point de partage entre l'agnation et la gentilité : tout ce qui sera au dessous de lui , il l'aurait sous ,sa puissance (sub unius potestale) , s'il vivait encore ; tout ce qui sera au des»us

de lui serait évidemment en dehors de sa puissance. Or, c'est la possibilité ou l'impossibilité de soumission à la puissance du même chef de famille qui est le caractère distinctif donné par Ulpien , et qui fait la véritable séparation de l'agnation et de la gentilité. Tous les parents qui formeront ligne transversale à partir de /'aïeul, représenteront Xagnation; tous ceux qui formeront ligne transversale au dessus de /'aïeul , représenteront la gentilité.

Ce partage dans l'arbre généalogique de la famille romaine est fondé sur les textes de Cicéron , de Gaius , d'Ulpien et de Paul, Le texte de Paul est tellement précis, qu'il ne peut même laisser aucun doute : « Agnati autem sunt cognati virilissexus, pervirilem sexum descendentes , sicut filius fratris, et patruus , DEINCEPS ET TOTA succESSio*' ».

Prenomen sera le nom de l'individu , JSomen le nom de

41 Paul , Sent. iv. 8. § 13. Collât, leg. Mosaïc. et Roman., tit. 15. C. 3. § 13.

Cicéron définit les Gentiles : « Qui inter se eodem nomine sunt ; qui ab ingenuis oriundi sunt; quorum majorum nemo servitutem servivit ; qui capite non sunt deminuti. ( Topic. 6. )

Il ne parle pas de la soumission à la puissance paternelle comme élément de la Gentilité, caractère marqué par Paul, Gaius , Ulpien, quand il s'agit de l'agnation. — L'Agnation et la gentilité ne peuvent donc pas être confondues comme elles l'ont été par l'ingénieux auteur d'un Système nouveau ( M. Obtolan, dans ses Insliluls.)

Gaius I. § 156 : Sunt autem agnati per virilis sexus personas ce. gnatione juncti, quasi a pâtre cognati, velutifrater eodem paire natus, fratris filius, neposve ex eo; item patruus et patrui filius et nepos ex eo. (id. III. § 10.)

Ulpien, D, l. 16. 195. § 2, de Verb. Signif. : Communi jurefamiliam dicimus omnium agnatorum ; nam etsi , patre-familias mortuo , singuli singulas familiam habent, tamen omnes qui sub umls potestate FUEEUNT, recte ejusdem familise appellabuntur, qui ex eadem domo et genlc proditi sunt.

la race, Agnomen le nom ou surnom de -la branche, de la famille spéciale, CognomenXe snvnom possible de l'individu. Dans Publius Cornélius Scipio Africanus, Publlus sera le prénom de l'individu , Cornélius le nom de la race , Scipio le nom de famille , Africanus le surnom héroïque de l'individu. Le vainqueur de Carthage sera donc indiqué comme appartenant à la famille des Scipions et à la race Cornélia, qui, outre la famille des Scipions, contenait celles des Lentullus, des Dolabella, des Rufinus et plusieurs autres. La gexs sera , par rapport aux diverses fa milles, ce que le genre est par rapport aux espèces ; aussi le mot genus est-il employé souvent pour gens , notamment par Cicéron , par Festus *- ; et Cicéron , qui employait indifféremment l'une ou l'autre expression , a donné du genre une définition également applicable à la notion de la ge>s, telle que nous venons de la déterminer : « Le genre est ce qui embrasse deux ou plusieurs » parties semblables entre elles par un caractère commun, » mais différentes par quelque chose de particulier. » La GENS^ la race, est aussi ce qui embrasse plusieurs familles, toujours ingénues , semblables entre elles par l'origine , le nom , la communauté des sacrifices {sui si miles communione quadam ) , mais différentes par le nom et l'agnation de chaque famille spéciale (speci^ autem différentes)*^,

42 Cic. de Leg. 1.8. — Festus , « Genîilis dicitur et ex eodeni gc- » nere ortus, et is, qui simili nomine appellatiir, ut ait Cincius : Gen- » tiles mihi sunt, qui meo nomine appellantur. » (Lib. vu , éd. IMul- LER, 1839.)

43 Gcnus autem est quod sui similes communione quadam , specie autem différentes , duas aut plures complectitur partes. (De Oral. 1. 42. ) — Il faut remarquer que c'est en parlant du droit civil, pour eu déterminer la méthode , que Cicéron donne cette définition ; et la dé-

De là il résulte que les membres de la race , les gentiles , dont l'ancienne généalogie s'est continuée par les parents mâles et paternels , doivent venir dans l'ordre des droits de famille et de succession après les agnats ; c'est ce que veut la Loi des XII Tables : « Sei adcnatos nec ESciT , GeiNTiliS familiam nancitor**. » — Par hypothèse, dans la famille de P. Cornehus Scipion l'Africain , ce n'est qu'à défaut d'agnats dans la famille des Scipions*^, que les gentils, les Cornélius Dolabella ouLentulus*®, viendront à la succession selon leur degré de parenté et de proximité. — A défaut d'agnats, les Gentils auront aussi la tutelle des impubères et la curatelle des furieux et des prodigues^''.

finition spéciale qu'il a présentée ( dans ses Topiques ) sur les gentiles rentre parfaitement dans cette notion : le nom commun de plusietirs familles , Vorigine toujours ingcnue , le mainlien dans la famille civile , sont des caractères généraux, et forment le genj-e^ par rapport aux familles diverses qui tiennent de loin à la même souche. Cette notion est celle suivie et développée sur la gens par Sigonius , dans ses Annotations sur Tite-Live, iv. 1. note 4. ( Til. Liv. cum perpeluis Sigon. et Gronovii. nolis, BoUerd., 1679, Elzev. )

44 Tab. V. 5. Cic, de Invent., ii. 50. Gains, Inst., m. 17.

Paraphrasis : Si agnatus non erit , tum gentilis hères esto.

4r» C'est-à-dire à défaut de frères ( ou sœui-s ) , d'oncles paternels , de fils de frères ou d'oncles.

46 C'est-à-dire les descendants mâles des grands-oncles , des propa- Irui , des palrui maximi.

47 Tab. V. 7. — Pour la curatelle , le fragment de la Loi des XII Tables s'explique formellement. Quant à la lulelle, elle se prouve par une induction certaine , fondée , 1» sur l'argument a majori : si les gentils sont curateurs, à défaut d'agnats, à plus forte raison doivent-ils être tuteurs ; 2» sur le principe en vertu duquel ceux qui ont la succession doivent avoir la charge de la tutelle ; 3" sur l'ordre dans lequel Gaius 'i'occupait des gentils La lacune existe précisément dans la partie où i! Iraite de la tutelPe légitime. (1. 164. 16-5.)

Ainsi donc , chaque père de famille , qui laisse des enfants, fait souche (stirps) par rapport à ceux-ci , héritiers siens et nécessaires^^; chaque père de famille qui laisse plusieurs enfants laisse des agnats dont la ramification à venir sera plus ou moins étendue ; mais chaque père de famille ne fonde pas une Gens qui lui est antérieure et qui ne peut avoir de racine que dans le passé. — Ce ne serait , du moins, qu'après un long temps et lorsqu'il serait devenu par l'écoulement des âges une souche très-ancienne , stirps antiquissima ^® , qu'il pourrait être regardé comme l'origine d'une race.

iNous avons considéré les enfants et petits-enfants en puissance, les agnats, les gentils; il faut aussi- déterminer spécialement le rang que la femme occupait dans la constitution de la famille.

YI. — La fille ou femme romaine, civis romana , était toujours en puissance ou en tutelle.

Elle était placée sous la puissance du père, ou sous la puissance du mari.

Non mariée, et sous la puissance du père ou de l'aïeul, elle était au même rang que ses frères; mariée, mais non placée in manu , d'après le mode exceptionnel de mariage reconnu par la Loi des XII Tables, elle restait dans la famille de son père et sous sa puissance. Dans l'un et l'autre cas, si le père mourait intestat ^ elle était, comme

48 C'est dans ce sens quMl est dit qu'entre héritiers siens, nepotes vel pronepotes, qui succèdent au lieu de leur père, l'hérédité se partage , non in capila , sed in stirpes.

49 Cicéron se sert de cette expression , en parlant de la souche de sa famille. (Z)efiep.,i. 6.)

Si LTV. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

ses frères, au nombre des héritiers siens, et au nombre des héritiers siens et nécessaires, si elle était instituée par le testament paternel.

Elle était aussi placée parmi les agnats; toutefois, elle avait cette qualité par rapport seulement aux agnats consanguins, c'est-à-dire aux autres frères et sœurs ^^ : elle partageait leur droit de succession ; il y avait égalité; mais au-delà du degré des consanijtiins ^ l'hérédité ne lui appartenait plus , bien que sa propre succession fût déférée aux agnats jusqu'au dixième degré ^*.

Mariée avec le consentement du chef de famille, elle entrait, selon le droit commun , dans la famille du mari. Elle ne pouvait plus compter alors parmi les héritiers siens de son père; elle était sous la puissance du mari,

50 Gains , m. § 10 : Qui eodem pâtre nati sunt fratres, agnali sibi sunt, qui etiam consanguinei vocantur.

51 Gaius, III. §§ 14. 18. 23.— Paul , Sentent., iv. § 22 , dit : « Fe- » minœ ad hereditates légitimas ultra consanguineas successiones non » admittuntur. Idque jure civili, Voconiana ratione, videtur effectum. » De là naît la question de savoir si c'est par application de la loi Voconia [585] que le droit civil fut fixé sur ce point. M. Blondeau (t. 2 , Inst., p. 297) rapporte un passage, d'après unMS. (B. R.Paris, 4403) qui prouve que le texte plus haut cité des Sentences de Paul n'est pas une base invariable sur laquelle on puisse bien fonder une opinion. Mais nos arguments viennent d'une autre source, de Gaius lui-même : 1» Le passage de Gaius, m. § 14, dit : Noslrœ vero her éditâtes ad fcminas ultra consanguinearum gradum non perlinenl. Il ne fait nulle mention de la loi Voconia. Il la cite ailleurs sur d'autres points : pourquoi ne l'aurait-il pas citée à ce sujet, si le droit relatif aux femmes était venu de cette loi ou de son interprétation ? — Au surplus , une preuve péremptoire résulte des §§ 18 et 23 : dans ce dernier, c'est directement à la Loi des XII Tables que se rapporte la succession au degré de consanguinité : NiMljuris ex lege habent. (Voir ci-dessous noire exposition de la loi Voconia, ch. v, sect. 2, § 1.)

qui avait sur elle la puissance paternelle; qui pouvait, devant ses proches , prononcer sur sa vie et son honneur , et même la vendre comme son enfant ou son esclave ^^. — Le mari, père de famille, suijuris, se donnait-il en adrogation? — Le mari, fils de famille, alieni juris , était-il donné par son père en adoption? — La femme suivait la condition du mari ; elle entrait dans la nouvelle famille; l'union était indivisible^^.

Mais l'union n'était pas indissoluble , sauf dans le mariage des Flamines majeurs^*. La puissance, à laquelle la femme était soumise , contenait en elle le droit de répudiation : elle aurait pu , sous forme de vente , produire indirectement une répudiation tout arbitraire, L'Histoire cependant n'en a conservé aucune trace ; et la pureté des mœurs antiques devait y résister^^. Mais le

52 Tacite : Prisco instituto , propinquis coram de capite famaque conjugis cognovit. [Annal., xiii. 32, anno U. R. 811.)

Gaius, I. §§ 117-118 : « Omnes liberorum personae, sive masculini, » sive feminini sexus , si in potestate parentis sunt , mancipari ab lioc » eodem modo possunt , quo etiam servi mancipari possunt : idem ju- » ris est in earum ptrsonis quae in manu sunt. »

53 Individuam vitae consuetudinem continens. {Inslit., de Nupt.)

54 Plutarch., in Quaest. rom., n» 49.

C'est Domilien qui le premier a permis le divorce en ce cas. ( Dielerie. Trechell, sur Brisso?j , de Rilu nup. , Briss. Op. min. p. 297. )

55 Gaius, i. § 118. — Savigny , Traité du droit romain, i. p. 255. La pratique de cette faculté de répudiation s'est , au contraire , conservée dans les mœurs de la basse classe en Angleterre ; l'homme du peuple , récemment encore , comme on le sait , conduisait sa femme au marché et la mettait en vente ; c'était un mode de divorce toléré parles magistrats. On en attribue l'origine à des usages transmis par les anciens Bretons. (V. V Angleterre ^ par M. Pillel, ch. 34. ) Or, dans le droit celtique (comme je le ferai voir au ne livre ) , il y avait puissance abffolue du mari.

mari pouvait exercer la répudiation ou le divorce pour cause déterminée, savoir : l'adultère, l'intempérance, la tentative d'empoisonnement à l'égard des enfants, la substitution de part ^^ , et même la stérilité de l'épouse , comme le prouve le divorce de Carvilius Ruga , vers l'an 320 , le premier dont l'histoire ait transmis le souvenir^'''.

Le divorce, dans ces anciens temps , pouvait être réclamé par le mari seuP^. La cause alléguée était examinée dans un Conseil de parents ou d'amis qui constituait le Tribunal domestique {jndicinm de morikis) . Le mari, en cas d'adultère, jugeait seul sa femme, en présence des parents de celle-ci ; pour les autres causes déterminées , il la jugeait avec sept d'entr'eux : distinction fondée sur la nature du sentiment qu'inspire l'adultère au cœur du mari. Nul que lui ne peut être vraiment juge de la grandeur de l'outrage et de la jiécessité de rompre le lien profané ^^.

56 Denys d'Halic. , liv. ii. ch. 2G. Cic.,Orat. 1. 40 ; Philipp. ii. 28. Dig. 24. 2. 1. (Gaius) : La fornmle était : Tuas res libi habelo.

Pothier (ad Leg. Tab. ) pense que le mari pouvait répudier pro lubilu. Il serait possible que la détermination de cause vînt des Lois royales ou de l'usage.

57 Aulu-Gell. , liv. iv. ch. 3. Valère-Maxime, ii. 1, n» 4. Montesquieu blâme l'exagération des auteurs qui disent que pendant 500 ans il n'y eut pas dé divorce, xvi. 16.

58 Gravina, liv. ii. ch. 29, de divortiis, fragment de la Loi des XII Tables : « Si mulieri repudium mittere volet , causam dicito , ha- » rumce unam » ( source douteuse). ( OUo., Thés, jur., t. iv. p. 10.)

59 Les parents étaient au nombre de sept, pubères, citoyens romains, suivant la loi Julia. — Brisson, ad legem Juliam, de adult., cap. 28. — Tacit. , Ann., xiii. 32. — D. xxiii. 4. 5 : « Judicio de » moribus quod anteaquidem in autiquis legibus posituni erat.... » —

CHAP. IV. DROIT DEi XII T.IBLES. SECT. II. 87

La femme, placée sous la puissance maritale, était, en «as de survie, au nombre des enfants ou des héritiers siens du mari. Si le mari intestat ne laissait pas d'enfants, la femme encore avait la qualité d'héritier sien. La qualité légale de fille du mari, étendait ses effets sur la succession des enfants communs et même sur la succession des enfants du mari seul. Ainsi, la mère prenait part, comme sœur , à la succession de ses fils prédécédés; et, conséquence rigoureuse , la seconde femme du mari , noverca , prenait aussi la part de sœur dans la succession des fils du premier lit^^.

La mère , soumise pendant le mariage à la puissance paternelle ou maritale , assimilée, après la mort du mari, à ses propres enfants, ne pouvait évidemment, à aucune époque de sa vie , participer à la puissance paternelle , soit à fégard des personnes , soit à l'égard des choses. — Elle ne pouvait adopter, précisément parce qu'elle ne pouvait avoir la puissance paternelle.

Le Législateur des XII Tables tenait toujours la fille ou la femme romaine en état de subordination et d'infériorité. Quand elle n'était plus en puissance , elle était en

D. XXIV. 3. 15 , § 1. — Id. 1. 39. — Cod., v. 17. 11. § 2 : Judicio de moribus sublato. — Montesq. , yii. 10.

D'après Tite-Live (39. 18) les femmes convaincues d'avoir pris part aux crimes des Bacchanales furent livrées à leurs parents ou à leurs maris, cognalis , aut in quorum manu essenl, pour qu'ils les fissent exécuter en particulier : Ut ipsi in privalo animadverlerenl in cas. (An. 566.)

60 Gaius , lîi. § 14 : Sororis autem nobis loco est etiam mater , aut noverca quœ per in manum conventionem apud patrem uostrum jura filiae consecuta est.

88 LIV. I. — EPOQUE ROMALNE.

tutelle. La tutelle des femmes était perpétuelle, à cause de la faiblesse de leur sexe, propter levlfafem animi. Les Vestales seules en étaient exemptes. — La tutelle était testamentaire ou légitime.

Le père de famille ou le mari avait le droit de pourvoir, par testament, à la défense de la fdle ou de la femme, soit en nommant le tuteur testamentaire, soit en laissant à la femme le choix de son tuteur, appelé alors tuteur optif^\

A défaut de tutelle testamentaire , ou à son expiration , la fdle ou la veuve était soumise , par la Loi des XIÏ Tables, à la tutelle de son agnat le plus proche ^^.

Il était permis aux agnats , tuteurs légitimes des femmes , aux frères , par exemple, tuteurs de leurs sœurs, de céder à d'autres la tutelle devant le magistrat. Si le tuteur cession naire venait à changer d'état ou à mourir, la tutelle revenait au cédant; si ce dernier mourait ou subissait la petite diminution de tète, la tutelle se retirait du cessionnaire, et revenait à l'agnat qui occupait le degré subséquent^^.

La femme esclave, affranchie par son maître, était soumise à la tutelle légitime du patron. — La fdle ingénue, émancipée par son père, était soumise à la tutelle légitime du parent émancipateur. La tutelle légitime des pa-

61 Gaius , I. §§ 148. 154. La faculté laissée à la femme était absolue ou restreinte. Dans le premier cas , la femme avait le droit de se choisir un nouveau tuteur pour chaque circonstance ; dans le second , elle pouvait faire cette option une ou deux fois , selon la volonté exprimée par le testateur.

62 Gaius , I. §§ 144. 14.5. 157 : Quantum ad Legem XII Tabularum attinet, etiam feminae agnatos habebant tutores.

63 Gaius, I. §§ 169. 171 : In jure cedere — tutor Cessicius.

trons et des parents émancipa teurs n'était pas moins forte que celle des agnats; elle a même conservé plus long-temps sa force. Ainsi , à l'époque où la tutelle testamentaire et celle des agnats étaient affaiblies par les mœurs, les patrons et les parents émancipateurs ne pouvaient être contraints, par le magistrat, à autoriser les filles affranchies ou émancipées à faire un testament ; ils ne pouvaient être contraints à autoriser l'aliénation des res mancipi , ou l'obligation personnelle de la femme, à moins d'une cause très-grave , soit d'aliénation , soit d'obligation. Cette autorité avait été accordée et maintenue en faveur des paîtrons et des émancipateurs , afin que l'hérédité des femmes , soumises à leur tutelle , ne leur fût pas enlevée directement, ou ne leur revînt pas grevée de dettes et appauvrie des choses les plus précieuses^*,

La femme pouvait éviter la tutelle légitime par une coemption fiduciaire , imitée de la coemption pour mariage. Avec le consentement et sous l'autorité des tuteurs qu'elle voulait éviter , elle faisait coemption, vente d'ellemême ; l'acheteur la revendait sous certaines conditions au citoyen qu'elle indiquait, et , affranchie par ce dernier, elle l'avait pour tuteur fiduciaire ^^ , conformément aux conditions stipulées. — Pour échapper à la tutelle des agnats , la femme mariée, mais non encore in manu, pou-

64 Gaius, I. § 192 : Eaque onmiaipsorum causa, constituta sunt.

65 Gains, I. §§114. 115 : « lis auctoribus coemptionera facit; deinde » a coemptionatore remancipata ei /rwi ipsa velif ; et ab eo vindicta » manumissa , incipit eum habere tutoreni , quo manumissa est : qui ^) tutor fiduciarius dicitur. » — Ce sont ces tuteurs que Cicéron dit avoir été inventés pour être placés sous la puissance des femmes, (pro Mur. 12.)

vait faire la coemption fiduciaire avec son mari : alors elle prenait auprès de lui sa place de fille de famille.

La femme étant toujours soit en puissance, soit en tutelle, ne pouvait avoir le droit de tester. C'est au citoyen suijuris et pubère (par conséquent affranchi de la tutelle), que les XII Tables accordaient le droit de dicter la loi testamentaire, uti legassit , ita jus esto. Mais, au moyen de la coemption faite sous l'autorité des tuteurs légitimes, et par l'effet de l'affranchissement conditionnel et de la tutelle fiduciaire , qui en était la suite , la femme pubère acquérait la faculté de faire testament. N'étant plus soumise à la tutelle des agnats , elle n'était plus en état de pupiliarilé. Vendue sous la condition d'un complet affranchissement , avec la seule réserve d'une tutelle fiduciaire , qui n'était ni la tutelle légitime des agnats , ni la tutelle légitime des patrons, la femme vraiment sui juris n'était plus incapable de tester^*^. «Autrefois, dit Gaius, te moyen était le seul qui put conférer à la femme la capacité de tester ; et cette forme d'affranchissement n'a cessé que sous Adrien®"^. » Les intérêts de fagnat le plus proche, tuteur et en même temps héritier présomptif de la femme, étaient

66 Si l'affranchissant avait été regardé comme ayant le droit de patronage , la femme n'y aurait rien gagné , car le patron , tuteur légitime , ne pouvait être contraint , même par le Préteur, a consentir à ce que la femme fit soii testament, comme on l'a dit avec Gaius, i. § 192 : « Sane patronorum et parentum légitimée tutelse vim aliquam habere » intelliguntur , eo quod hi neque ad testamenlum faciendum, neque... » auctores ûeri coguntur »

67 Gaius, I. 115. a. Sed hanc necessitatem coemptionis faciendse ex auctoritate divi Hadriani senatus reraisit.

garantis par la nécessité de son consentement. Il ne devait pas consentir facilement à être dépouillé, par un testament, des droits que la loi lui assurait sur la succession future de la femme soumise à sa tutelle. Dans tous les cas, il ne pouvait se plaindre de la disposition; car on aurait fait, à son égard, une saine application de la règle, qui deviendrait fausse par trop d'extension, volenli non fit injuria. — La forme à^ affranchissement étant tombée en désuétude, la règle fondamentale resta , que la femme en tutelle ne pouvait tester qu'avec l'autorisation du tuteur *^^

VII. — Nous avons considéré les éléments personnels de la famille ; il faut constater maintenant une grande loi dans la constitution de la famille romaine , savoir , la subordination des rapports réels aux rapports pef sonnets , en matière d'hérédité légitime.

Les rapports i-éels, c'est-à-dire ceux qui concernent la transmission légitime des biens, sont toujours subordonnées aux rapports personnels , c'est-à-dire au maintien de la personne dans la famille civile.

I** La qualité de fds de famille, alieni jiiris , est fondée sur la puissance paternelle; et, par conséquent, si le fils est mis , par fémancipation , hors de la puissance du chef de famille , il n'a plus sa qualité première ; il devient père

68 Gaius, II. § 113. Elle pouvai tester après douze ans. Plusieurs Coutumes de France ne permettaient à la femme mariée de lester qu'avec l'autorisation du mari. Bourgogne (tit. 4, art. 1); Tsivernais (ch. 23, art. 1) ; Bourbonnais (art. 216); TSormandie (art. 4, 7); Bretagne (art. 619); Cambrai (tit. 7, art. 13); Tournay (tit. 14, art. 6, 7); Arras(86).