PUBLIC^ INTEREST MULIERES DOTES SALVAS HABERE

Ainsi les institutions se développent , se fortifient en s'éloignant de leur origine et des motifs qui les avaient fait naître. — Ainsi les principes nouveaux qu'elles s'approprient leur communiquent un redoublement de vie , de durée, et une puissance inépuisable de transformations.

m. — La distinction du patrimoine des époux, qui se liait directement au mariage libre et à la dot , entraînait la possibilité des donations entre mari et femme.

Les donations anle nupUas étaient permises de la part du futur époux ou de la future : le plus souvent elles étaient faites par le futur, en récompense ou en vue de la dot , mais sans aucune condition d'égalité. La donation ante nuptlas était une donation entre vifs , irrévocable ^«.

Le danger des donations entre vifs , pendant le mariage^ les fit exclure; la prohibition fut établie par le droit nonécrit. « Il est reçu chez nous, par la coutume, dil^Llpien, que les donations entre mari et femme ne sont pas valables : MORiBUS apud nos receptum est, ne inter virum et uxorem donationes valermit^^ . » On voulait éviter que les

27 C'est la maxime qui a survécu dans les pays de droit écrit , et qui revit dans notre Code sur le régime dolal. -

28. D. xxili. 3. 7. § l. 9. § 1. — D. XXTV. 1. 66. — Cod. v. 3. 1. 29 D. XXTV. 1 : Ne mutuato a more invicem spoliarentur. ( L. i. ) Ne.concordia pretio conciliari videretur. ( L. 3. Ulp. ) Quia sœpe futurum esset ut discuterentur matrimonia si non donaret is qui posset, atque ea ratione eventurum ut venalia essent matrimonia. ( L. 2, Vaul. )

époux ne se dépouillassent l'un l'autre par entraînement d'affection mutuelle , ou que les mariages ne fussent troublés par des refus de donation ; on voulait garantir l'époux le plus délicat contre les sollicitations intéressées de son conjoint, garantir le mariage lui-même de l'atteinte des divorces, inspirés par le ressentiment des âmes vénales ; on voulait enfin, en cas de divorce, faciliter les seconds mariages par la conservation de la fortune de chaque époux.

Les donations entre vifs, même mutuelles, étaient prohibées par ces motifs, à moins qu'il n'y eût entre elles une parfaite égalité : dans ce cas , la donation prenait le caractère d'un échange^''. Or, la donation entre vifs était prohibée, à raison des motifs d'ordre public qui viennent d'être rappelés; mais les autres contrats, tels que la vente, l'échange, le prêt, le mandat, n'étaient point interdits d'un époux à lautre : la règle, à ce sujet, c'était la capacité.

La prohibition des avantages entre -vifs n'était établie, au surplus, qu'en vue du mariage et de la personne même des époux. Elle n'était point fondée sur l'intérêt des familles respectives , et sur la conservation des biens dans ces familles. Aussi les époux, en général , étaient libres de s'instituer héritiers et de se léguer par testament, ou de se donner par donation à cause de mort : entre mari et femme, les donations à cause de mort étaient permises

30 D. xxïT. 1. 7. § 2 : Placuit compensationerti fieri donationiiin. Cette loi a eu de l'influence sur notre ancienne jurisprudei c '. Nos jurisconsultes appliquaient la loi 7 au don mutuel. La Glose de Godefroy renvoie au comment, de Pyrrhus sur la Coul. d'Orléans. {Aurelinn. consueUidines a Pyrrhoenuclealœ. Disp. de donal. muL, édit. 1547, f« 170}

parce que l'événement delà donation , dit Gains , se produit dans un temps où il n'y a plus ni mari ni femme ^*.

IV. — Les femmes non seulement pouvaient, selon l'ancien droit, être gratifiées de dons et legs, ou se voir instituer héritières par le testament de leur mari; elles pouvaient aussi recevoir de parents ou même d'étrangers des legs et des institutions testamentaires. Cette faculté illimitée d'accepter des libéralités engendra de graves désordres dans la cité et dans la famille. Ce fut pour y remédier et pour arrêter l'affaiblissement des mœurs antiques que M. P. Caton fit porter, par le tribun Yoconius, et soutint avec énergie, en 585, la Loi Yoconia, dont les prohibitions , dirigées contre les femmes , s'appliquèrent aux testaments des pères , des maris et de tous les citoyens étrangers à la parenté ^'^.

Bien des systèmes se sont produits à l'occasion de cette Loi célèbre ; les circonstances dans lesquelles elle a été rendue peuvent concourir à en éclairer l'esprit politique et civil ^^.

31 D. XXIV. 1. 9. § 2. 10 § 1 : Quo vir et uxor esse desinunt.

Sous l'Empire [211], les donations eutre vifs restèrent prohibées à ce titre , mais elles furent assimilées à des donations à cause de mort, révocables par l'époux donateur, et subordonnées à la survie de l'époux donataire.

32 Quum ego quideni (Cato) V etLX annos ûatus legem Voconiani magna voce et bonis lateribus suasissem. Cic. de Senect., v

33 On peut consulter Aymar Rivail, Historia Juris [1515J; le président Bbisson , de Verh. signif. ; Hottmann , Index legum ; Pekizo- Nius, de lege Voconia [ 1G79 J , qui a éclairci beaucoup de difllcultés ; ViNNius, Inst,, 11. 23 , no 5; Gravina, de Leg. et SNC, cap. 7G ; Heinecctus , Ant. rom. , annotées par Humbold et Muihenbruk , ii. 44. § 2 ; iMoNTESQi'iEU , XXVII , cbap. unique ; Savigny, Comm. sur la loi Voconia; M. Giuaud, Mém. à l'Acad. des sciences, nior. [1841].

Depuis l'agrandissement de Rome par des conquêtes lointaines, le sénat avait acquis, dans l'administration de l'Etat, une immense autorité. Mais la noblesse patricienne, comme aristocratie, voyait tous les jours diminuer sa puissance ; l'équilibre entre les deux Ordres qui avaient fait la force de la République, subissait une profonde altération. Les Chevaliers et même les Plébéiens assez riches pour payer le cens sénatorial , étaient introduits en grand nombre dans le sénat '^. Le censeur Appius Claudius avait donné , au v^ siècle , l'exemple de fils d'affranchis créés sénateurs"'^. Les plébéiens acquéraient des richesses et par l'effet des victoires de la République , et par leur union avec des femmes de race noble ou patricienne, qui apportaient de grands biens en dot, et qui recevaient, en outre, pendant le mariage, des legs et même des hérédités. La République était donc entraînée, en même temps, sur le penchant de la démocratie et vers la- corruption des mœurs publiques et privées, conséquence presque nécessaire des richesses et du luxe. — Quelques grands personnages avaient fait effort, vers la fin du VI* siècle , contre ce double entraînement : le Censeur Simpronius Gracchus, par son action sur les Tribus [584]; les Censeurs Fulvius etPosthumius, par leur ac-

Ce Mémoire rappelle les productions de la science allemande sur la loi Voconia ; et Tun des érudits d'outre-Rhin a méconnu son vrai caractère , qui est d'offrir une analyse critique des travaux contemporains.

34 Le cens sénatorial était de 800 sesterlia ou 800,000 seslerlii ( 131,000 fr. ) — L'ordre des chevaliers fut appelé vers cette époque le séminaire du sénat : seminnrium senalifs. ( Tilc-Live , xlii. Ot. )

35 Ap. Claudii censura vires nacta , qui'senatum primus libertinorum filiis lectis inquinaverat. ( TU. Liv., \x. 46.)

INiebuhr, v. p. 407, place la censure d'Appius Claudius à l'an 4S6.

tien sur le Sénat qui put voir parmi les sénateurs dégradés l'indigne fils du grand Scipion [579] ; le tribun G. Oppius y par la loi Oppia, contre le luxe des Matrones [540], loi qui fut abrogée vingt ans après sa date , malgré la véhémence de P. Caton, et aux applaudissements des femmes romaines; enfin le tribun G. Furius, par les premières tentatives de la loi Furia, jpour réprimer la valeur excessive des legs [571]. — Gaton le Genseur, quoiqu'il ne fût pas de race patricienne, et qu'il eût trouvé même les patriciens opposés à sa Gensure, l'austère Gaton s'associa fortement à l'espril de résistance, et embrassa dans ses vues l'ordre politique et civil.

Par la loi Voconia, dont la pensée lui appartient, il éleva une barrière contre les déplacements des grandes fortunes. Il entreprit de raffermir l'aristocratie patricienne, en faisant une Loi prohibitive, toute favorable aux citoyens de la première classe, et en empêchant les plus opulentes successions de passer, par les femmes y dans des familles étrangères. Le principe de la loi Yo-conia ,. dans l'ordre politique, état k conservation des biens dans les familles les plus riches et les plus illustres^'^. — Dans l'ordre civil, Gaton eut pour objet de fortifier le gouvernement domestique : il voulait relever la puissance maritale, atteinte dans sa force et sa dignité par les institutions testamentaires et la grandeur des legs qui se multipliaient en faveur des femmes; il voulait

36. Tit. Liv., xli. 34. Hactenus feminas non minus qiiam viros ad hereditates admitti jus fuerat. Inde fiebat ut illuslrissimarum sœpe familiarum bona in aliénas domos transfundcFentur , magno cuni reipublicœ danino, cujus iuterest claroruin nominum lieredibu.s suppet«re opes. ..

réfréner le luxe des matrones, l'esprit d'orgueil et de domination qu'elles puisaient dans le sentiment de leurs richesses, et prévenir la dépendance humiliante dans laquelle, impérieuses créancières, elles maintenaient leurs maris débiteurs , toujours menacés des poursuites d'un esclave , ou des volontés d'une épouse irritée^'.

Conserver les forces respectives et l'équilibre des Ordres de l'Etat; — maintenir ou fortifier les mœurs de la famille : tel fut donc l'esprit général de la loi Yoconia.

Pour retrouver l'ensemble de ses dispositions, on ne peut aujourd'hui que rassembler et comparer différents passages de Cicéron, de Tite-Live , de Gains, d'Aulu- Gelle, de Quintilien , de Pline, de Saint-Augustin. Une première remarque est essentielle : le but principal des dispositions de la loi était relatif aux hérédités et ^ux legs qui concernaient les femmes. Mais ce n'était pas son seul objet ; elle en avait un autre d'une importance secondaire , et cependant d'une application plus générale : c'était de réduire les legs, sans distinction du sexe des légataires, à une portion égale à celle de l'héritier, et d'ajouter ainsi, en faveur des héritiers institués, une garantie vainement cherchée par la loi Furia , antérieure de quelques années ^^. Nous n'avons pas à nous occuper ici de cette seconde partie de la loi Yoconia ; nous voulons seulement nous attacher au but principal de la loi ,

37 Peouniam viro dat mutuaiii : postea uhi irala fada est servum receptitium sectari atque flagilare vîrum jubel. [Aulu-Gell. , xvii. 6. )

38 Ideo postea lata est lex Yoconia , qiia cautum est ne cui plus legatorum noniine niortisve causa capere liceret , quam heredes caperent. {Gains, ii..§ 226.)

aux résultats qui concernent les femmes romaines , et à ceux de ces résultats cfui paraissent les mieux soutenus par la combinaison des textes anciens ou nouveaux.

La loi Voconia, dans ses rapports avec le sujet qui nous occupe, avait deux dispositions fondamentales :

L'une prohibait Tinstitution d'héritier en faveur d'une femme romaine, mariée ou non mariée;

L'autre limitait à une certaine portion la faculté de disposer en faveur des femmes, a titre de legs.

Quant aux successions ab intestat, la loi Yoconia y était restée complètement étrangère.

Nous devons considérer rapidement ces divers points de vue.

I'* La prohibition relative à l'institution d'héritier n'était pas absolue; elle concernait seulement les citoyens, hommes ou femmes , qui étaient inscrits au Cens , dans la première classe, établie d'après l'ancienne distribution de Servius Tullius; c'est-à-dire dans la classe de ceux qui possédaient un patrimoine de cent mille as et au dessus ^^. — Ceux-là ne pouvaient pas instituer une fem-

39 Annius Asellus.... quum haberet iinicam filiam , neque census ESSET, quod eum natura liortabatur, lex nuHa prohibebat, fecit ut filiam bonis suis heredem institueret. ( Cic, in Verrem., i. 41. \

Voconius.... sanxit in posterum qui post eos censores census

ESSET, NE QUIS HEREDEM VIUGINEM NEVE MULIEKEM faCCret. {M. 42.)

Item mulier, quœ abeo qui centdm millia .^ris census est, per Jegem Voconiam beres institui non potest... {Gains , ii. § 274. )

Les cenliim millia œris se rapportent aux cent mille as de Servius Tullius; car Varron dit formellement que ^s était pris pour l'ancien mot AS, [De Ling. lai., v» ms. ) Aulu-Gelle , vu. 13 , dit aussi ccnlum millia œris. Le mémoire de M. Giraud réfute victorieusement les arguments contraires (p. 27.) Long-temps avant la découverte du ma-

me comme héritière, même leur fille ou leur épouse, même leur fille unique ^'^ : sur ce dernier point on possède le témoignage de Tite-Live et celui de Saint-Augustin qui dit, dans la Cité de Dieu , nec unica3I filiam; ce qui exclut les conjectures contraires de Savigny.

Les citoyens inscrits au Cens, dans une classe inférieure à la première, ou ceux qui n'auraient atteint la fortune des cent mille as que dans l'intervalle des cinq ans , d'un recensement à un autre, pouvaient librement conférer à une femme romaine , mariée ou non mariée , l'institution d'héritier ; l'incapacité ne les frappait nullement ou ne les frappait point encore^*.

nuscrit de Gaius , ce point avait été comme deviné par notre plus ancien historien de droit , Aymar Rivail : Ise quis census , hoc est pecuniosus, heredem nec uniouni filiam, rehnqueret. Erat autem census ille qui centinn millia.... detulisset. (Il se trompait seulement sur la valeur de l'as, auquel il substitue cenlum millia sesleriitim.)

40 jN'llli ncqiie virgini , neque mulieri.... ( Cic, in Verr., v. 42. )

« ?se quis , qui census esset , heredem virginem , neve mulierem faceret. » ( lit. Liv., xli. 34. )

Lata est etiam illa lex Voconia ne quis heredem feminam faceret , nec UNicAM FILIAM. ( S. AuGUST., de Civil, dci., m. 21. )

41 Classici dicebantur non omnes qui in classibus erant , sed primœ

tantum classis homines Infra classem autem appellantur secundae

classis , caeterarumque omnium classium , qui minore summa seris censebantur. Hoc eo strictim notavi quoniam in M. Catonis oratione, qua Voconiam legem suasit , quaeri solet quid sit classicus , quid infra classem. {Aulu-Gell., vu. 1.3. )

Voconia le.x te videlicet delectabat? — Imitatus esses ipsum Voconium qui lege sua hereditatem ademit nulli neque virgini, neque

mulieri. Sanxit in posteruin qui iposl cos censorcs census csscl —

Post te prœtorem multi testamento eodem modo feceruut : in his nuper Annia. Ea, de multorum propinquorum sententia, pecuniosa mulier , quod censa non crat , testamento fecit heredem filiam. ( Cic, in Ferr., I. 42. 43. )

234 LIV. I. — ÉPOQUE ROMALNE.

2" A l'égard des simples legs , c'était aux citoyens, inscrits dans la première Classe , que s'adressait aussi la Loi Voconia'^^ : elle leur défendait de léguer à une femme au-delà de la portion légalement déterminée. Cette portion paraissait être, règle générale, du quart de leurs biens. On peut opposer les expressions de Tite-Live qui fixe en sesterces la valeur disponible. Mais au vi* siècle;, le Sesterce, dans ^on rapport avec le denier d'argent , unité monétaire , représentait le Quadrans dans son rapport avec l'ancien As d'airain , unité monétaire de Servius Tullius; c'était la nième quotité, le quart, exprimée différemment; et le legs permis était vraisemblablement un legs partiaire, ex (luadranie^^ . Dion Cassius , en marquant l'usage pratiqué du temps d'Auguste , nous

42 Quid , si plus legaril quam ad heredem , heredesve perveniat , quod per legein Voconiam ei qui census sit non licel?(Cic., in Verr., i. 43. ) Tite-Live n'offre pas un texte aussi précis.

43 Tit. Liv., xLi. 34 : Ne liceat..... percipere ultra centum miilia sestertium. On sait que le livre xli de Tite-Live n'a pas été parfaitement conservé ; mais on peut expliquer le texte de Tite-Live par le passage de Pline sur la transformation des monnaies à Rome (liv. xxxiii. cap. 3.) L'as originaire, valeur de poids et valeur intrinsèque, équivalait à une livre de douze onces d'airain. Pendant la première guerre punique , l'as est diminué de dix onces quant au poids, et conserve sa valeur première, comme signe représentatif. U'œs (pesant deux onces) est frappé comme unité monétaire, et avec lui des monnaies représentant le tiers et le quart, de l'as , et appelées l'une triens , Vautre quadrans. Pendant la deuxième guerre punique, l'as fut réduit au poids d'une once. — Mais le denier d'argent , unité nouvelle , représenta seize as ou seize onces, et le sesterce représenta quatre as ou quatre onces. Ainsi le sesterce , dans son rapport avec le denier, représenta le quadrans , dans son rapport avec l'as d'airain ; c'était toujours le quart par rapport à l'unité monétaire , et le signe du quart considéré comme quotité {quadrans).

apprend que pour laisser un tiers de ses biens à Livie (ex iriente), Auguste fut obligé de demander au sénat l'autorisation de léguer au-delà de la portion permise par la Loi^* : donc la portion ordinaire et légale était inférieure aux tiers.

Mais il y avait, à l'égard des legs, une exception en faveur de la fille unique du testateur. Cicéron a toujours expressément distingué la fille unique à l'égard des autres femmes. Dans le Traité de la République , où il représente la loi Voconia comme s'appliquant tout à la fois aux legs et aux hérédités concernant les femmes, il se demande pourquoi , s'il s'agissait d'imposer une mesure à la fortune des femmes , la fille de Crassus pourrait avoir millies œris , 100 millions de sesterces (ou 21 millions de francs), si elle était fille unique, tandis que sa fdle à lui, qui avait alors un fils, n'en pouvait avoir que tricies , 3 millions de sesterces (ou 630,000 francs). — Cette différence entre la situation des deux filles de Crassus et de Cicéron ne peut être expliquée par la différence entre l'hérédité ab inlestat et l'hérédité testamentaire ; car Cicéron aurait pu , comme Crassus , ne pas faire de testament ; mais elle s'explique, tout naturellement, et par la différence de fortune entre Crassus et Cicéron disposant Fun et l'autre en faveur de leur fille, et jxir la différence de qualité entre les deux filles : cella de Crassus était supposée fille unique^ tandis que la fille de Cicéron, à l'époque où il écrivait son Traité , en 70 i , avait un frère. La portion disponible en faveur de la fille unique

44 Ex tricnle Livia a senatu petierat ut tantum etiam prœter

legum prœscripta legare ei posset.... {Dion., lvi. — Xyland. inlerp.)

était probablement de la moitié des biens. Crassus pouvait donner à sa fille unique mUlies œris , disait Cicéron; or, il était de notoriété publique, à Rome, que Crassus avait une fortune territoriale évaluée à bis millies : le fait est attesté par Pline l'ancien ^^. C'était donc à la moitié de la fortune de Crassus que Cicéron faisait allusion , en parlant de son droit de disposer , s'il avait une fille unique. — Le titre et le texte d'une déclamation de Quintilien, sur la fraude à la loi Yoconia, ne permettant de donner à une femme que la moitié des biens , ne liceat mulieri , nisi dimidiam partem bonorum dare , ne peuvent se rapporter qu'à ce cas particulier d'une fille unique. Le témoignage de Dion, sur les autres cas, détermine à moins du tiers la quotité disponible ^^\

Quoi qu'il en soit, sur l'exacte quotité, la différence

45 Cic, de Rep. , m. 7 : Cur aiitem si peciinise modus statuendus fuit feminis , Crassi filia posset liabere , si nnica patri «sset , œres millies salva lege; mea tricies non posset? — Plin., Hist. nat., xxxiii. 10 : M. Crassus negabat locupletem esse, nisi qui redditu annuo legiouem tueri posset. — In agris suis sestertium mm. possedit, Quiritium post Syllam diditissimus. {Elzèvyr, 1635.)

46 Quintil. , Déelam., n» 264 (m fine) : Satis hoc quacsitum ne uni plus quani dimidia pars patrimonii relinqueretur. — La quotité ordinaire du quart est conforme à l'opinion d'Hottmann , de Cujas , de Vinnius (ii.- c. 23), de Gronovius, de Gravina (c. 76.) — Nous n'avons pas trouvé de motif sufflsaut pour la rejeter. M. Giraud a supposé que la portion ordinaire était de la moilié. Il nous semble que l'erreur vient de ce que M. Giraud n'a pas fait une distinction qui naît des textes, entre la tille unique et les autres femmes.

D'après la proportion de la demie et du quart, indiquée dans notre texte , il résulterait que Crassus avait une fortune territoriale évaluée à 200 millions de sesterces, ou 42 millions de francs, et que Cicéron avait une fortune de la valeur de 12 millions de sesterces , ou 2 millions 520,000 francs.

entre les libéralités autorisées n'allait pas certainement jusqu'à permettre de donner à la fdle unique la totalité des biens : on ne l'aurait pu que par l'institution d'héritier; et saint Augustin, dans la Cité de Dieu, a dit positivement que la loi Yoconia ne permettait point d'instituer une femme pour héritière , pas même une fille unique.

3° Le passage de Cicéron, que nous avons interprété plus haut, sur la position de la fille unique de Crassus, et le témoignage de Saint-Augustin , qui confirme celui de Tite-Live , repoussent la doctrine professée par Savigny, savoir, que la loi Yoconia autorisait l'institution d'héritier en faveur de la femme romaine, lorsque l'instituée aurait pu recueillir l'hérédité ab intestat ^'. La loi Yoconia prohibait formellement l'institution d'héritier en faveur de la femme, de la part des citoyens de la première classe, sans aucune distinction : « Ne quis

(CEiSSUS) HEREDEM VIRGINEM NEVE MULIEREM FACIAT. *^ »

Mais elle restait complètement étrangère aux successions ab intestat. Quelques déplacements de fortune étaient sans doute possibles en ce cas , par l'effet des mariages ; mai^ en statuant sur les hérédités testamentaires des citoyens de la première Classe , la loi protégeait la plupart des riches patrimoines contre l'influence des femmes ; car les citoyens, et surtout les citoyens notables, répu-

47 Savigny, Coram. ùber die lex Voconia; vorgelesen in der Berlin. Akad. (1820.) — Mùhlembruch , in Heinecc. , Antiq. Piom., p. 432.

48 Cic, in Verr., 1. 42. Tite-Live répète les mêmes expressions de la loi : Virginem neve mulierem ; Gaïus dit sans distinction aucune :

MuLiER ab eo qui census est per legem Voconiam i?\Stitui non

POTEST. (il. § 274. )

gnaient à mourir «6 intestat. Tous , au contraire, étaient jaloux d'exercer leur puissance de tester. — En portant ses prohibitions sur les hérédités testamentaires , la loi statuait donc pour les cas les plus ordinaires. L'hérédité légitime ou ab intestat n'était que l'exception dans les mœurs de Rome et des patriciens.

La loi Vo^onia , qui restreignait la fortune des femmes, en gênant la liberté testamentaire des hommes, rencontra de vives oppositions dans les esprits, et contribua à l'introduction de l'usage des fidéicommis. Cicéron lui-même la critique ouvertement dans le Traité de la République. Il dit qu'elle avait été portée pour l'utilité des hommes, et qu'elle était pleine d'injustice outre les femmes. — « Pourquoi donc, ajoute-t-it, la fem- » me n'aurait-elle pas une grande fortune? — Pourquoi » la mère d'une Yestale ne pourrait-elle pas avoir sa fdle » pour héritière, lorsque la Vestale peut, par testament, .» se donner un héritier? » L'objection était faite par le jurisconsulte philosophe de Rome ; mais le philosophe était le père qui , plus tard , éleva un temple à la mémoire de sa chère Tullie. L'objection , tirée d'un cas singulier, prouvait peu, du reste, contre l'esprit général de la loi de Caton. Et cependant Auguste en fut frappé; car Dion Cassius nous apprend qu'il affranchit de la loi Yoconia les femmes qui se vouaient à une virginité perpétuelle^^.

Pour vaincre la résistance que la loi trouvait dans les mœurs, d parait qu'en certaines circonstances, peut-

49 Ea quoque Lege quasdam solvit, quae perpetuam virginem servareut. (Dio Cass., lib. lvi. Xyland. inlerp.)

être au moment de rinscription au Cens, on' faisait jurer aux citoyens l'observation de la loi ^". Mais ils éludaient la loi et le serment par les fidéicommis ; et du temps de Cicéron, où les fidéicommis n'avaient pas encore la force obligatoire, l'estime s'attachait au nom du citoyen qui avait accompli le vœu du défunt, et le blâme frappait celui qui préférait ses intérêts et l'observation de la loi \ oconia au respect des intentions du testateur.

La Loi prohibitive avait sa sanction dans des dispositions pénales, qui faisaient une part au Trésor public^', et dans le principe général du droit, qui défendait aux citoyens de faire fraude à ta loi, selon l'expression du jurisconsulte Julien ^'^. — Toutefois, la défense de faire fraude à la loi n'empêcha pas, à une époque où les fidéicommis furent reconnus obligatoires , l'effet des fidéicommis expressément portés dans les testaments en faveur des femmes. Gains atteste que , de son temps , la femme pouvait recueillir ainsi, par fidéicommis, l'hérédité qu'elle n'aurait pu recevoir directement, en raison de la loi Yoconia^^'. Le fidéicommis tacite était seul

50 Addebat (Sextilius Rufus) se iii legem Y oconiam juralum , contra eam facere non audere, nisi aliter amicis videretur. ( Cic, de Finibus , II. 17. )

51 « Locupletabant et fiscum et aerarium non tam Voconice et Juliœ leges^ q'.iam majestatis singulare et unicum crimen eoruni qui crimine vacarent. » (Plin. Jim., Panegyr. Trajani. )

Les mots penilus sustulisti , qui sont dans le passage qui suit iannédiatement, ne s'appliquent qu'à l'accusation du crime de lèze-majesté, et non aux lois JuUa et Voconia.

52 D. xLix. 14. 3. Fraus legi fieri videtur.

53 Gaius , II. § 274 : Tanien fideicoraraisso relictam sibi haereditateni capere potest.

240 HV. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

puni; et les Lois romaines, sur les droits du Fisc, portaient que celui-là n'était pas censé avoir fait fraude à la loi, qui avait été ouvertement prié de restituer l'hérédité^* : tant il est difficile qu'une loi contraire aux mœurs d'une société puisse exercer un véritable empire!

§ 2. — changements par rapport au père , aux enfants , a l'ensemble de la famille.

Nous avons marqué , relativement aux époux , et il faut suivre , relativement au père , aux enfants , et à l'ensemble de la famille , les changements qui se font dans la constitution personnelle et réelle de la Famille romaine.

Le Droit prétorien et le Droit non-écrit ne modifièrent point la puissance paternelle , en ce qui concerne les rapports des personnes. Le pouvoir du père avait conservé , au temps de Cicéron , tout son caractère de sévérité ^^. Salluste cite l'exemple de Fulvius, fils d'un sénateur , que son père fit mettre à mort , parce qu'il avait trempé dans la conjuration de Catilina ; et Valère Maxime , entr'autres exemples , cite celui d'Atilius Philiscus , homme de mauvaises mœurs , qui tua impunément sa fille , coupable d'impudicité ^^.

54 Non intelligiUir fraudem legi fccisse qui rogatus est palam restituere.... ( D. xltx. 14. 3. ) Ceci explique le passage du Panégyrique.

55 Cic, de luvent., ii. 17, rapporte l'exemple du tribun Caius Flaniinius, que son père arracha de la tribune aux harangues [an 521], sans quH le peuple réclamât; mais la puissance paternelle ordinaire ne touchait pas aux choses de droit public.

56. Sa'lust. Catil., xxxix. Val. Max., vi. 1. § 7. Filiam suam , eo quod stupri se crimine coinquinaverat , interemit.

Mais les Lois spéciales , le Droit non-écrit , le Droit prétorien , apportèrent de grandes modifications au pouvoir du chef de famille de disposer de ses biens de la manière la plus absolue , soit par donation entre vifs , soit par testament.

1. — Les donations entre vifs, sous le Droit des XII Tables, étaient assujetties aux formes générales de l'aliénation des choses mancipi vel non; mais elles ne subissaient aucune limite de quotité. La loi Cincia , plébiscite du vi^ siècle , posa une borne à la valeur des donations. Selon les conjectures de Savigny , adoptées par G. Hugo, la même restriction avait été apportée par la loi Cincia aux donations [530] , et par la loi Cornélia [673] aux cautionnements ^"^ : or , celle-ci défendait de cautionner pour une valeur supérieure à vingt mille sesterces (environ 4,000 fr. de notre monnaie). — Cette opinion nous paraît très-difficile à admettre à cause du long intervalle qui sépare ces deux lois ; et la limitation de somme, mille as, fixée dans le même siècle, vingt ans plus tard seu-

57 INDI. Savigny, W^arkœmg , Mulhembruch , Marezoll , ont résumé les résultats de leurs travaux sur la loi Cincia : le premier, dans un commentaire qui a servi de guide ( inséré au recueil intitulé Zeilschrisl , t. IV); — le deuxième , Institut. Juris romani, § 951 [1834]; — le troisième, Doctrina Pandect. ( m. 10. §§ 417. 422 ), et Annotations sur les Antiq. d'Heineccius (ii. 7. § 13 [1841], p. 396); — le quatrième, Droit privé des Romains , 2e partie, liv. m. § 127, traduction du savant professeur de Pandectes , M. Pellat.

G. Hugo , 1. § 280 , renvoie à Savigny pour la fixation de quotité.

Les fragments du Vatican contiennent un titre de donalionibus ad legem Cinciam. — Ils furent découverts en 1821 par M. Maï, publiés en 1823, bur un manuscrit du v« siècle. — Ils se trouvent dans le Jus nnlejuslinianeum de M. Blondeau (p. 374.)

lemeiit, par la loi Furia sur la valeur des legs, nous semble bien plus applicable à la loi Cincia : ce qui est certain, c'est que les donations entre vifs ne pouvaient dépasser une valeur déterminée.

La Loi Cincia était une garantie en faveur de la famille contre les libéralités inconsidérées du citoyen. La restriction n'existait pas pour les donations au profit de certaines personnes formant une classe exceptionnelle (exceptœ ■personœ). Paul, od legem Cinciam, a désigné cette classe qui comprenait les parents jusqu'au sixième degré et ceux qui se trouvaient sous leur puissance, les alliés au premier degré , les fiancés , le tuteur disposant en faveur de son pupille , l'affranchi en faveur du patron ou de ses enfants"*. Le nombre et la qualité des personnes exceptées prouvent que le plébiscite ne voulait nullement entraver, entre parents , entre futurs époux, les sentiments de libéralité; mais que la loi Cincia, favorable à la famille, élevait sa barrière ou ses restrictions contre les personnes étrangères au donateur.

Cette loi avait une sanction imparfaite , en ce sens que la donation excessive n'était pas nulle de plein droit ^^; mais si le donateur avait payé ou livré contre le vœu du Plébiscite, il avait le droit de répétition pendant toute sa vie; et non seulement le donateur lui-même, mais tout citoyen pouvait agir , car \ exception de la loi Cincia était

58 Frag. Vat., §§ 266. 298. 299. 300. 301. 302.

59 Ulp., Frag., § 1. de Legibus, dit : Iniperfectalex.... Veluli Cincia quœ supra cerlum modum donari.... prohibet , exceptis quibusdam cognatis, et s[ plusdonatum sit, non kescindit. (Les mots en italique snut pris de la restitution de texte faite par Cujas et généralement adoptée).

d'intérêt public et réputée populaire : Etiam quivis, dit Ulpien, quasi fopularis sif excepfio^^. Si l'exception n'avait pas été exercée pendant la vie du donateur, elle était périmée , et la donation assimilée à une disposition à cause de mort^\

Au surplus , la loi Cincia ne regardait d'aucune manière les donations fait^ par le chef de famille aux enfants placés sous sa puissance : celles-ci ne constituaient que des donations provisionnelles en avancement d'hoirie y comme on dirait aujourd'hui, une sorte de pécule profectice, toujours rappor table, sauf les fruits, à l'hérédité du père. Servius Sulpicius, dit Papinien , ne voulait pas que ce fût même un titre à l'usucapion , si le frère avait laissé son frère en possession de l'objet donné, non compris, par erreur de droit, dans le partage de l'hérédité^'-.

II. — Dans le même siècle où la loi Cincia limitait les donations entre vifs , un autre plébiscite , la Loi Furia TESTA3IENTARIA , vcrs o7l, interdisait aux citoyens la faculté de faire des legs ou donations , à cause de mort , de plus de mille as^^, sauf exception en faveur des pa-

60 Frag. Vat. , §§ 266. 294. Seraper exceptione Cinciae uti potuit non solura ipse.... Verum etiam quivis....

61 Frag. Vat., §§ 294. 312. — La persévérance de volonté, disait Papinien , périmait l'exception.

' 62 Frag. Vat., § ult. 296. Si possessionem errore juris reliquit.

63 Suivant le tableau de conversion des monaaies , donné par M. Bureau de la Malle , dans son savant traité de VEconomie politique dis Romains,Vas, X^ et puis XVI^ partie àndenarius d'argent, aurait valu 7 centimes [après l'an 513 ], et raille as environ 150 fr. Ce résultat ne nous semble pas applicable à la loi Furia. Il n'est pas probable qu'on ait voulu réduire les legs à une si modique valeur; et nous pensons que,

244 LIV. I. — ÎÉPOQUE ROMAINE.

rents jusqu'au sixième degré®*; mais le testateur pouvait épuiser ses biens en legs de cette valeur , et ne laisser à ses enfants ou autres héritiers institués , qu'une qualité presque illusoire. — Un€ disposition particulière de la loi Yoconia, peu de temps après [080], eut pour objet de suppléer à l'insuffisance de la loi Furia : elle réduisit l'étendue des legs à une portion égale à celle de l'héritier ou des héritiers institués. Cette restriction de la faculté de léguer , cette subordination de la quotité des legs à la part de l'institué, était un moyen d'arrêter la trop grande division des héritages , et de conserver une partie des biens dans les familles; mais les Romains, jaloux de leur liberté testamentaire , et fidèles au principe de la Loi des XII Tables , UTi legassit suiE rei ita JUS ESTO, se jouaient de l'obstacle apporté par la loi Yoconia ; ils épuisaient leur patrimoine en une multitude de legs modiques, et ne laissaient ainsi à l'héritier institué qu'une minime portion de leur héritage, sans violer la lettre de la loi , salva lege.

dans les lois qui étaient rendues sous l'empire du droit des XII Tables, on indiquait la monnaie et les valeurs conformément à celles exprimées par la loi fondamentale. Ainsi, la loi Furia disait mille assibus , comme la loi des XII Tables (tab. viii. 4. 1 1), disait : Si injuriam faxit alteri XXV œris pœnae sunto. Et, par conséquent, as ou œs était toujours la livre d'airain dans le langage légal, valeur de poids et valeur intrinsèque. Au Vie siècle, où l'on avait adopté l'unité monétaire du denier d'argen! , valant 16 as ou 16 onces de cuivre , les mille as , valeur de S. Tullius , auraient répondu à seize mille as, valeur au VI^ siècle ; un peu moins de mille francs de notre monnaie.

G4 Gains , ii. § 225, iv. § 23. Ulp. Frag. xxviii. 7. Frag. Vat., § 301 . Cette exception , en faveur dos parents , analogue à celle de la loi Cincia, doit faire penser comme on l'a vu ci-dessus, que la même limit' de quotité existait pour les donations entre vifs et les legs.

La Loi , faite pour empêcher la division des fortunes , produisait un effet contraire , l'extrême division. Un magistrat du peuple, Philippe, proclamait à la tribune , en 661 , qu'il n'y avait pas à Rome deux mille citoyens qui eussent une fortune vraiment indépendante. Cicéron blâme l'imprudent Tribun , qui visait à la popularité par son discours; mais il ne dément pas le fait ou l'assertion ®^. La liberté indéfinie de tester devait nécessairement produire l'extrême division des patrimoines.

Enfin, plus d'un siècle après les tentatives infructueuses des lois Furia et Voconia, fut porté, en 714 , par le tribun Falcidius , le Plébiscite qui établit sur les legs testamentaires la retenue du quart : c'est la création célèbre de la ouarte-falcidie , en faveur des héritiers institués, et dont l'influence s'étendit, par la suite, sur toutes les dispositions à cause de mort.

Le quart des biens était donc affecté à l'hérédité testamentaire ; et ainsi , lorsque le père de famille instituait héritiers ses enfants ou quelques-uns d'eux, une part était réservée aux institués : la ouarte-falcidie devenait une sorte de Légitime ou de Réserve en leur faveur.

IIL — Mais le père était libre, d'après la Loi des XII Tables , de passer sous silence , dans son testament , l'un ou plusieurs de ses enfants, et son silence valait exhérédation. Une modification nécessaire fut introduite sur ce point, vers le temps de Cicéron, par le droit non-écrit,

65 Cic, de Off., II. 21 : « Tson esse in civitate duo n.niii liorainum

qui rem haberenl Quum in agendo multa populaiiter, uira illud

maie. »

246 LIV. I. — ÉPOQUE R031AÏNE.

contre l'exercice de la puissance paternelle ®*^. — La Jurisprudence exigea , pour la validité du testament, que l'exhérédation fut expresse. A l'égard des fils de famille, naturels ou adoptifs, elle devait être spéciale et nominative ; à l'égard des filles , des petits-fils , elle pouvait être collective (inter cœteros). Il fallait le témoignage formel que le testateur avait pensé à ses enfants , et prononcé avec réflexion sa sentence sur leur mérite ou démérite. La prétérltion (ïun héritier sien, même posthume, ou né depuis l'institution , entraînait la rupture du testament®^. — Toutefois, l'exhérédation expresse, comme auparavant l'exhérédation tacite , était , selon l'esprit des XIÏ Tables, un acte inviolable de la puissance paternelle; le testament qui la contenait restait la suprême Loi; les enfants exhérédés devaient respectueusement la subir. Bientôt apparut en leur faveur une garantie plus efficace, une institution nouvelle, la plainte d'inofficiosité^^.

IV. — L'exhérédation expresse cessa d^être une exclusion souveraine , une sentence irréfragable. Le fils déshérité put se plaindre de ce que le père ou l'aïeul ,

66 Cic, de Orat., i. 38. Quccsitum est de jure civili, posset ne exheres esse filius, quem pater testamento neque lieredem, neque exheredem scripsisset ndniinatim.

67 II y avait alors rupture par l'agnation d'un hérilicr sien. La loi Julia Velleia donna la même force à la quasi-^ig nation des enfants d'un fils institué, mort avant le testateur {Insl., ii. 13. 3.)

68 Querela inofficiosi testamenti , vel inofficiositatis.

Cic, inVerr., i. 42 : Testamentum Aunius fecerat non improbum, non inofficiosum.... — Le jurisconsulte Marcellus (antérieur à Gaius) disait : Inofficiosum testamentum dicere , hoc est allegare quare exheredari (vel praeteriri) non debuerit. (D., v. 2. 2.)

dans l'exercice absolu de son pouvoir de tester, n'avait pas rempli , à son égard , le devoir de la piété paterneOe, OFFiciui\i PATERNE piETATis. La plainte d'inofficiosité est une institution d'origine prétorienne , qui permet au fils de lutter contre le testament du chef de famille. On ne peut marquer avec une rigoureuse exactitude la date de cette innovation dans le droit ; mais , du temps de Cicéron, on connaissait le testament inofticieux. Une barrière était posée devant l'absolue volonté du père. L'inofficiosité protégeait le droit de la famille contre la souveraineté du citoyen. — La légitime ou la réserve en faveur des enfants n'était pas écrite dans une loi ; mais le droit de plainte contre le testament inoffîcieux prévenait , dans le père de famille , les écarts d'une volonté arbitraire, ou réprimait son exercice abusif, en faisant briser l'exbérédation et le testament lui-même. Ce n'est pas la Loi, égale pour tous et inflexible dans son uniformité, qui se place alors au sein du foyer domestique, pour faire, au nom de la société, la part nécessaire du fils dans l'hérédité du père. Un tribunal, à Rome , prononcera entre le fils et le testament paternel ; il jugera la conduite du fils et la sentence du chef de famille ; il rendra ses droits au fils qui n avait pas démérité ^'■^. C'est un acte de souverain Pouvoir , qui sera ainsi exercé sur le testament,, sur la Loi particulière que tout citoyen peut dicter à sa famillle. Il faut donc un Tribunal qui représente vraiment la souveraineté du Peuple Romain , pour anéantir l'acte émané de la souveraineté individuelle du

69 Necenini minus is qui de ino/feioso cognitmus est , mérita nepotis, quam paU'is ejus delicla perpendit. (D., xxvii. 4. 3. § 5. L'ip.)

testateur ; et c'est le tribunal des Centumvirs , nommé par l'élection des Tribus , qui est juge de la plainte d'inofficiosité : Querela inofficiosi testamenti judicium est CeiirtumviraW^ .

Le motif sur lequel sont fondées la plainte et l'entière rescision du testament, pour cause d'inofficiosité , n'est pas, comme on l'a dit souvent, l'injurieuse fiction de la démence ou de la fureur du testateur'^*. Mais les Centumvirs, représentant les Tribus de la Cité, apprécient la conduite du fils déshérité, et s'ils jugent qu'il n'a pas mérité l'exhérédation, ils prononcent que le père a manqué de sagesse, et testé contre le devoir de la piété paternelle. La formule de l'inofficiosité est bien digne d'être recueillie : Parum sain^ mentis fuisse testatorem cum

TESTAMENTUM ORDINARET , OUOD IM3IERENTEM CONTRA OFFICIUM PIETATIS EXHEREDASSET ^^.

Ainsi, les droits du sang avaient une garantie dans Tinstitution du Jugement centumviral, en matière d'inofficiosité. La légitime des enfants était subordonnée à leur conduite envers le père : règle profondément mo^ raie, qui devait contribuer à maintenir le respect desenfants envers le chef de famille.

70 D., V. 2. 13. 17. — XXXIV. 3. 30, et de Legatis (ii) L. 76. — Cod. Just.,in. 31. 12.Briss.,deYerb. signiL,voCentumvîrim/ràsect.v.

71 Si le testateur avait été réellement en démence ou en fureur , \\ n'y aurait pas eu de testament même apparent , et il n'y a de fiction en droit que celle qui peut représenter le vrai.

Hoc colore inofficioso testamento agitur, quasi non sanae mentis fuerunt , ut testamentum ordinarent , et hoc dicitur non quasi vere furiosus vel démens leslatus sit, sedi*ecte quidem fecit testamentum ^ %ed non ex o/ficio pictatis; nam si vere furiosus esset vel démens , -AuUum essel teslamenlum. ( D., v. 2. 2. {Marcianus. )

72 Brisson., de Formulis , lib. v. form. 37.

Pour écarter la plainte d'iiiofficiosité , les institués étaient libres d'offrir la quatrième portion de l'hérédité "^. C'était la Quarte-Falcidie , étendue aux enfants non institués. La même réserve se trouvait par conséquent établie, et en faveur des enfants injustement exhérédés, et en faveur des enfants institués héritiers pour une portion insuffisante. Le fds exhérédé n'aurait pas pu renoncer d'avance à la plainte d'inofficiosité. La constitution de la famille et l'intérêt public demandaient que les enfants fussent jugés selon leur mérite , et non selon des pactes privés '^^. « Il ne faut pas, dit Gains, donner » un assentiment facile aux pères dont le testament fait » injure à leurs enfants, et qui, corrompus par les sé- » ductions et les artifices des secondes femmes, s'élè- » vent et portent un jugement injuste contre leur pro- » pre sang '^^. » — Voilà le droit qui est établi à Rome, et porté dans les provinces par l'Édit des préteurs et des proconsuls.

V. — La puissance paternelle, qui trouve dans le tribunal des Centumvirs un juge de son exercice testais Paul, Sent., iv. 5. § 6 : Quarta portio liberis , deducto œre alieno , et funeris impensa, preestanda est, ut ab inofficiosi querela excludautur.

74 Meritis enim liberos magis quam pactionibus adstringi placuit. {Senl., IV. 5. §8.)

75 Non est enim consentiendum parentibus qui injuriam adversus liberos suos testamento inducunt : quod plerumque faciunt maligne circa sanguinem suum , inferentes judicium novercalibus delenimentis instigationibusque corrupti. (D., v. 2. 4. Gains , ad legem Gliliam.) — Cette citation , d'un ouvrage de Gains , ad legem GHtiam , d'après le Digeste, ferait croire qu'une loi Glitia avait quelque rapport avec l'inofficiosité. Mais on ne trouve nulle mention de cette loi dans le droit romain. Hottman (Index legum ) a proposé de lire ad legem Ti-

âSO LlV. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

mentaire, va recevoir une limitation plus directe, plus immédiate encore , par institution des possessions de BIENS ou successions PRÉTORIENNES ; et la constitution de la famille romaine sera profondément modifiée sous plusieurs rapports.

Dans l'esprit des XIÏ Tables, la famille repose sur la puissance du père. L'enfant qui est hors de la puissance ou émancipé, est hors de la famille; il ne fait plus partie des héritiers siens. Les rapports personnels de puissance et de sujétion n'existant plus, les rapports réels concernant la transmission des biens ont cessé également d'exister. Telle est la règle inflexible de la Loiprimitive.

Le Droit prétorien, par la puissance de l'Édit, corrige la rigueur de l'ancien droit ^^ ; il rescinde l'émancipation après la mort du père ; il appelle le fils émancipé à partager les biens du père mort ab intestat , ou il lui accorde la possession de biens contre le testament, comme si l'émancipation n'avait pas eu lieu. Et ce droit n'est pas exclusivement attaché à sa personne : la possession de biens peut être exercée en son nom par un créancier , si le fils émancipé ne l'exerce pas lui-même '^''.

tiam , Loi qui était de l'an 723 , et protégeait les intérêts des pupilles , en accordant aux présidents des provinces le droit de nommer les tuteurs. C'est aux intérêts des pupilles que se rapporte en effet le fragment de Gains. — Le Calalogus legum de Charondas ne mentionne pas de loi Glitia.

7G Jus bonorum possessionis introductum est a praetore emendandi veteris juris gralia. {Insl., m. 10. 1. )

77 Emancipato omitteute bonorum possessionem , non inique postulabit creditor restitui sibi actionem adversus scriptum heredem. (D. XLEV. 7. 15 Ulp.)

CHAP. V. DROIT PRÉTORIEN. SECT. II. 25f

L'émancipation est rescindée , dans ses effets réels , par l'intervention du Préteur. Le fils est censé n'être pas sorti de la famille; il participe à l'hérédité comme s'il avait été en puissance au temps du décès de son père. De là une grave conséquence : les biens qu'il a pu acquérir ou recevoir pendant son émancipation doivent être rapportés et confondus dans le patrimoine commun. S'il était resté membre de la famille civile, il n'aurait pas acquis pour lui , mais pour le chef; lorsque , par la fiction prétorienne , il rentre dans la famille , comme s'il n'y avait pas eu d'émancipation, il faut qu'il subisse les conséquences de la fiction , et qu'il rapporte les biens à l'hérédité. C'est la coUatio bonorum et l'origine du rapport aux successions. — Pour retenir les biens qu'il a pu acquérir ou recevoir du père lui-même , à titre gratuit , le fils émancipé doit s'abstenir du bénéfice de la succession prétorienne. Là se trouve aussi , à son origine , le droit de rétention en faveur des enfants donataires qui s'abstiennent de la succession du donateur ''*.

"VL — Mais l'institution prétorienne des POSSESSIONS de BIENS n'apportait pas seulement une grave modification à la puissance paternelle et aux effets de l'émancipation; elle modifiait profondément , sous d'autres rapports , la constitution de la famille civile, en reconnaissant des droits aux parents du côté maternel , aux cognats , et en

78 C'est le droit consacré par notre art. 924 du Code, sauf la différence d'étendue dans les donations qui , en droit français , ne peuvent excéder la réserve légale; c'est une exception au principe romain et français que la légitime est une portion de l'hérédité , ou qu'elle est prise , selon l'expression de Papinien , jure heredilario.

établissant un système de succession parallèle à celui des XII Tables.

Le Préteur, par des principes de progrès et d'équité , a dilaté, comme disent les Institutes, le droit d'hérédité renfermé par la Loi Décemvirale dans les plus étroites limites; et Gains, plus sévère dans l'expression , avait dit : « Les iniquités du droit civil ont été corrigées par l'Édit du préteur

Le Droit prétorien , dans son parallélisme systématique , a suivi l'ordre de la Loi des XII Tables.

Et d'abord, la Loi divisait l'hérédité civile en hérédité testamentaire et en hérédité ab intestat; — de même la succession prétorienne s'est divisée en possession de biens ex testamento , et en possession de biens ab intestato.

Le Droit civil voulait que les héritiers externes fissent l'adition d'hérédité avec une formule solennelle, cretio, dans un délai déterminé par le testament ou par la loi ; de même, l'Édit voulait que dans le délait d'un an, pour les parents en ligne directe , de cent jours pour les autres , le successeur se présentât devant le préteur, et fît la demande (agnitio possessionis) , selon la formule conservée par les Institutes de Théophile : da mihi hanc

BONORUM POSSESSIOiNEM *^.

Quant au fond des choses , le système prétorien correspondait exactement au système du droit civil ; et ses

79 Inst. Just., III. 10. 20 : Angustissimis finibus constitutum per legetn XII Tabularum jus percipiendarum hœreditatum pr^tor rono ET ;equo dilatavit. — Gaius : Sed h^ juris iniquitâtes edicto prœtoris emendatae sunt.

80 Inst. Theoph., m. 9. § 7,

principes , étendus aux provinces par l'Édit des Préteurs et des proconsuls , devinrent une des parties ordinaires du Droit provincial ^*.

La Loi des XII Tables , dans la constitution de la Famille et de la Gens, divisait l'hérédité en trois ordres , les héritiers siens , les agnats , les gentils , et faisait une distinction relative à l'hérédité des femmes : de plus , elle rattachait des droits de succession aux éléments accessoires de la famille , comme les affranchis , les émancipés.

— Le Droit prétorien s'applique aux trois branches de l'hérédité civile, et aux autres droits de succession. Suivons ce parallélisme curieux :

1 ° Par RAPPORT AUX HÉRITIERS-SIENS. — Les enfants émancipés, qu'il s'agisse d'une hérédité testamentaire ou légitime, sont appelés, comme on l'a vu, parle préteur et la rescision de l'émancipation , au partage avec les héritiers-siens ; mais, ainsi que les enfants en puissance, ils pouvaient être régulièrement exhérédés par le père. Dans ce cas, ils devaient agir par la plainte d'inofficiosité , après avoir reçu la possession contra Tabulas , nécessaire pour engager le litige [ordinatoriœ litis causa).

— Les posthumes externes , c'est-à-dire ceux qui en naissant ne seraient pas sous la puissance du testateur, par exemple, les enfants à naître d'un fds émancipé, n'étaient pas héritiers-siens par le droit civil , et ne pouvaient , comme personnes incertaines , être valablement institués héritiers : le Droit prétorien corrigea la rigueur du droit et leur accorda la possession secundum Tabulas. Dans l'ordre des héritiers-siens, il y avait donc mo-

. 81 Cic, iu Verr., i. -11. Epist. ad Allie, vi. 1.

dification par la possession prétorienne : c'est la possession unde liberi:

â" Par RAPPORT AUX AGNATs. — L'hérédité, selon la Loi des XII Tables, était dévolue au premier degré ; elle ne passait point aux agnats du second degré , s'il y avait abstention ou refus du premier. De plus , les agnats qui avaient subi la petite diminution de tête , par l'adoption ou l'émancipation , ne faisant plus partie de la famille civile, n'avaient plus droit à l'hérédité. — Le Droit prétorien accorda la possession aux agnats du deuxième degré ou des degrés subséquents : c'est la possession unde Legitimi.

Les agnats qui ont subi le petit changement d'état sont appelés aussi par le préteur, mais seulement à défaut d'agnats d'un degré plus éloigné , et par conséquent au troisième rang, undè cognati.^^. — Les femmes n'avaient le droit d'agnation qu'au degré de consanguinité ; mais audelà des consanguins , elles sont placées aussi par l'Edit au troisième rang^^. Les possessions de biens unde legitimi, unde cognali, concourent donc à modifier l'hérédité des agnats de l'un et de l'autre sexe.

3" Par rapport aux gentils. — Les Gentils , comme on le sait, étaient reconnus héritiers par la loi des XII Tables, au défaut des agnats; mais ce droit n'appartenait qu'aux hommes d'une race toujours ingénue, qui, par lignes transversales, remontaient à un ancêtre commun aux gentils et aux agnats. Le droit prétorien renverse la barrière établie entre les deux familles paternelle et maternelle; il appelle les parents du côté des femmes : c'est la

S2 Gaius, m. §§ 18. 27 : Tertio proximitatis nomine. 8) Gaius, m. §§23. 29 : Tertio gradu vocautur.

possession générale undè cognati , qui s'applique à tous les parents qui étaient en dehors du droit civil. — Même les enfants , placés dans une famille adoptive , étaient appelés pour recueillir, à ce troisième rang, la succession de leurs parents naturels ^^.

4** Après cet ordre dans les successions prétorieiTnes , et à son défaut , venait la possession undè vir et uxor , qui occupait dans la famille le quatrième et dernier rang, en faveur de Tépouse non placée in manu , non comprise comme tille de son mari, dans l'ordre des héritiers-siens. — Nous savons déjà que sous l'influence des mœurs et du mariage libre , la condition de la femme s'était le plus souvent séparée de l'antique coutume : il en résultait que l'épouse n'étant plus assimilée à une fille de son mari, à une sœur de ses enfants, n'avait aucun droit sur les biens de ses enfants prédécédés , ni les enfants sur les biens de leur mère. C'est pour combler cette lacune que , d'abord , l'Édit les appela respectivement comme Cognats , et que furent rendus, un peu plus tard, les sénatus-consultes Orphitien et Tertullien , lesquels se rapprochaient de l'ancien droit des XII Tables, mais en restituant à la mère et aux enfants leur véritable qualité ^^. La mère, à ce titre , recueillit les successions qui lui étaient anciennement déférées comme sœur, et les enfants recevaient , en cette qualité , la succession maternelle à eux dévolue comme frères , sous l'empire des XII Tables : l'ordre na-

84 Gaius, m. §§ 30. 31 : Etiani ea^ personae quœ per feminini sexus personas copulatœ sunt. — Qui in adoptiva familia sunt , ad natura- Hum parentum hereditatem tertio gradu vocantur.

S.J lust. , m. 3 : Prœtores ,. eas personas ad successionem , bonorum possessions undc cognait accommodala, vocabaut.

turel reprenait ainsi sa place et son nom dans l'ordre civil, résultat conforme à Tesprit du Droit prétorien.

S*' L'Édit du Préteur s'était attaché aux diverses branches de la famille civile , pour y adapter son système de succession ; et , après avoir suivi la famille dans sa constitution principale , il la suivait dans ses éléments accessoires, les affranchis, les émancipés, les enfants inmancipio. Les deux ordres de succession , selon le droit civil et le droit prétorien, pourraient, dans cette seconde division de la famille, être placés encore sur deux lignes parallèles ; mais il nous suffira de rappeler ici ce qui concernait LES AFFRAxNCHIS.

La Loi des XII Tables respectait , dans les affranchis , le droit absolu de tester; et les patrons ou leurs descendants , assimilés par elle à des agnats , ne venaient à l'hérédité légitime des affranchis qu'à défaut d'héritiers testamentaires et d'héritiers-siens. — L'Édit prétorien restreignit, en faveur des patrons, la liberté testamentaire des affranchis et le droit illimité des héritiers-siens. Il accorda la possession contra tabulas au patron , omis dans le testament de son affranchi , ou inscrit pour une portion moindre que la moitié; et il accorda la possession ab intestat, aussi pour la moitié, si l'affranchi ne laissait comme héritier-sien qu'un enfant adoptif ou l'épouse placée sous sa puissance , in manu ^^.

Selon la Loi des XII Tables , le droit de patronage , comme droit de succession , appartenait seulement au patron et à ses descendants. — L'Édit du Préteur étendit ce

86 Insc. m. 7 : Aperte iniquum erat nihiljuris patrono superesse... De même , par analogie , pour le parent émancipateur. D. xxxvii. 12,

droit de patronage aux agnats et aux cognats du patron; il régla par conséquent la succession des affranchis sur le modèle de l'Édit relatif aux successions des ingénus*'. Le droit de patronage , développé de cette manière , devait favoriser les affranchissements; car la liberté donnée devenait féconde pour la famille affranchissante. La loiPappia-Poppaea, sous Auguste, vint ajouter encore à l'action du droit prétorien et l'exagérer : elle donna aux patrons une part virile dans l'hérédité des affranchis qui laissaient moins de trois enfants et une fortune de cent mille sesterces (21,000 fr.)^*. Ainsi, au double point de vue de cette Loi, née des désastres de la guerre civile, la République épuisée aspirait à se repeupler , dans l'avenir, même par les enfants d'affranchis; et la famille des patrons, enrichie par des prélèvements de succession, pouvait racheter de nouveaux esclavee, et se préparer de nouvelles familles d'affranchis et de tributaires! — Rome, si grande jadis par la liberté de ses citoyens , se recrutait dans l'esclavage; et ses citoyens, jadis si fiers de leur vertueuse pauvreté , s'abaissaient à spéculer sur la liberté comme sur la servitude de leurs esclaves. — Rientôt même , la loi Junia-Norbana protégera les patrons contre l'éventualité des testaments d'affranchis ou des parts viriles subordonnées au nombre des enfants; la loi Junia- Norbana , rendue sous Tibère , inventera les affranchis Latins-Juniens qui ne pourront tester, dont les biens appartiendront aux patrons par droit de pécule , et qui

87 iQst. ni. 10. 1.2.— Bacchovius avait émis , à ce sujet, une conjecture qui fut approuvée par Vinnius. {Insl., p. 678. )

88 Gains, m. § 42 : Si très reliquerat repeilebatur patronus. — Inst., III. 7. 2. Si pauciores quam très liberos... virilis pars patrono.

réuniront dans leur personne ces deux conditions contradictoires de VIVRE LIBRES et de mourir esclaves !

Nous avons vu comment le préteur, par les possessions de biens, modifiait le système de l'hérédité des XII Tables ; il faut déterminer le caractère du droit conféré par les successions prétoriennes.

YII. — La Loi seule , ou le testament romain , par la force qu il tient de la loi , a la puissance de faire un héritier , en déclarant ou créant cette qualité.

Le Préteur, avec son pouvoir temporaire, ne peut créer un héritier dans la plénitude de sa qualité légale. Quel est donc , en droit , le caractère des possessions de biens ou des successions prétoriennes, question qui divisait les interprètes des lois romaines, notamment Cujas et Vinnius? *®

La Bonorum possessio est un moyen d'acquérir per universitatem. Elle ne doit pas être confondue, disait le jurisconsulte Labéon, avec la possession des choses; elle est plus de droit que de fait ; elle peut avoir lieu lors même que , dans l'hérédité , il n'y aurait aucune chose susceptible de possession corporelle : elle est le droit de poursuivre et de retenir le patrimoine du défunt ®''.

« Le Bcnoriim possessor succède à la place du défunt , dit Gains; — le Préteur le met, en toute cause, au Ueu même de fhéritier , dit Paul , et sous le titre d'hérédité

89 Cujas , ad Afr., tr. ix. L. Cum postulassem. — Vinnius, Inst. m. 10. Prœm. — L'ancienne école avait été aussi divisée. ( Coni.rov. Fachinœi^ lib. xiii. cap. 29.)

90 D. XXXVII. 1. 3. § 1. 2 : .Tus persequendi relinendique patrimonii, sive rei quEc cujusque cum moritur fuit. fUlp-J

CHAP. V. DROIT PRÉTORIEiV. SECT. II. 259

est comprise la possession de biens ^* . » Ulpien déclare même expressément que la possession de biens emporte tous les avantages , toutes les charges héréditaires , ainsi que le domaine des choses qui sont dans la succession , iTEMQUE DOMiNiUM RERUM^^. OÙ douc se trouvc la différence entre l'héritier et le successeur prétorien ? — Elle se borne à ce point important , que le possesseur n'a pas les actions directes de l'héritier. En demandant la possession de biens ex edicto , il ne peut pas soutenir directement que « ce qui fut au défunt est à lui » , que « ce qui était dû au défunt doit lui être donné » . Il ne peut agir que par des actions fictives (actionibus fictitiis). II agit en se supposant héritier, fido se hœrede, et sous la formule si hœres esset. Mais , à l'aide de cette fiction , qui modifie la compétence judiciaire, il arrive en réalité au même but; il se fait attribuer les immeubles, les droits et créances de l'hérédité , comme s'il avait la qualité d'héritier, ou celle de propriétaire ex jure quiritium^^.

91 Gaius, IV. § 34. — D. de Reg. Jur. 117. — Inst. m. 10. prœm. — D, de Verb. Sig. 138. Hsereditatis appellatione bonorum quoque possessio continetur. (Paul.)

92 Bonorum possessio admissa commoda et incommoda hœreditaria, itemque dominium rerum quse in bonis sunt tribuit , nam hœc omnia bonis sunt conjuncta. {D., xxxvn. 1. 1. ) Cujas (loc. cil.) dit veluti dominium. C'est faire fléchir le texte en vue d'une opinion.

93 Gaius iv. § 34 : Judex esto Si haeres esset Si bis fundus

de quo agitur ex jure quiritium ejus esset. — Le texte de Gaius renverse l'opinion de Cujas, savoir, que la possession de biens ne donne pas la propriété , mais une occasion d'acquérir le domaine par usucapion. {Ad Afric. Tracl., ix. t. l. p. 1199, et Oôs., lib. xxi. cap. 36. ) Cette opinion, adoptée par A. Costa , dans ses Institutes (p. 309), avait été combattue par Doujat ( Notes sur Théoph., t. ii. p. 78), par yinnius (/ns(., m. 10. prœm., no 4), et par Pothier {Pand., lib. 37.)

VIII. — Les possessions de biens, que nous avons mises en parallèle avec le système de la Loi des XII Tables , étaient destinées à suppléer le droit civil ; mais les possessions de biens étaient aussi données pour le confirmer : c'est là une distinction essentielle. — Les possessions prétoriennes, destinées à confirmer le droit civil , ajoutaient à ses effets, en s'appliquant à l'hérédité testamentaire ou légitime ^'^. L'héritier , régulièrement institué , pouvait faire adition d'hérédité par la voie civile ; mais le préteur pouvait lui donner aussi la possession de biens secundum tabulas. — De même , les héritiers-siens étaient saisis de fhérédité civile , et les héritiers légitimes faisaient adition; mais le préteur promettait aux uns et aux autres la possession unde Liberi , unde Legilimi. L'édit du préteur alors concourait avec le droit civil. Si l'héritier ne demandait pas la possession de biens , il n'en était pas moins héritier , en vertu du testament ou de la Loi des XII Tables ; mais la possession prétorienne , en concours avec l'hérédité , lui procurait le bénéfice de l'interdit quorum ronorum ; c'està-dire un moyen prompt et facile d'obtenir, par l'autorité prétorienne , de celui qui possédait à titre d'héritier ou de possesseur, la restitution de toutes les choses qui dépendaient de la succession^''. En l'absence de cet in-

96 Cicéron donnait une qualification très-exacte en ce cas : Hereditatum possessiones. (in Verr. , i. 45. 46. — Episl. ad Allie, vi. 6. )

97 Gaius, III. § 34. tv. § 144 : « Adipiscendae possessionis causa interdictum ; ejusque vis ac potestas haec est ut quod quisque ex bis bonis quorum possessio alicui data est pro berede , aut pro possessore possideret, id ei cui bonorum possessio data est, restituatur. »

terdit , l'héritier était obligé d'agir par la pétition d'hérédité contre les détenteurs des choses héréditaires , et de subir les lenteurs d'une procédure devant le tribunal des Centumvirs. — Ce n'était donc qu'une voie d'agir , ou un envoi en possession qui résultait alors de l'Édit du préteur et de sa disposition confirmative.

La possession de biens établie pour suppléer aux omissions de la loi civile et pour en corriger la rigueur , contenait le véritable caractère de la succession prétorienne. C'est là que se trouvait tout un système , qui avait ses différents ordres d'héritiers , qui avait dans chaque ordre ses différents degrés ;, avec droit d'accroissement en cas de renonciation de quelques-uns des successibles , et avec dévolution d'un degré à l'autre , à défaut de réclamation opportune.

IX. — La succession prétorienne était parallèle à l'hérédité déférée par la Loi des XII Tables ; mais elle reposait sur un principe tout différent. L'hérédité , selon la Loi des XII Tables , avait pour principe et la puissance du père ou de l'aïeul et le lien civil de la famille dans ses rapports avec la puissance paternelle , avec l'agnation , avec la gentilité , appuyées sur la prééminence du sexe masculin. — La succession prétorienne avait pour principe la parenté naturelle , le lien du sang , l'affinité des époux. C'est un élément nouveau qui vient se placer dans tous les vides qu'avait laissés la constitution civile et politique de la famille romaine , et qui a pour effet de détourner, de repousser certaines conséquences de cette constitution primitive, mais non d'abroger les dispositions expresses de la Loi, et de s'élever contre des prohibi-

262 LîV. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

tions formelles ^*. — Il en résulte que les deux principes de la famille civile et de la famille naturelle, de la parenté par le père , de la parenté par la mère , vivent l'un à côté de l'autre, se limitent, se soutiennent mutuellement.

Le Droit prétorien a mis dans le domaine des successions un germe qui se développera sous les empereurs par les Sénatus-consultes et les Constitutions^^ , jusqu'au moment oii Justinien, arrachant, par la Novelle 118, les vieilles racines de la famille romaine et de l'agnation , donnera une nouvelle force aux liens du sang , un seul titre , la cognation , à là parenté de quelque côté qu'elle vienne , et rattachera directement aux deux tiges et aux différentes branches de la famille naturelle le système des successions légitimes , divisé désormais en trois ordres , les ascendants , les descendants , les collatéraux paternels et maternels.

98 D., de Bon. poss., xxxvii, 1. 12. § 1. ( Ulp. ) — Ubicumque Lex, vel Senatus, vel Constitulio capere hereditatem prohibet ; et bonorum possessio cessât.

99 Nous rappellerons ici principalement : 1" Les sénatus-consultes Tertullien et Orphitieu, relatifs auxdroits de succession respective de la mère et des enfants (sous Marc Aurèle); 2° la constitution de Théodose et de Valentinien , par laquelle les enfants de la fille furent admis en premier ordre et concurremment avec les héritier S'siens, à recueillir, dans la succession de l'aïeul maternel , les deux tiers de ce que leur mère aurait personnellement recueilli jusqu'alors. — La fille prédécédée n'était représentée ni dans la famille , ni dans l'hérédité de son père, non plus que dans la possession de biens contra tabulas, unde liberi. Les petits-enfants n'étaient pour l'aïeul maternel que de simples cognats , admis au troisième ordre par le droit prétorien. — C. Theod., V. l. 4. de Legit. hœred. (an 389) {Inst., m, 5. § 1. M. Ducauroi, t. ii. p. 327. ) Voir infra notre liv. m, époque gallo-eomaine.

SECTION III