VII. — Caractère du droit conféré par les successions préto

riciennes.

VIII. — Caractère de la possession de biens purement confirniative de l'hérédité testamentaire ou légitime.

IX. — Différence essentielle entre le principe de l'Mrédité eivile et le principe de la succession prétorienne.

§ 1er. CHAj>JGEMENTS PAK RAPPORT AUX ÉPOUX.

I. — Les obstacles existants entre les classes patricienne et plébéienne, relativement au mariage, furent attaqués , dès les premiers temps de la Loi des XII Tables , par un plébiscite qui entra, quoiqu'avec lenteur, dans les moeurs de Taristocratie romaine. — A la fm de la deuxième période [757], la Loi Julia, de maritandis ordinibus, alla plus loin : elle permit le mariage entre les patriciens et les affranchis * ; elle maintint toutefois la barrière, d'une part, entre les femmes affranchies et les sénateurs ou leurs descendants, jusqu'au troisième degré ; d'autre part, entre les affranchis et les fdles des sénateurs, jusqu'au même degré de descendance ^.

L'ancienne prohibition du Connubium entre les Ci-

1 Sur la Loi Canuleia, voir suprà, p. 106. — Hottraann rapporte la loi à Jules César, Haubold larapporte à Auguste[757].Ut patriciis liceret libertinas uxores , praelerquam si senatores senatorurave liberi essent. {Hotom., Index legum. ) — Dans la loi Pappia-Poppaea , qui a remplacé la loi Julia , de Marit. ordin., il est dit omnibus ingenuis , au lieu des mots ul patriciis [ Z)., xxiii. 2. 23. ) ; ce qui appuie l'opinion , cependant douteuse , qu'avant cette loi le mariage était prohibé entre les ingénus et les affranchis. (D. Trekel , sur Brisson, de Rit. nupt. op. min., p. 342. ) L'exemple de l'affranchie Hispala , qui dénonça les Bacchanales et à qui le sénat permit le mariage avec un ingénu, n'est pas applicable ; car elle était en même temps courtisane, et il y avait l'empêchement d'honnêteté, levé par le sénat en 568. {Til. Liv., xxxix. 18.)

2 La même prohibition était exprimée pour le mariage avec des femmes livrées aux jeux de la scène , ou filles de père ou mère de condition scénique.

D., XXIII. 2. 44 , de Ritu nupt. (Paul. ) : Lege Julia ita cavetur : « Qui senator est , quive filius neposve ex filio , pronepos ex filio nato , u cujus eorum est , erit : ne quis eorum sponsara uxoremve sciens dolo

an LIV. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

toyens romains et les Étrangers conserva sa force. La Loi Mensia^, de Civitate [735], statuait que les enfants nés de deux époux, dont l'un était étranger, suivraient la condition la plus défavorable ^ ; cependant ,. si le mariage était contracté de bonne foi avec une étrangère par un citoyen romain , l'enfant né de cette union était légitime : cela passait même pour une ancienne exception*.

Le Droit prétorien ne toucha point à la constitution personnelle de la famille ; mais l'altération des mœurs et l'influence des relations de Rome avec la Grèce y portèrent une profonde atteinte. Déjà , vers le milieu du vi^ siècle, la situation de l'épouse s'était gravement modifiée dans la maison conjugale. Impatientes du joug, les femmes tendaient à l'indépendance. La richesse des institutions testamentaires ou des legs faits à leur profit , le luxe qui en dérivait, l'orgueil qu'elles puisaient dans la supériorité de leur fortune sur celle de leurs maris, corrompaient les mœurs antiques de la famille. Porcins Caton, du haut de la tribune, en 558, reprochait avec

» malo habetô libertinam aut eam quae ipsa , cujusve pater materve ^ artem ludicrani facit , fecerit. Neve senatoris filia , neptisve ex lilio , » proneptis ex nepote nata , filio nato, nata : libertino eive qui ipse » cujusve pater, materve artem ludicram facit , fecerit : spousa , nup- » tave sciens, dolo malo esto, si neve quis eorura dolo malo sciens spon- » sam , uxorerave eam habeto.»— La prohibition pour les personnes de condition scénique fut confirmée par Valentinieu en 454 , et fut abolie par Justinien en 534. » {Cod. Jusl. , v. 5. 7. — v. 4. 23. 28.)

3 Deterioris parentis conditionem sequi jubet. ( Vlp- Frag. v. § 68.)

4 Gains , ii. §§ 142. 143 : Simile jus olim fuit in ejus persona cujus nomine ex senatus consulte erroris causa probatur, quia forte ex peregrina , vel Latina quse per errorem quasi civis romana uxor ducta esset , natus esset.

force aux femmes romaines d'envier la liberté et même la licence de toutes choses , et aux citoyens romains de n'avoir pas conservé le droit et la majesté de l'homme , JUS 3IAJESTATEM0LE viRi^. Mais ces rcprochcs sévères du Censeur ne pouvaient enchaîner le mal. L'influence de la Grèce se répandait de plus en plus dans Rome, cette influence dont Pline l'ancien a sévèrement caractérisé les tristes résultats , deux siècles après Caton, quand il a dit « que les Grecs étaient les pères de tous les vices^. » La femme, d'origine grecque, hautaine dans son attitude et sa parole, demandait fièrement au chevaUer romain « si elle n'était qu'une étrangère dans sa maison '^. » — Aussi l'imitation de la Grèce et l'amour des femmes pour la liberté domestique apportèrent un grand changement dans la constitution de la famille romaine. Le mariage 'per usum qui ne produisait plus la puissance maritale ou la manus , par l'habitude facile de l'interruption annale, devint le mode le plus fréquent dans l'usage. On l'a qualifié de mariage libre ; et pour la femme , affranchie de l'autorité maritale , c'était vraiment le libre mariage, comparativement à l'union, plus rare désormais, qui se contractait par la Coemption ou la Confarréation. Le mariage libre entraînait à sa suite la facilité du divorce. Le divorce, que le mari seul , selon les anciennes

5 Omnium rerum libertatem , imo licentiam desiderant. {TU. Liv.^ XXXIV. 2. )

6 Grœci , vitiorum omnium genitores. {Flin., Hist. nal., xv. 5. )

7 Cicéron , en parlant de la femme de son frère Quintus, sœur du grec Atticus , écrivait à celui-ci : « INihil meo fratre lenius, nihil aspe- »rius tua sorore.... Ula, audientibus nobis : Ego sum, inquit, hic » HospiTA ? » ( Episl. ad AU., v. 1.)

lois , pouvait exercer, devint un droit égal en faveur de la femme ; et la répudiation de la part des époux , comme de la part des fiancés, devint aussi une faculté réciproque ^.

II. — Ce changement dans la constitution personnelle de la famille en produisit un très-important dans la constitution réelle j ou les rapports des époux quant aux biens.

Dans les mœurs primitives de Rome , comme on l'a vu, la femme était presque toujours placée in manu mariti, sous une puissance absolue ,. identique à la puissance paternelle, applicable à la fois à la personne et aux biens. Si la future épouse était sui juris , et propriétaire de certaines choses avant son mariage , ses biens , par l'effet de son union , étaient acquis au mari à titre universel. — Si , avant son mariage , la fille romaine était sous la puissance de son père ou de son aïeul, alieni juris, elle n'avait rien en propre et ne pouvait ainsi rien apporter à son mari ; mais, d'après un ancien usage, attesté par S. Sulpicius et Varron , le futur époux, au jour des fiançailles, stipulait du père que sa iille lui serait donnée en mariage, avec une somme déterminée''. Le père promettait solennellement, spondebat; et, selon Yarron , la somme promise était qualifiée sponsa , comme

8 D., XXV. 2. 3, de Div. et Rep. — xxiii. 3. 38 , de Solut. niatr. , et Brissonn., de Verb. signif., v» Repudium : Repudium non uuptiarum tantum diremptionem, renimciationemve, sed et sponsalium signiflcat.

9 S. Sulpicius in libro quem scripsit de dolibus : qui uxorem ducturus erat,.... slipulnbalur eam in matrimonium ductum iri. Cui daturus eratitidem , spo^debat daturum. (De là vint le mot sponsalia, fiançailles. ) {Aulu-GelL, iv. 4. — Brisson., de Rit. nupt., p. 207.)

CHAP. V. DROIT PRÉTORIEN. SECT. il. 217

la fiancée, et quelquefois spo\sio*°. Le mot dos, qui est d'origine grecque , n'existait pas encore dans la langue du droit**; mais l'expression datio, rapprochée de l'idée de mariage , se trouve dans un monument précieux de l'an 568 , le sénatus-consulte sur les Bacchanales; et Plante disait, déjà, que la dot c'est de l'argent, dos pecuxiA EST*^. La somme promise par le père au jour des fiançailles était déposée quelquefois , en attendant les noces, entre les mains des Aruspices , ou donnée le jour du mariage : elle était vraiment un don acquis au mari par la tradition de la somme, donum, datio, dos.

Dans le premier cas , où la future était sui juris , où le mari devenait propriétaire à titre universel des biens apportés par la femme, le mari était certainement, dans toute la force de fexpression , le maître des biens ou de la dot, dominus dotis. — Dans le second cas, et en appliquant la qualification de dot à la somme versée par le père de famille entre les mains de son gendre , le mari donataire était encore, dans le sens propre, le maître de la dot.

10 « Spondcbatur pecunia aut filia nuptiarum causa.... Appellabatur » et pecunia, et quse desponsa erat, sponsa....-, « quae pecunia inter se contra sponsum rogata erat , dicta sponsio ; cui desponsa quae erat , sponsus. [ Varro, de Ling. lat., vi. § 70. )

11 Vabbo , V. § 175 : Pecunia vocabulum mutât. Dos, si nuptiarum causa data, haec graece 5wt£v>3 , ita enim hoc Siculi. — Festus : dotera manifestum est ex graeco esse.

12 Utique Feceniae Hispalae datio Utique ei ingemio niibere lice-

rct. {TU. Liv., xxxix. 19.) Pulchra dos pecunia est. (Plaul., Epid., ii. se. I. V. 11. ) — CicÉBON applique le nom de dot même aux biens de de la femme en puissance : « Quem mulier viro in manum convenit, omnia quœ mulieris fuerunt viri fiunt dotis nomke, » — Topic. iv.

Droit absolu sur les biens ayant appartenu à la femme avant son mariage, ou sur les valeurs données en vue des justes noces; tel était le résultat nécessaire du mariage qui entraînait la manus.

Si donc l'on croit devoir , avec Plante et Cicéron , appliquer le nom de dot aux biens apportés par la femme ou à la somme fournie par le père , on trouve ici l'origine de la dot; mais il est évident qu'aucun régime DOTAL ne pouvait exister dans ce système de propriété absolue et irrévocable ; et c'est seulement à mesure qu'on s'éloignera de l'idée de puissance , de propriété absolue , que l'on pourra trouver l'origine du régime dotal et de la dotalité des biens.

Le divorce était permis au mari seul sous le droit des XII Tables ; et la femme , dont le lien était brisé , ne pouvait avoir, selon la sévère application des principes , aucun droit de reprise sur les biens apportés ou donnés. La confusion de ces biens avec ceux de son mari était un fait irrévocablement accompli. Sp. Carvilius Ruga, homme de noble race , ayant répudié sa femme vers l'an 520, ne fit aucune restitution. « Il est de tradition, dit Aulu- » Celle , que , pendant près de cinq cents ans , il n'y eut » dans la Yille, ni dans le Latium , aucune caution , au- » cune action relative aux biens de la femme mariée. Le » besoin , sans doute, ne s'en était pas fait sentir , parce » que l'on ne voyait pas alors de mariage dissous par le » divorce. Aussi Servius Sulpicius, dans son Traité de » dotibus , a écrit que pour la première fois , après le di- » vorce de Carvilius Ruga , on a regardé comme néces-

» saire la caution des biens de la femme, m uxoriœ*^. » — Cicéron nous apprend , dans les Offices , que l'action rei iixoriœ était une action de bonne foi, portée devant les arbitres*^. — Ainsi l'exercice du divorce introduisit, au commencement du yf siècle , dans la confusion primitive des patrimoines de la femme et du mari , une distinction possible , un cas de restitution de la res uxoria , malgré la force de la manus et l'acquisition à titre universel.

Mais c'est à la pratique fréquente du mariage fer tisum (avec l'interruption annuelle de cohabitation) , c'est au mariage libre que se rapporte le premier régime de la dot. Caton, en se plaignant de l'entraînement général des femmes romaines vers la liberté et de l'affaiblissement du pouvoir marital , dépose du changement opéré dans les mœurs. — Par son discours sur la loi Yoconia , en 585 , il constate en même temps , et l'usage de la dot apportée par la femme, et l'usage des biens réservés par elle ou exceptés de la dot. Il nous montre la femme recevant par testament des sommes considérables , et prêtant , à titre demutuum, son argent au mari; puis, lorsque la femme, créancière et capable d'agir , était mécontente ou irritée contre le mari débiteur, elle le fatiguait de ses exigences ; elle ordonnait à un esclave , excepté des biens dotaux, de poursuivre son mari , de le persécuter de ses réclamations^^.

13 NuUas rei uxoriœ neque actiones , neque cautiones iu urbe Romana aut in Latio fuisse.... S. Sulpicius, tuin primum cautiones rei uxorise necessarias esse visas, scripsit. {Aulu-GelL, iv. 3. )

14 Haec verba excellunt in arbitrio rei uxoriae , melius .eqdius. (0/f., III. i5.1

15 Principio nobis juulier mag>'AM dotem adtulit ; tum raagnam pe-

Vers la fin duvi*' siècle, deux résultats sont donc mis en évidence : 1" l'usage très-fréquent du mariage fer MSîm , devenu le mariage libre; T l'usage correspondant de la dot , sous son nom propre , d'origine grecque , avec la distinction des biens réservés et non dotaux , qui prendront plus tard aussi leur nom grec de paraphernaux^^.

Tel est le point de départ du régime de la dot. — Voyons maintenant quels sont les premiers rapports qui naissent de ce régime nouveau.

Si la future était sous la puissance de son père , elle ne pouvait , dans cette seconde période de l'histoire du droit , pas plus que dans les temps antérieurs , constituer par elle-même aucune dot à son mari. Celui-ci recevait du père, et à titre de propriétaire,, causa (io/î5, le don stipulé au moment des fiançailles : mais sa propriété était résoluble en cas de divorce ; elle l'était aussi en cas de prédécès de la femme , lorsque le père avait stipulé la condition de retour. Plus tard, le retour de la dot, au

cuniam recipit quam in viri potestate non committit. Eam pecuniam viro dat mutuam. Postea ubi irata facta est servum eeceptitium sectari atque flagitare virum jubet. {Aulu-Gell.^ xvii. 6. )

Les comédies de Plante parlent de Vesclave dolal ( Dolalem servum, act. I. se. 1. V. 71), attaquent souvent le mariage rfo(é, et prouvent que l'usage nouveau s'était rapidement propagé. Ainsi , dans YAsinaria (act. V. se. 3. V. 49) la hauteur de la femme dotée est peinte par ces vers :

.... Venias modo domum , faxo ut scias

Quid pericli sit dolalœ uxori convicium diccre:

16 Le point de vue tiré de l'influence des mœurs grecques et du mariage libre a été parfaitement traité , en premier lieu ( Revue de législation ) par M. D'hauthuille , dont la perte est si regrettable , et plus récemment par M. Ginoullîiac. ( Hisl. du Rêg. dotal , p. 85 et suiv. )

cas de prédécès , exista de plein droit en faveur du père, qui reprenait la dot, appelée profectice*"^.

Si la femme était sui jiiris , et avait une fortune personnelle, ses biens lui restaient propres. Seulement elle donnait, sous l'autorité de son tuteur, ou promettait solennellement une dot à son mari , dicebat dotem. Le mari qui avait reçu la dot , directement ou en vertu de l'action attachée à la dictio dotis, en devenait propriétaire. S'agissait-il d'un immeuble situé en Italie et compris dès lors parmi les res mancipi? Il en acquérait la propriété romaine par la mancipation , la cession in jure, faites causa dotis, ou par l'usucapion, s'il y avait eu simple tradition. — La dot fournie par la femme était qualifiée d'ADVEXTiCE; elle était acquise au mari, et n'était point résoluble par le prédécès de la femme; elle était sujette à résolution, seulement en cas de divorce, sauf des droits particuliers de retenue , et , spécialement , la retenue d'un sixième par chaque enfant né du mariage, de manière cependant à laisser intacte la moitié de la dot*^. — La loi Julia (de maritandis ordinibus) condamna la femme qui avait , par sa faute , provoqué le divorce , à perdre sa dot en totalité.

Enfin, une dot pouvait être promise ou donnée par un tiers en faveur de la future , fille de famille , ou sui juris; et le donateur était libre de stipuler le retour à son profit, au cas du prédécès de la femme. La dot soumise

17 D. XXIII. 3. 6. de jure dotium : Jure succursum estpatri, ut filia amissa solatii loco cederet , si redderetur dos ab ipso profecta : ne et filiœ amisssse et pecunise damnum sentiret. (Pomp.)

18 Propter impensas ; — propter mores; — propter liberos.

au retour conventionnel était appelée dos receptitia *^. Quant aux objets non compris dans la dot , il était d'usage général à Rome que le mari en signât l'état ou inventaire ^^. Ces objets et les biens qui advenaient à la femme, pendant le mariage, étaient en dehors du pouvoir et de l'administration du mari. La femme sui juris les gérait , et pouvait même les aliéner sans l'autorité de son tuteur, à moins qu'ils ne fissent partie des choses mancipi.

En résumé.

Dans le mariage primitif qui produisait la manus sous la Loi des XII Tables, le principe, à l'égard des biens, c'était la confusion du patrimoine de la femme avec celui du mari, sauf, à partir du vi* siècle, le cas d'action ou de caution relative à la res uxoria pour cause de divorce. — Le mari était propriétaire à titre universel.

Dans le mariage libre, et sous l'influence des mœurs nouvelles, le principe était, au contraire, la distinction des patrimoines de la femme et du mari. Les biens donnés ou apportés par la femme l'étaient exclusivement , pour cause de dot et à titre singulier , lors même que la dot embrassait la totalité des biens existants^*. Tous

19 II y avait alors promissiô dolis, dalio doits. — La dictio dolis, acte solennel, n'était applicable qu'à la femme, au père, à l'aïeul. { Ulp. Frag. vi. de Dolibus. )

20 D. XXIII. 3. 9. § 3 . Plane, si rerum libellas marito detur, ut Romœ vulgo fieri videmus ; nam mulieres res , quas solet in usu habei*e in domo mariti , neque in dotem dat , in libellum solet conferre , eumque libellum marito offerre, ut is subscribat, quasi res acceperit ; et velut chirograpbum ejus uxor retinet res quae libello continentur in domum ejus contulisse. [Ulp.)

21 D. XXIII. 3. 72. De jure dotium. (Paul. )

les biens non compris dans la dot étaient de plein droit extra-dotaux ou parapliernaux.

Sous l'empire des XII Tables, il y avait une dot possible, en ce sens seulement que des biens étaient apportés ou donnés au mari; mais il n'y avait pas, pour les biens venant de la femme , de régime particulier ou distinct de l'administration maritale. Une seule personne civile existait, le mari, investi de la puissance paternelle et unique propriétaire.

Sous l'influence du Droit prétorien ou du Droit nonécrit delà seconde période, il y avait dot expressément constituée, et, de plus, régime à part des biens personnels de la femme. Pendant le mariage, deux personnes civiles existaient à l'égard des biens : le mari , propriétaire de la dot , dominus dotis , sauf résolution de droit en certains cas ; — la femme , propriétaire de ses biens extradotaux , et libre de les gérer.

Jusqu'alors , cependant , le droit du mari sur les biens de la dot n'est pas altéré ; c'est le droit du vrai propriétaire. Pour la première fois, il sera limité par Auguste, dans la loi Julia, de fuxdo dotali^-. Le mari sera toujours réputé maître de la dot, mais il ne pourra aliéner le fonds dotal situé en Italie , sans le consentement de la femme ; il ne pourra l'hypothéquer, même avec le consentement de celle-ci, qui se déciderait plus facilement à une obligation sans dessaisissement qu'à une vente avec tradition , et que le législateur veut protéger contre sa

22 Elle est ainsi désignée ; mais elle était comprise comme une disposition de la loi Julia , de marilandis ordinibus. ( Paul , Sentenl. )

224 LïV. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

faiblesse présumée. La prohibition de la loi Julia est une limitation imposée au pouvoir du mari sur la chose donnée; c'est un élément nouveau qui s'introduit dans le droit civil. Avant la loi Julia, il y avait dot, mobilière ou immobilière, transmise au mari en toute propriété; il y avait administration distincte des biens du mari , quelle qu'en fut l'origine, et des biens de la femme non dotaux ou réservés ; — après la loi Julia , il y aura dotalité des biens immobiliers apportés en dot par la femme pour soutenir les charges de la vie commune; alors, mais alors seulement, le régime dotal, appliqué d'abord aux fonds italiques et puis aux fonds provinciaux faisant partie de la dot , prendra vraiment naissance.

A partir de cette époque, la dot est considérée comme chose d'intérêt public. C'est une pensée poUtique qui entre dans le Droit civil et qui lui impose une modification. L'Italie était dépeuplée par suite des guerres civiles; à Rome , le mariage était déserté par les Chevaliers et par les simples citoyens '^^. Il fallait repeupler la République et favoriser les seconds mariages ; aussi les jurisconsultes, s'associant à l'esprit de la loi Julia , disaient expressément : « Il importe à la République que les femmes con- » servent leurs dots pour qu'elles puissent se remarier-^. »

A mesure que le germe déposé par la loi Julia s'enracinera dans les mœurs , le Piégime dotal rendra plus rigoureuses , 1 ** la conservation de la dot ; 2" l'inaliénabi-

23 Dion a conservé le discours d'Auguste aux chevaliers contre le célibat. Liv. LVI, in piHncip. Montesquieu, Esprit des lois, xxiii. ch. 21.

24 Reipublicae interest mulieres dotes salvas habere , propter quas nubere possunt. (D., xxiii. 3. 2. {Paul. )

lité du fonds dotal, comme droit réel, opposable aux tiers. — Déjà Gaius disait que de son temps les Jurisconsultes doutaient si la loi Julia , de fundo dotait, ne devait pas être étendue des terres de Fltalie aux fonds dotaux situés dans les provinces.

L'intérêt de la femme et des enfants , et à défaut de ceux-ci , l'intérêt des parents de la femme se substituera, dans le cours des siècles , à l'intérêt politique de la loi Julia, à ses vues d'encouTagement pour les secondes noces. La dot sera purement et simplement , du côté de la femme, un moyen de concourir aux charges du mariage ^^, et le régime dotal sera, pour la famille, la garantie de son intérêt collectif. Le mari cessera d'être réputé le maître de la dot, selon l'ancienne tradition : la femme sera censée en être restée propriétaire , à moins que l'époux, par l'estimation des objets, ne soit réputé acquéreur, débiteur du prix des choses dotales , et soumis aux risques de leur perte ^®. La dot sera toujours considérée, sans doute, comme une institution d'ordre social; mais l'intérêt des enfants et de la famille constituer^Plintérêt d'ordre public, et la maxime des juris-

25 Dotis fructum ad maritiim pertinere debere œquitas suggerit. Cum enim ipse ouera matrimonii subeat, aequum est etiam fructus percipere. (Z)., xxni. 3. 7. L'Ip. )

Pro oneribus matrimonii mariti lucro fructus totius dotis esse

manitestissimi juris est. {Cod. Just., v. 12. 20 Diocl., an, 293.)

26 Plerumque interest viri res non esse îestimatas , ne periculum

rerum ad eum pertineat Si prœdiis inœstimatis aliquid accessit

hoc ad compendium mulieris pertinet Si aliquid decessit mulieris damnum est. (Z)., xxiii. 3. 10. Llp.)

Quotiens res sestimalae in dotem dantur, maritus dominium consecutus , summœ f cZm< prelii débiter efficitur. {Cod. Jusl., v. 12 5. Ale^., an 221 . )

consultes de l'Empire sera conservée seulement dans sa première partie , en devenant un principe absolu : Rei-