IL ORIGINE ET CONSTITLTION DU DROIT PRÉTORIEN

Quelle est la source du Droit prétorien? Est -il né d'un pouvoir légitime? — En quel temps devint-il un droit distinct et reconnu dans la cité? — Ces questions sont à résoudre, avant de suivre l'action du droit prétorien sur le droit des XII Tables.

I. — Le Préteur est le gardien du droit civil, disait Cicéron. — Le Droit honoraire est la vive voix du droit civil, disait un jurisconsulte des Pandectes^.

«Le Droit prétorien, dit Papinien, est celui que les «Préteurs ont introduit pour aider, suppléer et corriger »le Droit civil , en vue de l'utilité publique : Adjuvandi , TDvel supplendi , vel corrigendi juris civilis gratia^ .

»Le Préteur, disaient Paul et Ulpien , ne protège per- » sonne contre une prohibition expresse ou une disposi- »tion formelle de la loi '^. »

cas , au droit des gens ; nous citerons pour exemples : la stipulation et l'acceptilation , qui , parties du droit civil , ont été applicables aux étrangers , et sont devenues du droit des gens ; les fidéicommis , qui furent d'abord un moyen du droit civil de faire passer des successions aux étrangers. — Théophile , suivant cette idée , va jusqu'à dire que les testaments sont devenus du droit des gens : Ut contractus, ut donaliones fiant...., ut lestamenta conscribanlur. {Théoph. , Inslit., éd. Doujat., I. 2.)

5 Juris civilis custos. ( Cic., de Leg. m. 3. — Viva vox juris civilis. (D. I. 1. 8. Marcianus.)

6 Jus prœtorium est quod prsetores introduxerunt adjuvandi , vel supplendi, vel corrigendi juris civilis gratia , propter utilitatem publicam. (D. I. 1. 7.)

7 Si res talis sit ut eam Lex aut Constitutio alienari prohibeat , eo

Être le Gardien et l'organe du droit civil , suppléer à son silence et corriger la rigueur de la Loi , sans pouvoir abroger une disposition ou une prohibition formelle : tel était donc le double objet du droit prétorien. Il alliait le respect de la Loi fondamentale avec la nécessité de pourvoir aux besoins nouveaux de la société ; en lui se réalisait l'union des deux principes qui font la vie des sociétés, savoir, la conservation et le progrès. a Cette législation annuelle, dit très-bien M. Ducaurroi, «avait l'immense avantage de suivre facilement les pro- »grès de la civilisation , et de s'adapter aux mœurs qui, «ens'éloignant peu à peu de l'ancienne rigidité, contrai- »gnaient les magistrats à n'appliquer l'ancien droit qu'a- »vec les modifications nécessitées par des besoins et des «rapports nouveaux^. »

Le droit des Préteurs venait-il de l'usurpation , comme l'a dit CuJAS? — Si cela était vrai, en soi, il faudrait du moins reconnaître, avec Vinnius, que l'usurpation a été confirmée par le consentement tacite du peuple^. Mais le fait même de l'usurpation répugne à l'idée d'une magistrature née dans les beaux jours de la République et constamment honorée.

Le peuple romain avait la souveraineté , le pouvoir de

casu Publiciana non competit; quia his casibus neniinem prsetor tuetur ne contra leges facial. ( D. vi. 2. 12. § 4. ) ( Paul. )

Ubicumque lex , vel senatus , vel constitutio capere haereditatem prohibet , et bonorum possessio cessai. {D. xxxvii. 1. 12- § 1.) {Ulpien.)

8 Institutes de Justinien nouvellement expliquées. ( Tom. i. p. 52. )

9 Cujas ad Instit. — Vinnius , Insiii. i. 2. § 7.

« Progressu autem temporis , non obnilenle populo , hoc simul usur- « passe , ut edicendo etiam jus constituèrent. »

faire la loi et d'ordonner, qualifié potestas, imperium. Il déléguait annuellement une partie de son pouvoir aux Préteurs et à d'autres magistrats majores , nommés dans les Comices par centuries , et qui recevaient d'eux le pouvoir, POTESTAS. — Le Sénat , qui avait le gouvernement politique , la haute administration , et qui ne tenait pas son existence des suffrages du peuple , n'avait point potestas , mais AUCTORITAS ^^.

Les mots potestas, imperium sont attachés , dans la langue du droit public romain , à la souveraineté exercée ou déléguée ; le mot auctoritas se rapporte à l'exécution , à l'administration (distinction qui devrait être conservée dans la langue du droit moderne.)

Le Préteur, par le pouvoir à lui délégué dans les comices,-avait le Droit et le devoir, à l'entrée de sa magistrature , de faire un Edit ou de déclarer les règles qu'il suivrait et auxquelles devraient se conformer les citoyens". En exerçant cette prérogative , il participait à la souverai-

10 Le savant président Brisson , dans son ouvrage de Formulis pop. rom. (lib. ii. art. 2. p. 120, édil. Leipsick, 1731 ) a fait la distinction, avec Cicéron et Tite-Live : « Etquidem auctoritas erat in senatu, et po<e*<as in populo. » — Cicéron (de Leg., ii. 12) présente de fréquentes applications de summum imperium, summa potestas, d'une part ; et , d'autre part , il dit : Auctoritas optimatura , auctoritas augurum.

Cuj as a fait une dissertation approfondie sur V imperium. {Quœst. papin., ad leg. i, de Off. oui mand.)

11 Les Édiles Curuies avaient le droit de proposer aussi des édits à l'entrée de leurs fonctions , mais des édits spéciaux à leur charge. {Inst., I. 2. § 1.)

Et magistratus jura reddebant, et ut scirent cives quod jus de quaque re quisque dicturus esset, seque prœmuniret , Edicta proponebant. (D. , I. 2. 10. Pomp. )

neté. Il n'avait pas le pouvoir de faire une loi proprement dite , condere legem , mais de faire un édit ayant , aux yeux du peuple, force de loi, vlm legis^^. Dire qu'il a usurpé son action sur le droit civil , ce serait dire qu'il n'avait pas le droit de faire des Edits, et nier les textes les plus positifs. « Au début de sa magistrature , dit Cicéron , le » Préteur montait à la tribune aux harangues pour déclarer » le droit qu'il observerait en rendant la justice*^. » C'est dans ce moment solennel qu'il avait le pouvoir, potestas, pour un but d'utilité publique. Ensuite le préteur, dans l'exercice ordinaire de sa charge annuelle, avait seulement imperium mixlum , c'est-à-dire , selon la remarque de Cujas, l'empire mêlé à la juridiction**.

Cette participation à la souveraineté , par la confection de l'Édit, était si bien le vrai caractère du pouvoir du Préteur, que l'Edit, considéré dans ses effets par rapport à la société, était généralement appelé, du temps de Cicéron, Loi ANNUELLE, etqu'Ulpien lui donnait encore la qualification de Loi*^. Mais si l'édit a force de loi, c'est sans

12 Dans l'ancienne école de nos jurisconsultes , Paul de Castres disait très-bien : Praetor non habet potestatem legem condendi PEE PBius ( a priori ) , licet ejus edicta habebant vim legis , quia recipiebantur a populo. — FachinjEUS, Controv. ,lib.xiii. cap. 29, a présenté le résumé de toute l'ancienne école sur ce point de controverse.

13 Cic, de Finibus, lib. ii. 22 : Quum magistratum inieris et in concionem ascenderis, est tibi edicendum qusesis observaturus injure dicendo. — Il distingue ensuite ce qui se fait injudicio.

14 Cujas, Quaest. papin., ad legem i , de Off. oui mand. — Imperium mixtum , id est , juridictioni immixtum.

15 Qui plurinium tribuunt edicto legem annuam dicunt esse. {Cic, in Verr. , i. cap. 42. ) Ulpien, ad edicl. , sur la possession unde cognati^ dit : Pertinet autem h^ec lex ad cognationes non serviles. (D. xxxviii . 8. 1. §2.)

doute parce que celui qui le fait et le promulgue représente, en ce moment, la souveraineté du peuple romain ; c'est parce que le pouvoir du Préteur, selon la juste observation de G. Hugo , est alors une des branches du pouvoir souverain*^.

L'Edit de chaque Préteur , à la vérité , n'était qu'une Loi annuelle, temporaire, et ne durait pas plus, comme loi obligatoire, que le pouvoir du magistrat; mais l'institution subsistait toujours, et quelque chose restait par ^ la force même de l'institution prétorienne : c'étaient les principes traditionnels. La Loi qui expirait chaque année transmettait à la Loi subséquente les principes reçus des Èdits antérieurs; et c'est ainsi que les Édits des magistrats , sous le nom de Droit honoraire ou prétorien, sont devenus une partie du Droit romain.

Mais quand ce résultat s'est-il produit dans l'histoire?

IL — Les Edits prétoriens n'ont pu constituer un droit distinct de la Loi des XII Tables , que par un ensemble de principes et de dispositions , que par une tradition continuée assez long-temps pour former un corps de doctrine. La Préture , créée en 387, et d'abord exclusivement exercée par les patriciens , devint commune aux deux Ordres, au commencement du v^ siècle [446]. Le

16 Hugo n'en parle cependant que per transennam : « Ce droit, dit- » il , était considéré comme une des branches principales du pouvoir » suprême , de Vimperitim. » { Hist. du D. R. i. § 146. )

M. Touiller ( t. vu. p. 523), dit , incidemment à la question des nullilés de droit et des reslUulions : « Les préteurs exerçaient la puis- » sance judiciaire , et même la puissance législative, au moyen des èdits » qu'ils publiaient en entrant dans les fonctions de leur magistrature. » — La doctrine sur la puissance législative du préteur est donc formellement reconnue par notre savant Jurisconsulte.

Préteur des étrangers , qui eut le droit de publier un édit comme le Préteur urbain, fut institué l'an 507, selon la date donnée par Lydus , de magistratibus ^"^ . Au vi^ siècle, le Droit prétorien avait déjà puissamment manifesté son influence. Plante , qui écrivait pendant ce siècle , disait ouvertement que les Préteurs avaient soumis les lois à leur pouvoir ^^. -7- Dans les édits annuels, il y avait des dispositions qui passaient toujours de l'Edit ancien à l'Edit nouveau. Cette partie était appelée Edictiim translatitium. C'est ce fonds commun à tous les édits qui constituait vraiment le Droit prétorien ; et pour déterminer à quelle époque ce résultat apparaît dans l'histoire , Cicéron doit nous servir principalement de guide. Dans sa seconde Action contre Verres , qui remonte à l'an 682 , l'orateur dit : « Depuis que le Droit prétorien »a été constitué, nous avons toujours usé de ce droit, » savoir.... » Et bientôt il ajoute : « Dans une chose si » usitée , il suflît de montrer que tous les préteurs ont » ainsi dit le droit, que c'est là l'Edit ancien et tradition- » nel^^. » — Le Droit prétorien , d'après ce langage, était donc constitué ; il avait une existence à part et reconnue, même avant cette époque. Pomponius nous apprend que

17 De Magistratibus Reipublic^ romande, grec.-lat., 1812, et Fragm. ex Codd. reg., 1823. Jusqu'à cette publication, la date de l'an 488 était reçue dans l'histoire. Lydus , officier du palais impérial, vivait au v« siècle de l'ère chrétienne. — Surl'édit du préteur des étrangers, Cic, Ep. famil. xiii. 59. — Théoph. , Instit. i. tit. 2.

18 Perduxerunt leges in potestatem suam. (Plaute mourut en 569.) 19. Cic. in Verr. , actio 11. lib. 1. cap. 44.

« Posteaquam jH.? prœfor non constilutum est , semper hoc jure usi

sumus sed inre tam usitata, satis est ostendere omnes, antea jus

itadixisse et hoc vêtus edictum translatUiumque esse.

184 LIV. I. — ÉPOQUE ROMAL\E.

le jurisconsulte Servius avait écrit et adressé à Brutus deux livres très-brefs sur l'édit , et que le jurisconsulte Ofilius , l'ami intime de Jules César , avait , le premier , méthodiquement disposé l'édit du préteur ^^. — D'un autre côté , Cicéron rappelle , dans le traité de legibus écrit vers l'an 70-1 , « qu'au temps de son enfance ( il était né en 647 ), les jeunes Romains apprenaient de mémoire la Loi des XII Tables comme chose indispensable; que, depuis, nul ne l'apprenait; et que si les anciens puisaient le droit dans les XII Tables , les contemporains , pour la plupart , le tiraient de I'édit du préteur ^* . » — L'époque où le Droit prétorien est constitué comme corps de doctrine et de droit distinct, est bien marquée par ces documents : c'est dans l'intervalle écoulé entre l'enfance de Cicéron et son âge mur , c'est-à-dire de l'an 650 à l'an 700, que le Droit prétorien s'affermit, s'étend , se coordonne , et qu'il devient , soit dans l'instruction de la jeunesse , soit dans la pratique du barreau , l'émule et presque le rival du droit des XII Tables,

m. — Toutefois, un vice s'était glissé dans l'exercice de la charge de préteur , un vice propre à donner au droit prétorien une atteinte mortelle. — Les Préteurs, dans l'exercice de leur juridiction , s'arrogeaient le droit de

20 Ofilius, Caesari familiarissimus.... , edictum praetoris primas diligenter composuit , nam ante eum Servius duos libros ad Brutum perquam brevissimos ad ediclum subscriptos reliquit. {Pomp. de Orig. J. § 44. )

21 « Discebamus pueri XII Tabulas, ut carmen necessarium, quas » nemo jam discit. » ( De Legib. ii. c. 23. )

« Non ergo a prœloris ediclo , ut plerique nunc , neque a XII Tabulas, ut suPERiOBES, sed penitus ox intima pliilosophia hauriendaro juris disciplinam putas. » {De Legib. ^ i. 5 )

s'écarter de l'Édit, promulgué par eux à l'entrée de leur charge ; et il n'y avait de ressource efficace contre les va" riations et l'injustice d'un préteur, que dans I'inter- CESSioN de son collègue ou des tribuns. Ainsi Verres, préteur de la ville , s'écartant de son édit , trouvait obstacle dans son collègue L. Pison , préteur des étrangers ; les citoyens, irrités des injustices de Verres, se réfugiaient et s'empressaient autour du tribunal de son grave collègue*^. — Il fallut une loi impérative pour enchaîner à jamais l'abus ; et la loi Cornélia, plébiscite de l'an 686 , ordonna que les Préteurs jugeraient toute l'année d'après leurs Édits , qualifiés de perpétuels ^^.

L'Édit fut dès lors une règle fixe pour tous, magistrats, juges, citoyens; et la fixité de l'édit annuel, jointe aux principes traditionnels qui faisaient le fonds commun de tous les édits, assura, de plus en plus, la constitution et la force du Droit prétorien, qui, selon l'expression de Vinnius , devint une partie du Droit civil de Rome, considéré dans un sens général**.