POTESTATE ESSET NEGOTIUM, ERÏT. >> (D., XV

Le père et le maître , de peculio obstricli , sont dits par Ulpieu , lionoraria actioae, non jure.civili obligati. {D., xiii. 5. i. § 8. )

10 Filius-familias promittendo patrem civiliter non obligat. (Z).,

XLYI. 4. 8. §4. )

par suite des conventions du fils et de l'esclave avec des

tiers

2° Il y a des pactes prétoriens parfaits par la parole (yerbis perfecta) :

Ce sont les stipulations prétoriennes , qui ont lieu en vertu d'un décret du préteur*^.

Le décret du préteur, rendu en connaissance de cause, impose des obligations sous la forme de stipulations ou de promesses, qualifiées de stipulations prétoriennes, parce qu'elles partent de l'office même du préteur : telle est principalement la stipulation pour cause de dommage imminent, damni infecli^^. Les stipulations prétoriennes doivent être demandées au magistrat, in jure*'*. Tro's décrets interviennent dans la cause du dommage imminent : le preiiiier ordonne que le propriétaire de l'édifice PROMETTE à son voisiu , à titre de garantie, de réparer le dommage futur , et la promesse doit revêtir la forme de la stipulation. Si le propriétaire n'obéit pas , et refuse la promesse exigée, un second décret envoie le réclamant en possession provisoire des bâtiments qui menacent ruine, non pour lui donner les droits d'un possesseur, mais afin que la présence importune d'un gar-

11 D. XV. 3. 1....: Si in rem eoruni , quod acceptum est conversum sit , quasi cum ipsis contractum videatur; ( Ulp. )

L'action de peculio était purement annale ; l'action de in rem verso était perpétuelle. (Jd., i. § 1. )

12 Cum ]^tsetorutprom,iUeres deerevisset. ( D.,xxxix. 2. 44. A fric.)

13 Pra'torise ( stipulationes) sunt quae a mero prœtoris officio proficiscuntur, valut damni in fecli vel legatorum. {Insl., m. 18.)

14 Sous ce rapport, elles sont assimilées à des actions. (Cujas , ad A fric., Tract, ix. in § cum poslulassem. )

dien détermine le propriétaire à répondre du dommage. — Si le propriétaire résiste toujours , alors un troisième et dernier décret constitue le demandeur possesseur juridique (facit possessorem) ; le propriétaire est expulsé de sa maison : le Préteur a rendu le voisin possesseur, à titre de maître, et lui a fourni l'occasion d'acquérir la propriété par vsiicapion ; l'usucapion ajoute la propriété civile à la possession prétorienne*^.

La stipulation prétorienne s'exerce aussi en faveur des légataires à terme ou sous condition ; l'héritier est obligé , sous forme de stipulation , de garantir l'acquittement du legs à l'échéance du terme , à l'événement de la condition.

Elle a lieu encore pour obliger le tuteur qui n'a pas été nommé par testament ou après enquête, et le curateur, quel qu'il soit, à donner caution de la bonne gestion des affaires du pupille , du mineur ou du furieux. Si le pupille ne pouvait pas lui-même stipuler de son tuteur, l'un de ses esclaves ou un esclave public stipulait de ce tuteur le cautionnement, en présence du Préteur*^.

Elle pouvait être admise dans d'autres cas prévus ; et l'on retrouve toujours, dans les applications diverses , le

15 Occasio usucapionis est a magistratu vel a privato,yMs a legibus, (CujAS, ad A fric, ibid. j

16 D., XLVi. 7 : Rem pupilli vel adolescentis salvam fore.

Si pupillus absens sit, vel fari non possit, servus ejus stipulabitur , si servum non habeat emendus ei servus est. Sed si non sit unde ematur aut non sit expedita emplio , profecto dicenms Servum publicum apud prœlorem stipulari debere. [L. ii. )

Pertinet autem hsec stipulatio ad omnes curatores. (L. iv. § 8. Ulp.)

caractère inhérent à la stipulation prétorienne , savoir, le principe de garantie*'.

3** Il y a des pactes prétoriens parfaits par le seul consentement (consensu perfeda).

Ainsi, le père ou le maître qui a donné l'ordre verbal , écrit , ou par message , de contracter soit spécialement soit généralement avec son fils en puissance ou son esclave, est obligé par son consentement à exécuter la convention faite, et se trouve soumis à l'action prétorienne, quod jussu*^.

Ainsi , le pacte de constitut (de pecunia constiiutd), par lequel un simple citoyen a promis de payer pour lui ou pour un autre , est suivi d'une action honoraire et personnelle du même nom ; elle correspond à l'action civile contre les banquiers du forum qui s'étaient chargés de payer pour quelqu'un ^^.

Ainsi , le pacte de gage et d'hypothèque {de pignore vel kijpothecœ) , simple convention qui oblige la chose du débiteur, sans tradition et sans l'intermédiaire de la fiducie, produit, par le droit prétorien, l'action quasi-servienne

17 Et scienduin est omnes stipulationes natura sui cautionales ESSE. (D., XLVI. 5. 1. § 4. Ulp.)

Cujas ajoute aux stipulations prétoriennes damni infecli , legalorum, tutelœ , les stipulations au double , en cas d'éviction , et les stipulations de ralo, vel rem ralam habere. — Le Digeste contient encore d'autres exemples. {Liv. xlv. lit. 5. 6. 7. 8. )

18 Merito exjussu domini in solidum adversus euni judicium datur : nam quodammodo cum eo contrahitur qui jubet. Jussum autem accipiendum est, sive testato quis, sive per epistolam, sive verbis, aut per nuncium, sive specialiter in uno contractu jusserit, sive generaliter. (Z)., XV. 4. 1. Ulp.)

19 Action civile receplilia, qui s'exerçait contre les argenlarii. {In$t. Just ,iy. 6. §8. )

OU hypothécaire^^. La convention d'hypothèque- ne constitue ni un contrat du droit civil , ni un pacte légitime ou sanctionné par une loi spéciale : c'est un pacte prétorien tout à fait analogue au contrat consensuel^*. — Et ce pacte, relativement à son effet obligatoire, a, de plus, un rapport très-important avec l'obligation civile des premiers temps. L'hypothèque, droit réel créé par le pacte prétorien , oblige immédiatement et suit la chose du débiteur, comme le contrat originaire du droit civil obligeait immédiatement et suivait la personne du débiteur. Le JUS NEXi avait passé, par l'imitation et l'application prétorienne, de la personne sur la chose ; et de même que l'obligation primitive, produisant l'action personnelle , s'attachait à la personne engagée /«re nexi^ et conduisait à la vente du débiteur ou au droit de propriété sur sa personne; de même l'hypothèque, produisant l'action réelle , s'attachait à la chose directement obligée , nexu obligata, et emportait le droit de suivre, de vendre^ et, par clause commissoire , de s'approprier la chose hypothéquée.

20 De pignore jure honorario nascitur pacto actio. (D., ii. 14. 17. § 2.)

— Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit , hypothecam cum non transit , nec possessio , ad creditorem. ( D., xiii. 7. 9. ) — Item et quasi serviana quœ etiam hypotliecaria vocatur, ex ipsius praeloris jurisdictione substantiam capit. ( Insl. , iv. §§ 7. 31. )

La qualiGcation formula hypolhecaria était appliquée , soit à la convention, soit à l'action, par Gaius et Mabcien, qui avaient fait des commentaires particuliers ad formulant hypothecariam. — Selon le président Brisson , formula est pris pour actio. {De Form., iv. 44. p. 365.)

— Sur le gage et l'hypothèque , voir stipra , p. 141, et infra, liv. ni.

21 Id scilicet est pignus quod traditione constituitur...,nam hypotheca quse nudo pacto consistit, instituitur de jure prsetorio... et nomen civile nonhabetaut legitimum, seàprœlorium. {Cujas, Cod. \v. c. 24.)

C'est donc ici l'un des plus grands effets de la corrélation qui s'est établie entre le droit civil et le droit prétorien. L'obligation civile, avec tous ses caractères, a été transportée, ainsi qu'on l'a dit, de la personne sur la chose ; et quand l'idée du droit de propriété sur la personne du débiteur s'est effacée complètement des lois et des mœurs romaines, le droit d'appropriation sur le gage, par la clause commissoire , a été aboli et prohibé pour l'avenir. La fin de l'hypothèque n'a plus été la propriété de la chose pour le créancier , mais le paiement sur le prix; c'est-à-dire la libération de la chose obligée.

Ainsi , la convention , comme source première de l'obligation qui affecte la chose ; — la réalité et l'indivisibilité du droit, comme principe de l'hypothèque ; — le droit de suite sur la chose, comme moyen; — le paiement, comme fm de l'obligation ; — en un mot , tous les caractères du droit hypothécaire tiennent à cette origine du pacte prétorien, mis en parallèle avec l'obligation primitive qui affectait la personne dans le droit civil de Rome. Par là s'explique la création d'un droit réel par le seul consentement. Cette anomalie, qui paraît si choquante dans la théorie du droit romain , disparaît complètement sous l'influence de l'histoire du droit et de la doctrine, par la corrélation qui existe entre le Droit civil et le Droit prétorien, au sujet des obligations, comme au sujet de Ja propriété et des successions.

riL — Mais tous les pactes ne sont pas élevés au rang de pactes prétoriens , qui produisent par leur assimilation à des contrats réels , verbaux et consensuels , l'obligation et l'action honoraire. Le droit prétorien a fait son choix

292 LIV. 1. — liPOQUE ROMALNE.

parmi les conventions les plus utiles , les plus usuelles , et laissé les autres dans le vaste domaine du droit naturel et des gens. Ce sont ces conventions, non sanctionnées par le droit civil ou par le droit prétorien, qui forment la classe indéfinie des pactes nus (nuda pacta , nudœ pactiones), lesquels ne produisent ni action civile, ni action honoraire , mais une obligation purement naturelle.

Toutefois, le droit prétorien veut donner encore une garantie à la bonne foi, et il attache une exception à cette obligation naturelle. Le préteur dit : « Je protégerai les pactes convenus : pacta conventa servabo. » — Dès lors celui qui a exécuté le pacte, et qui veut revenir contre son exécution par l'action civile en répétition (con^ dictio indebitt) , est repoussé par une exception ; ou celui qui a promis de ne pas réclamer une chose, une valeur (pacium de non petendo) , est repoussé dans son action, à moins que le pacte ne soit entaché de dol, ou contraire aux lois, aux moeurs, à l'équité naturelle ^^.

L'obligation naturelle , dérivant de conventions non classées parmi les obligations civiles ou honoraires, a donc, sous un premier rapport , une existence reconnue dans le droit, et les jurisconsultes romains ne l'ont jamais confondue avec les devoirs de l'ordre purement moral ^^. Accompagnée du droit d'exception, elle peut devenir la base légitime d'une novation, d'une com-

22 Ait praetor : « Pacta conventa qu^ neque dolo malo , neque

ADVEBSUS LEGES, PLEBISCITA, SENATUS CONSULTA , EDICTA PRINCI- PUM , NEQUE QUO FRAUS GUI FIAT , FACTA ERUNT SERVABO. ( D. , II.

14. 7. § 7.) De Reg. jur., lxvi : Desinit débiter esse is qui nanctus est exceptionem justam.

23 Is uatura débet, quein jure gentium dare oportet, cujus lidem geculi sumus. {De Reg. jur., lxxxiv. § 1.)

pensation, d'un cautionnement, d'une hypothèque^*.

Les obhgations naturelles ne naissent pas seulement des simples pactes ; elles embrassent aussi , en second lieu, les conventions des personnes qui, à raison de leur âge, de leur sexe ou de leur qualité (les impubères, les femmes placées sous la puissance du père , du mari ou du tuteur) sont incapables de s'engager civilement. Leurs conventions restent dans Tordre des obligations naturelles , destituées d'action civile ou honoraire , bien que l'engagement des personnes capables qui ont contracté avec elles ait toute la force du lien civil ^^ ; mais elles peuvent , comme obligations naturelles , servir de base à une novation, à un cautionnement, à une hypothèque, qui seront consentis par des personnes capables de s'obliger.

Ainsi , par les combinaisons successives du droit civil , du droit prétorien , du droit des gens , se forment trois classes d'obligations conventionnelles : l'obhgation civile

24 Pour la novation {Dig., xlvi. 2. 1. ( Ulp. ) : Novatio est prioris debiti in aliam obligationeni , vel civilem , vel naturaiem transfusio atque transi atio.

Pour la compensation (D., xvi. 2. 6. ( Ulp.) : Etiam quod natura debetur venit in compensationem.

Pour le cautionnement { Gains, m. % 119 , et Inst. Just., m. 21. § 1 . ) : Ac nec illud quidem interest utrum civilis an naturalis sit obligatio cui adjicitur fidejussor.

Pour le gage et l'hypothèque (D., xx. 1, 5.) : Res hypothecse dari posse sciendum est pro quacumque obligatione... vel tantum naturali.

25 Inst., I. 21 : Ipsi quidem qui cum his contrahunt obligantur , at invicem pupilli non obligantur.

Il était reconnu que le pupille qui recevait de l'argent à titre de prêt , muluam pecuniam , n'était pas obligé même jure naturali.

par la Loi des XII Tables ; l'obligation honoraire par le droit prétorien ; l'obligation naturelle par le droit des gens, le droit prétorien et le droit civil réunis. — La triple division des obligations, désormais acquise à la science des jurisconsultes , sera fondamentale dans la théorie des obligations j elle est reconnue par Ulpien^^.

§ 2. ~ INFLUENCE DU DROIT NOUVEAU SUR l'eXÉCUTION ET l'eX- TINCTION DES OBLIGATIONS. — RESTITUTIONS IN INTEGRUM.

Le droit nouveau n'agit pas seulement sur les obligations elles-mêmes , il agit puissamment sur leur exécution et leur extinction. — Les modifications sont produites., et par des Lois ou formes spéciales, et par le Droit prétorien,

I. — La servitude personnelle du débiteur, qui était le gage primitif et le rigoureux accessoire de l'obligation civile à défaut de paiement , fut abolie par la loi p^eti- L1A PAPIRIA DENEXU, ccut vingt aus après la promulgation des XII Tables, en l'année 427. Cette loi, comme toutes celles qui sont contraires aux mœurs d'un pajs, éprouva des obstacles dans son exécution; mais son principe pénétra dans le droit civil.

L'obligation resta toujours uii lien personnel , un lien de droit, mais elle cessa d'être un lien corporel. « Cette

26 D., XLVi. 2. 1. § 1. (Ulp. ) : « Illud non interest qualis processit obligatio : utrum naturalis , an civilis , an honobaria. »

D,, XX. I. 5. (Marcianus) : Et velpro civili obligatione , vel honobaria , vel tantum naturali.

» année, dit Tite-Live, le peuple fut en quelque sorte » initié à une liberté nouvelle , par l'abolition de l'asser- » vissement pour dettes. L'impudicité et la cruauté de » l'usurier L. Papirius produisirent cette révolution dans » le droit ^'. » Le peuple s'émut aux plaintes du jeune Publilius, qui s'était livré aux mains du créancier de son père. Le Sénat ordonna aux consuls de proposer au peuple « que nul, hors le cas de crime, ne serait re- » tenu dans les chaînes ; et que les biens , et non le corps » du débiteur, seraient assujettis à ses dettes^*. » — Alors fut brisé , dit l'historien romain , ce lien puissant de la foi des contrats, ingExNS vinculum fidei. Les débiteurs enchaînés furent mis en liberté ^^; et il fut établi qu'à l'avenir il n'y aurait plus d'emprisonnement pour dettes. « Le crime de Sextus, a dit Montesquieu, » donna à Rome la liberté politique ; celui de Papirius y «donna la liberté civile^''. »

27 Eo anno plebi romanœ veîut aliud initîum libertatis factum est quod ligari nexi desierunt : mulalumautemjus ob iiniusfœneratoris simul libidinem , simul crudelitatem insignem. L. Papirius is fuit, {TU. Liv., YMi. 28.)

28 Lex Pœlilia Papiria , de Nexu : Jussi consules ferre ad populum , « ne quis , nisi qui noxam meruisset, donec pœnani lueret , in compedibus aut in nervo teneretur. Pecunise creditae bona débitons non coBPUS obnoxium esset. » ( TU. Liv.., viii 28. )

29 Ita NEXI soLUTi : cauturaque in posterum ne necterentur. ( Id. ibid. )

30 Esprit des lois , xii, ch. 21 : La loi ne vainquit pas de suite les habitudes : en 465 , Veturius était contraint de se donner en servitude à C. Plotius , nexum se dare. Déchiré de coups par la main des esclaves , parce qu'il avait résisté à l'impudicité , il porta plainte aux consuls , et le sénat unanime ordonna que le créancier serait conduit en prison : Hoc universi paires censuerunl. ( Val. Max., liv. 6. no 10. )

Les poursuites des créanciers s'adressèrent aux biens des débiteurs. Le mode le plus ancien d'exécution était celui attribué au préteur Rutilius, ÏEmplio bonorum. Un des créanciers ou même un étranger se rendait acquéreur de l'universalité des biens du débiteur, à la charge de payer les divers créanciers intégralement, ou dans une proportion convenue d'avance avec eux; il pouvait agir comme l'héritier du débiteur ^^

Un autre mode fut l'envoi en possession, Posaessio bononim^^. Les créanciers pouvaient directement obtenir du magistrat la possession des biens du débiteur. Des syndics (Magisfri) étaient nommés pour en poursuivre la vente publique. L'édit du préteur ou du proconsul autorisait ces envois en possession , même dans les provinces. Cicéron nous apprend expressément qu'il avait établi dans son édit de Cilicie , comme disposition habituelle, la règle des envois en possessions^. La vente publique, faite sous le nom du débiteur, s'il n'avait pas institué, en mourant, un esclave héritier nécessaire, emportait contre le débiteur insolvable la ivote d'infamie.

Malgré la loi Papiria l'emprisonnement des débiteurs.

31 Gaius, IV. § 35 : Sîmiliter et bonorum emptor fîcto se hœrede agit. Les Institutes de Justinien , m. 12 , emploient la qualifîcatiou de bonorum vendilioncs. P. Rutilius Rufus fut consul en 645.

32 La possessio bonorum et la bonorum possessio ne doivent pas être confondues ; cette dernière inversion s'appliquait exclusivement à la succession prétorienne.

33 Regulae de bonisl'possidendis , magistris faciendis , vendendis , quse ex edicto et postulari et lieri soient. {Episl. ad AlL, vi. 1. Cic, edil. Leclerc , xix. p. 128.)

les rigueurs contre leur personne n'avaient pas complètement disparu, et par le décret du Préteur, sur Tenvoi en possession des biens du débiteur, la honte s'attachait à la personne de l'insolvable. Jules César vint au secours des débiteurs de bonne foi, en portant la loi Ju- LiA DE BONIS CEDENDis [706]; loi d'abord faite pour Rome seulement, et puis étendue aux provinces^*. Le débiteur faisait la cession de ses biens devant le préteur, en employant des paroles solennelles , et en protestant de son malheur ou de sa bonne foi, qui était appréciée par le magistrat ^^ : plus tard , sous Théodose , les solennités furent aboUes^^. Les biens étaient vendus par l'ordre du préteur et l'intermédiaire des syndics nommés par les créanciers^"'. Si les biens ne suffisaient pas à l'acquittement des dettes , le débiteur n'était pas entièrement li-

34 « Leges Juliœ de bonis cedendis beneficium ad provincias porrectum est constitutionibus divorum nostrorum parentum , » disait l'empereur Dioclétien. ( Cod. JusL, viii. 71. 4. ) — Une loi de Gratien et de Valentinien [ 379 ] excepta du bénéfice les débiteurs du fisc qui pouvaient être contraints dans leurs personnes. (C. Theod., iv. 20. 11.) De même , dans les Elablissements de Saint-Louis , la contrainte par corps est autorisée pour les dettes du roi. Le ch. xxi cite la loi 3 au Code, si adversus fiscum. ( Collect. des Ord., i. p. 272. )

35 Justiuien a conservé sans doute quelque chose de l'ancienne formule quand il a dit : « Cum solito more a nostra Maj estais petitur , ut ad miserabile cessionis bonorum homines venianl auxilium, » {C. Just., VII. 71. 8. )

36 In omni cessione sufficit solse voluntatis sola professio [ann. 386]. (C. T/ieod.,iv. 20. 2.)

37 On suivait les formes de Vemplio bonorum. Les biens seulement

étaient considérés comme biens d'homme vivant : Ilem eorum qui

ex Lege Julia bonis cedunt, dit Gains, qui ne parle pas ailleurs, dans ses Commentaires , de la loi Julia. ( Gains , m. § 78. )

béré^®; le bénéfice de la cession était de l'affranchir de l'emprisonnement et de la note d'infamie. Jules César, par cette institution , avait donc fait plus que l'ancienne Loi Papiria, puisqu'il protégeait non seulement la liberté, mais l'honneur du débiteur malheureux et de bonne foi.

II. — Les modifications apportées par le Droit prétorien à l'exécution des obligations formaient la branche importante des restitutiojNS en entier, par rapport aux Majeurs et aux Mineurs de vingt-cinq ans.

Les causes générales de restitutions à l'égard des majeurs tenaient aux vices qui avaient affecté le consentement , principe essentiel de l'obligation, savoir, le dol, la violence, et ce que Paul appelait une juste erreur'^ elles tenaient aussi aux effets du changement d'état et de l'absence^^.

1° Le préteur Aquilius, que Cicéron appelle son collègue et son ami, établit la formule du dol rescisoire, de dolo malo. Il y avait dol, selon sa définition, lorsqu'une chose était faite en apparence et une autre en réalité *°; mais cette notion convenait à la simulation plus qu'au dol ; aussi fut-elle critiquée et repoussée bientôt par l'esprit sévère de Labéon , qui marqua le vrai caractère du dol en le définissant : « Toute finesse, tromperie, machina-

38 Cod. Just., Yiii. 71. 1. [an 324] : Beneficium eis prodest tantummodo, ne judicati detrahantur in carcerem. (Ce qui suppose que l'usage de l'emprisonnement s'était maintenu , en fait, malgré la loi Papiria. )

39 Sive metu , sive calliditate , sive absentia , sive per status mutationem aut justum errorem. (D., iv. 2. 1. 2. Ulp. et Paul.)

40 Quum esset aliud simulatum, aliud actum. {Cic, Off., m. 14. 15. ) — C'était aussi à peu près la définition de Servius Sulpicius.

3 tion employée pour circonvenir, entraîner dans l'erreur » et tromper une autre personne^*.» L'édit prétorien rendit , au surplus , la restitution pour cause de dol applicable à tous les cas de fraude, et reçut un caractère de généralité qui n'existait pas dans le droit primitif ^'^. Il poursuivit le dol jusque dans l'intention frauduleuse qui faisait aliéner une chose en litige, pour rendre plus difficile la demande ou même la position de l'adversaire. Si , par exemple , pendant le litige, l'objet était vendu à un habitant d'une autre province , si l'esclave réclamé venait à être affranchi par le défendeur, si un héritage était vendu pour échapper à une action en partage; en un mot, toute innovation faite pendant le litige dans une intention de fraude , était prohibée et rescindée par le préteur*^. L'état de la chose doit être fixé par le procès ; c'est un principe de tous les temps. En cas d'infraction , il y avait action personnelle en dommages et intérêts contre l'auteur de l'aliénation, et, de plus, action pour la poursuite de la chose**.

41 Omnis calliditas , fallacia , machinatio ad circumvenienduni , fallendum , decipiendum alterum adhibita. — Labeonis definitio vera est, ditUlpien. (Z)., IV. 3. 1.)

42 Verbo Edicti talia sunt : « Qu^ dolo malo fa<:ta esse dicen-

TUB , SI DE HIS BEBUS ALIO ACTIO NON EBIT ET JUSTA CAUSA ESSB VIDEBITUB , JUDICIUM DABO. (D., IV. 3. 1. Ulp. )

43 D. IV. 7. 1 : De alienatione,judiciimulandi causa, fada. (L. 3. $l.el L.6. Paul.) "

Ait prœtor : Qu^ve alienatio judicii mdtandi causa facta ebix. Id est si futuri judicii causa, non ejus quod jam sit.

44 Tanti nobis in factum actione teneatur quantum nobis interest alium adversarium nos non habuisse. — Haec actio non est pœnalis , sed rei perseculionem , arbitrio judicis , continet , quam et hseredi dabitur et in heredem. ( D., iv. 7. 1. 4. § 2. )

2" Les plus anciens édits du Préteur portaient qu'il ne tiendrait point pour ratifié ce qui serait déterminé par la violence ou la crainte , quod vi metusve causa. Dans la suite, l'édit prétorien mentionna seulement ce qui serait fait par crainte, quod metus causa, mais sans changer la nature de cette^cause de restitution : il fallait que la crainte, faite pour agir sur un homme ferme, fût excitée ou par un acte de violence exercé ou par un acte de violence imminent contre la personne elle-même ou celle des enfants , et de nature à compromettre la vie , la pudicité , la liberté : la menace de servitude par la destruction, immédiatement possible, des titres de l'état libre était propre à inspirer une crainte suffisante ^^. La restitution , fondée sur la violence ou la crainte , pouvait être exercée, soit par action, soit par exception, lorsque les choses étaient accomplies ou lorsqu'elles étaient encore imparfaites, comme si la stipulation arrachée par violence n'avait pas été suivie de la numération des espèces. L'action pouvait n'être pas seulement personnelle^*^ : elle était mixte, quand il y avait eu corps certain livré par crainte; elle était in rem scripta : elle suivait la chose dans toutes les mains; le vice de la violence s'y était

45 D. IV. 2 : Postea detracta est vis mentio , quia quodcumque vi atroci fit id metu quoque fieri videatur [L. 1]... Si quis vi compulsas aliquid fecit [2].... Vini atrocem accipimus. Metum, non quemquetimorem , sed majoris malitatis [Labeo 5]... Metum qui merito et in hominem constantissimum cadat[6].... Ne stuprum patiatur vir seumulier. Nihil interest in se quis veritus sit an , in liberis suis [8].... Si qui

in carcerem quem detrusitut aliquid ei extorqueret [22] Ego puto

etiam servitutis timorem accipiendum [4].... Si qui instrumenta status mei interversurus est, nisi dem [8].

46Sive perfecta, sive imperfecta sit et actio et exceptio detur. (X. 9. §3.)

comme incorporé et ne se purgeait que par le retour de la chose même entre les mains du propriétaire'^'.

3" La juste erreur était une troisième cause de restitution : on entendait par cette expression l'erreur de droit ou de fait que les circonstances rendaient comme inévitable pour l'homme même le plus prudent; par exemple, la délivrance d'un legs porté par un testament, dans l'ignorance d'une autre disposition qui l'annulait ou le révoquait partiellement , ou l'obligation de donner une chose pour en tenir heu *^. — L'erreur qui tombait sur une qualité, sur un accident, même sur la valeur de la chose convenue , ou l'erreur accidentelle , n'était point une cause de restitution en faveur des majeurs de vingtcinq ans ^^. Cette erreur ne portait point atteinte à la réalité du consentement donné au contrat en lui-même. Quant à l'erreur sur la substance du contrat, comme la vente d'une chose qui n'existait plus au moment de la convention, elle n'était pas une cause de rescision, mais de nullité. Dans les cas de dol , de violence, de juste erreur, il y avait un contrat apparent , un objet sur lequel il reposait; dans le cas d'erreur substantielle, il n'y avait

47 Volenti auteni datur et in rem actio et in personam Cum au-

tem hsec actio in rem sil scripla , nec per personam vini fncieutis

coerceat, sed adversus omnes reslllui vclit (D., iv. 2. 9. §§ 4. 8.

Ulp.J

48 Paul., Sent., i. 7, et Cujacii Interpret. ad Sent.— lustit. Just. iv. 6. 33 : Si tam magna causa justi erroris interveniebat ut etiam constantissimus quisque labi possit — D. , iv. 1 1 • prsetor hominibus vel lapsis, vel circumscriptis subvenit.

49 La lésion d'outre-moitié dans la vente , en faveur du vendeur , n'a été admise ^dans le droit romain que par une loi de Dicclétien. ( Cod. Jusl. IV. 44. 2. )

pas d'objet sur lequel pût porter l'accord des volontés ou le consentement. Ceux qui se trompent de cette manière ne paraissent pas consentir : non videntur consextire QUI errant ( de R. J. i 1 6 ). Il n'y avait pas un consentement , un lien apparent , dont le secours du préteur put seul affranchir ou dégager; le contrat était non existant, il était nul ou non avenu.

Alors s'établit, dans la jurisprudence romaine, une distinction radicale entre les nullités de droit et les an • nulations par voie de rescision ou de restitution, — Les nullités qui tenaient , soit à la forme extrinsèque des actes soumis aux solennités de la Loi , soit à l'erreur sur la substance des contrats , avaient lieu de plein droit et sans être prononcées par le juge : la stipulation était réputée inutile. La partie intéressée pouvait revendiquer coinme sienne la chose livrée ou la somme payée en vertu de ce titre nul ; et si elle ne l'avait pas livrée , elle pouvait opposer perpétuellement la nullité ^^. — La rescision , au contraire, ou la restitution en entier, était demandée au préteur , et n'intervenait jamais que par le pouvoir du magistrat^'. Le préteur accordait, en connaissance de cause , et en présence de l'adversaire , le droit de se faire restituer au même état que s'il n'y avait pas eu de convention. Mais il ne prononçait pas la restitution, et il renvoyait devant le juge l'appréciation du

50 Cujas, Obs., sur la loi 7, dolo malo. — Furgole, testameat, m. no 116. — Touiller, t vu. 11° 479. — M. Durauton, t. xii. n" 520. — M. Troploug , Vente , 1. 11. n» 685.

51 Ex hoc edicto , nuUa proprie actio vel cautio proficiscitur. Totuin enim pendet ex praetoria cognitione. (D., iv. 4. 24.)

dol , de la violence , ou des autres faits qui fondaient la demande ou l'exception en restitution. — Le magistrat auquel le pouvoir , potestas , était délégué , le préteur à Rome , dans les provinces le proconsul ou le président, pouvait seul accorder la restitution, dans l'année utile ^^. Le juge qui aurait eu seulement la juridiction, et non Yimperium, comme le Juge Municipal dans les cités, ne pouvait prononcer de lui-même, et sans autorisation , la restitution en entier^'.

Cette différence , toutefois , entre les moyens de rescision et les nullités de plein droit , cessait d'exister à l'égard de certains contrats. Le dol, la violence, la juste erreur étaient, par rapport aux contrats du Droit civil, des exceptions du Droit prétorien : il fallait le pouvoir du préteur, pour rescinder les contrats formés selon la loi. Les contrats du droit des gens, la vente, le louage, le mandat , la société , avaient passé dans le droit civil , mais en conservant leur caractère de contrats consensuels et de bonne foi. Le dol , la violence, furent considérés , par rapport à ces contrats du droit des gens , comme des nullités de plein droit, parce que rien nVst plus contraire à la bonne foi , au vrai consentement , fjiic le dol ou la crainte. L'intervention directe du piticur

52 Depuis Constantin , le temps utile de la restitution fut à Rome de cinq ans , de quatre ans en Italie, de trois ans dans la province. — Justinien établit le délai uniforme de quatre ans , sauf pour le cas d3 dol, qui devait être poursuivi dans les deux ans.

53 Cujas , in iv lib. Codicis (lib. ii. cap. 35 ), t. x. p. 633 [cdilion Fabrot.).T>e là est venu en France l'usage des lettres de rescision, que l'on obtenait de la Chancellerie et qui n'ont été abolies qu'en

304 LiV. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

n'était pas nécessaire ; la convention manquait par son principe. Il y avait nullité immédiate, merojure ; et par conséquent , le vendeur , le locateur , etc. , pouvaient revendiquer la chose livrée, ou s'il n'y avait pas encore eu tradition , ils pouvaient opposer perpétuellement la nullité devant le juge, qui alors seulement appréciait la vérité des faits et des moyens^*.

4" Le droit prétorien , qui restituait les débiteurs apparents contre les effets d'une obligation purement civile viciée dans son principe , le consentement , étendit aussi sa protection sur les créanciers, dont les droits périssaient par le changement d'état de leur débiteur et une application trop rigoureuse de la Loi des XII Tables. On a vu plus haut que l'obligation attachée à la personne civile du débiteur s'éteignait même par là petite diminution de tète. La femme sui jiiris qui passait sous la puissance maritale, le père de famille qui était reçu en adrogation , cessaient d'être obligés par leur engagement préexistant, et l'obligation réputée toute personnelle ne retombait ni sur le mari , ni sur l'adrogeant : elle était anéantie. Le préteur restituait les créanciers contre l'injuste effet d'une situation nouvelle dans la famille , et maintenait équitablement le lien de l'obligation comme lien personnel et supérieur à la volonté du débiteurs^. L'action utile qu'il accordait donnait le droit d'agir

54 Cujas dit : « Régula est certissima , quia niliil est tam conlrarium bonœ fîdei quam dolus aut metus. » ( Cujas, in kg. 36 , de verb. Obligal. )

55 Gaius , ix. § 38 : Ne in potestate ejus sit jus nostrum corrumpere , introducta est contra euin eanive actio utilis rescissa capitis de-

comme s'il n'y avait pas eu modification dans l'état de la personne; et, sous ce rapport, la petite diminution de tête était rescindée. Le grand et le moyen changement d'état éteignaient seuls l'obligation civile dans la personne du débiteur, parce qu'ils effaçaient la qualité d'homme libre ou de citoyen : le créancier ne pouvait exercer ses poursuites contre la personne , qui n'était plus aux yeux de la cité ; mais il avait action contre ceux aux mains desquels parvenaient les biens de l'ancien débiteur ^^,

'6° Le droit prétorien étendit aussi sa protection sur ceux qui avaient l'excuse d'une absence légitime ou nécessaire. Ils pouvaient , dans l'année de leur retour, se faire restituer contre la perte de leurs droits ou de leurs biens. Ainsi, celui qui était absent pour le service de la République ou au pouvoir de l'ennemi , pouvait faire rescinder l'usucapion acquise à son préjudice; et réciproquement le citoyen présent, au préjudice duquel s'était accomplie une usucapion commencée avant et achevée pendant l'absence d'un autre citoyen , qui n'avait laissé personne pour le représenter, pouvait se faire restituer, dans l'année du retour, contre l'accompUssement de l'usucapion. Dans l'un et l'autre cas, l'usucapion était égale-

minutione , id est in qua fingitur eapitis deminutionem non esse. — Ait praetor : Qui qu^eve pqsteaquam quid cum his actum, cox-

TBACTUMVE SIT , CAPITE DEMINUTl DEMIXDT^YE ESSE DICENTUR , I:N EOS EASYE PERIISDE quasi id FACTLM non SIT , JUDICIUM DABO.

(Z).,iv. 5. 2.)

56 CcCterum sive amissioue civitatis , sive libertatîs amissione contingat eapitis deminutio, cessabit edictum : neque possunt bi conveniri : dabitur plane in eos ad quos bona pervenerunt eorum. ( D., iv, 5. 2. Ulp. )

ment rescindée, et l'ancien maître rétabli dans l'exercice des actions et des droits de propriété^^.

En résumé, la restitution in integrum, en faveur des majeurs, agit sur les obligations apparentes et de droit civil pour les annuler; sur les obligations éteintes en droit civil , pour leur rendre la force ; sur le domaine acquis par un moyen de droit civil , pour le rendre à l'ancien propriétaire.

II. — Mais la restitution en entier avait encore , à l'égard des Mineurs, une plus vaste application.

Le préteur accordait aux Mineurs de vingt-cinq ans la restitution en entier, pour cause de lésion.

Ici se présente naturellement le tableau des phases successives du droit civil , relativement aux engagements des mineurs impubères et pubères ; les présenter séparément serait les obscurcir.

La Loi des XII Tables avait constitué la tutelle des impubères. L'état de pupillarité finissait à l'âge de puberté , qui dépendait d'abord du progrès de la nature en chaque individu , et qui fut ensuite fixé à douze ans pour les femmes, à quatorze ans pour les hommes. Pendant la durée de la tutelle , le pupille de la première enfance , qui n'avait pas encore le discernement des choses utiles , était absolument incapable de contracter par luimême. Il était représenté par son tuteur, qui alors gérait l'affaire. Mais le pupille qui avait le discernement des choses, affedumrei, selon l'expression de Papinien ,

57 D. IV. 6. 1. 21. — Ait prsetor.:... Quam clausulam praetor inseruit ut quemadmodum succurrit supra scriptis personis, ne capiantur, ita et adversus ipsas succurrit ne capiant. ( (Jlp. — Jnsl. Just. de actionibus ^ly. 6. 5. )

était capable de tous les actes, avec rintervention de son tuteur ^^. Le tuteur ne stipulait pas pour le pupille, ne gérait pas l'affaire; il assistait le pupille , auctor erat ; il complétait sa capacité , véritable sens des mots tutoris AUCTomTAS^^. — Le pupille pouvait, cependant, figurer dans un contrat sans Tassistance de son tuteur, et rendre sa condition meilleure. Alors il ne s'obligeait pas civilement par le contrat , mais il obligeait les autres envers lui ; et l'obligation , quant à sa personne , restait dans îes termes d'une obligation naturelle , qui pouvait donner lieu à fidéjussion et autres obligations accessoires'^'^. Il était libre de regarder la convention comme non avenue , et il avait l'action en revendication , pour ressaisir la chose qu'il aurait livrée en vertu de la convention.

Si cependant il était prouvé que le prix ou la chose reçue avait tourné à son avantage , il ne pouvait s'enrichir aux dépens d'autrui ; et quand il revenait contre l'exécution du contrat , il était obligé de rendre ce qui n'était pas consommé , ce qui avait tourné à son profit.

58 L'enfance proprement dite s'étendait jusqu'à sept ans. — L'âge voisin ( infanliœ proximus ) s'étendait , selon les interprètes , jusqu'à dix ans. — L'âge voisin de la puberté s'étendait de dix ans jusqu'à quatorze.

L'enfance et Fâge voisin de l'enfance étaient sur la même ligne, quant au droit. — Le pupille, pubertalis proximus, de dix ans à quatorze ans , avait capacité d'agir sous certaines conditions-

59 Augere, auclor, auctoritas, selon les interprètes. ( Voir Vinnius , MM. Ducaurroy et Ortolan, lit. de Tut. )

60 Inst., 1. 21 : Placuit meliorem suam eonditionem licere eis facere. — Nascitur enim obligatio naturalis ex fîde quam minor prsestitit nec efficere potest praetor , ut sit infectum quod factum est , aut non convenisse de eo quod convenerit. ( iveramu^, Interpr. Juris , ii. 9. tO.)

De plus , si sa conduite avait été marquée par le dol , si , dans le dépôt , le commodat ou d'autres contrats , il avait manqué à la bonne foi , il aurait inutilement invoqué le secours du préteur : il pouvait bien faire sa condition meilleure, mais non au mépris de la morale et de l'équité, IN DELiCTis MiNORiBUS NON suBVEiMRi^'. Le pupille ne pouvait entreprendre aussi de faire sa condition meilleure, au mépris de la prudence; et, bien qu'une hérédité se présentât comme avantageuse, il n'était pas admis à réclamer une hérédité testamentau*e ou légitime, une possession prétorienne (plus tard un fidéicommis universel), sans l'autorisation de son tuteur. En succédant à un défunt, il aurait pris la continuation de sa personne, et se serait soumis à des charges inconnues*

La tutelle finissait par l'âge de puberté; il n'y avait plus alors de pupille , et la Loi des XII Tables laissait au citoyen pubère toute sa liberté d'action. — S'il en abusait, s'il devenait prodigue, il tombait sous la curatelle des agnats ou des gentils, et la disposition de ses biens lui était interdite par cette formule solennelle qui s'appliquait aussi aux majeurs prodigues : « Quando tua

BONA PATERNA , AVITAQUE NEOUITIA TUA DISPERDIS , LI-

61 D-, IV. 4. 9. § 2 : Nunc videndum, minoribus utrum caplis duntaxat subveniatur an etiam delinquenlibus : ut puta dolo aliquid minor fecit in re deposita, vel commodata , vel alias in contractu ; an ei subveniatur, si nihil ad eum pervenit? Et placet in deliclis minoribus non subveniri-; nec hic itaque subvenietur. ( Ulp. )

62Quamvisi!Iislucrosa sit ,neculluin damnuni liabeat. {fnsl. Jusl., I. 21. 1.)

BEROSOUE TUOS AD EGESTATEM PERDUCIS , OB EAM REM TIBI EA RE C031I\1ERCI0QUE INTERDICO ^^.

Mais cette interdiction du prodigue, mesure rigoureuse, n'était pas applicable aux jeunes hommes qui pouvaient être imprudents ou inexpérimentés sans être dissipateurs. La loi L^TORiA, vers la fin du v® siècle [497], vint suppléer au silence de la Loi des XII Tables : 1 ** elle donna aux pubères, qui n'avaient pas vingt-cinq ans, la qualité de mineurs , en faisant succéder ainsi l'état de minorité à celui de pupillarité; 2" elle imposa des curateurs aux mineurs, à raison de leur inconduite ou de leur démence^^-, 3° elle défendit à tous les mineurs de vingt-cinq ans de s'obliger par stipulation, et les protégea contre les fraudes qui les auraient circonvenus; 4° enfin, elle interdit au créancier, qui avait prêté son argent au mineur, toute action contre lui^^. — Tels sont les résultats de la loi Laetoria®^. Le dernier point, relatif aux prêteurs d'argent, a été développé depuis par le sénatus-consulte macédonien, qui, en haine des usuriers, refusait toute action, soit contre les pères, soit contre les fils, pour prêts d'argent faits aux fils de famille, quels que fussent leur âge,^ leurs dignités. Ce sénatus-consulte du temps de Claude

G3 Pauli Sent., de Teslam. m. 4. 7. Brisson., de forraulis, v. p. 388.

64 Vel propter lasciviam, vel propter dementiam. L'empereur Antonin établit des curaleurs pour tous les adultes. (Spart. Capitol, in vila Ânt. p/»., c. x. )

65 Perii ! An non tum lex me perdit quina vicenaria ?

Metuunt credere omnes. — Eadem mihi lex; metuo credere.

{Plaut., in Pseud., i. se. 3. v. 69. :0.) Y o\r supra , p. 159.

66 Ils ont été mis en lumière par Bbisson et J. Godefboy. {Brisson.., Select. exJur. civil, antiq., lib. m. cap. 2. p. 66. {cdit. 1747). — J. Golhof., Cod. Thcod., viii. 12. 2. (t. ii. p. 645. édit. Hitler.)

310 LIV. ï. — ÉPOQUE ROMAINE.

OU de Vespasien reposait sur le terrible motif que soiïvent les fils, chargés de dettes, se préparaient secrètement au parricide^'^!

Le Droit prétorien prit pour limite de la minorité l'âge de vingt-cinq ans, fixé par la loi Lsetoria, et il accorda un nouveau secours aux mineurs pubères, la Restitution en entier : elle était accordée par le Préteur en connaissance de cause, lorsque le mineur était lésé. Là s'applique avec justesse la règle que le mineur est restitué, non comme mineur, mais comme lésé : Restituitur minor non tanquam minor, sed tanqnam lœsus. La loi Lsetoria n'avait accordé secours qu'en certaines circonstances : le Droit prétorien accordait la restitution dans tous les cas où il y avait lésion, ou même erreur sur des qualités purement accidentelles de l'objet du contrat*^^. Le bénéfice de restitution s'étendait à tout, vente, donation, usucapion , paiement, transaction, adition ou abstention d'hérédité^®.

67 Verba senatusconsulti hœc sunt : Cum inter citeras scele-

BIS CAUSAS.... ^S ALIENUM... ET S^PE MATEBIAM PECCANDI MALIS MORIBUS PB.î:STARET. (Z>., XIV. 6. 1. )

Les Institutes de Justinien disaient avec Ulpien : Quse ideo senatus prospexit , quia sœpe onerati aère alieno creditarum pecuniarum quas in luxuriam consumebant vit^e PARENTUMi>sir!iABA>TUR.(iv. 7. §'7.)

68 Cum dé bonis eorum aliquid minuitur si émit, vendidit.... et

caplus est. (D., tv. 4. 6. 7.)

69 Cujas retend même au cas d'exclusion d'hérédité pour cause d'indignité, pour n'avoir pas vengé la mort du défunt. {Recilal. ad IV. lib. Cod., éd. Fabrol. , lom. uU.). Mais cela est douteux, car il s'agissait d'une sorte de délit. — Ce qui est certain , c'est que l'interprétation de Cujas n'était pas conforme à l'histoire du droit romain dans les Gaules : l'exclusion prononcée contre les enfants de Sadragerit, comte de Bordeaux , en vertu de la loi romaine , en est la preuve (Voir notre livre III.)

La restitution in integrum, qui d'abord n'était instituée qu'en vue des mineurs pubères , fut dans la suite étendue aux impubères. — Originairement , les contrats des pupilles, consentis avec les formes légales, et sous l'autorité du tuteur, étaient inattaquables. Le pupille , lésé par la convention , n'avait point d'action contre les tiers; il avait seulement action contre son tuteur, judicium tutelœ; mais si le tuteur était insolvable, le droit prétorien accordait la restitution in integrum au pupille contre la partie contractante'^'^.

Le droit civil de la République , y compris le droit prétorien , laissait aux tuteurs et curateurs la faculté d'aliéner et d'hypothéquer les biens des pupilles et des interdits, sous leur propre responsabilité; mais s'il y avait insolvabilité, et par conséquent responsabilité illusoire, le bénéfice de la restitution prétorienne protégeait encore le pupille ou le mineur, en autorisant son action contre les tiers détenteurs.

Le droit postérieur, sous l'Empire, défendit aux tuteurs et curateurs l'aliénation des fonds de terre appartenant aux pupilles et mineurs, prœdia rustica et suburbana, ce qui ne comprenait pas les maisons situées dans les villes. L'aliénation ou l'hypothèque ne fut permise que de l'autorité du préteur ou du magistrat, et seulement dans le cas de nécessité , quand il s'agissait de payer les

70 Si tes pupillaris vel adolescentis distracta fuerit quam lex distrahi non prohibet , venditio quidera valet : verumtamen si grande damnum pupilli vel adolescentis versatur, etiamsi collusio non intercessit , distractio per in integrum restitutionem revocatur. ( D. iv, 4. 49. — Vinnius, Insl., ii. 8. Com. — Ducaurroy, tom. i. p. 413.)

dettes du pupille ou du mineur'^*. Si le préteur avait été trompé, si l'autorisation lui avait été surprise, le pupille ou le mineur avait l'action personnelle contre le tuteur ou curateur, et l'action réelle pour revendiquer la chose ^'^. — Sous Justinien , la garantie contre la restitution fut étendue en faveur de ceux qui avaient payé leurs dettes aux pupilles assistés de leur tuteur ; mais il fallait qu'une sentence du juge eût autorisé le paiement : dans ce cas seulement, il y avait parfaite sécurité '^.

De cet ensemble de vues résulte, dans le droit romain, une théorie qui a été reproduite par les lois et les jurisconsultes modernes , et qui peut se ramener aux résultats suivants :

Ex\ PREMIER LIEU, Ics mincurs soumis à la tutelle (les impubères), avaient contre leurs engagements deux voies d'annulation formellement reconnues par les anciens jurisconsultes Ofilius, Labéon, et confirmées par la doctrine d'Ulpien ^* : 1" la nullité de plein droit, mero jitre^

71 Constitution de Sévère. {Oraiio. ) D., xxvii. 9. 1. et L. 3. § 1 : Non ex tutoris vel ciiratoris voluntate id fit , sed ex magistratuum auctoritate.

72 Manet actio pupillo , si postea poterit probare obreptum esse prœtori; sed videiidum est utruni in rem an in personam dabinius ei actioneni , et niagis est ut in rem delur, non tantum in personam adversus tutores , sive curatores. (D., xxvii. 9. 5. § 15. )

73 Sed judex pronuutiaverit et debitor solverit; sequatur hujusmodi solutionem plenissima securitas. {Cod. Just., v. 37. 2o.Insl., ii. 8. §2.)

74 In causée cognitione etiam hoc versabitur, num forte alia actio possit corapetere citra in iutegrum restilutionem. INam si communi Ai'xiLio F.T MEBO JURE munitus sit , non débet ei tribui extraordina-

si le pupille, clans ses divers engagements, n'était pas autorisé de son tuteur, ou s'il y avait nullité pour d'autres vices intrinsèques ou extrinsèques , ubi contractns non valet; g** la voie de restitution en entier devant le magistrat, causa cognifa, si le pupille avait légalement contracté avec l'assistance de son tuteur, mais éprouvé une lésion, par l'effet du contrat et par suite de l'insolvabilité du tuteur.

En second lieu, le mineur de vingt-cinq ans , pubère et non furieux ou prodigue, possède" généralement la capacité civile de contracter : il peut agir aussi par voie de nullité , s'il se trouve dans un cas de droit commun , et par voie de rescision ou restitution , s'il a éprouvé une lésion ; mais il ne peut , comme le pupille , demander la nullité pour le seul défaut d'autorisation d'un curateur (qu'il en soit ou non pourvu). C'est dans ce sens, et par rapport à lui , qu'il faut entendre la maxime Non tam- OUAM MiNOR, SED TAMQUAM L^sus. Cette maxiiuc serait absolument fausse en droit romain , si on l'appliquait à l'impubère , au pupille , et si l'on disait : Non tam-

QUAM PUPILLUS, SED TAMQUAM L^SUS. C'cst de la COU-

fusion des deux époques bien distinctes de la minorité

riuni auxilium : ut puta , cum pupillo contractum est sine tutoris AUCTORiTATE , nec locupletior factus est. — §1. Item relatuni est apud Labeonem, si minor circumscriptus societatem coierit, vel etiam doDationis causa nec inter majores quidem, et ideo cessare partes praetoris; idem et Ofilius respondit : Satis enim ipso jure munitus est. Pomponius quoque refert.... § 3 : Et generaliter probandum est ubi contraclus non valet , pro certo prœlorem se non debere interponere. (D.,iv. 4. 16. Ulp.)

romaine qu'est venue l'obscurité , dont une pratique inintelligente a quelquefois entouré l'axiome de droit que nous avons rappelé.

En troisième lieu , le magistrat étant intervenu pour accorder une autorisation légale au fond , et non surprise par fraude , toute voie de recours était fermée aux pupilles et aux mineurs de vingt-cinq ans'^.

75 Cujas a très-neUement marqué la théorie des nullités et des rescisions, dans ses Recitaliones in quatuor libros codicis : « Si adolescens ipso jure munitus sit, si conXractus que jure non valeat, ut puta si sine

lutoris aucloritale celebratus sit, ubi ea exigilur Evidentissimum

est in his causis non esse necessariam reslilulionem in integrum. (Edit. Fabrol. tom. ult., p. 633.)

M. TouLLiER s'est rattaché à la doctrine romaine dans sa Théorie des nullités , sans lui donner peut-être une démonstration suffisante. Les développements de Cujas sont le complément naturel de sa dissertation.

Merlin ( Questions de droit, vo hypoth., § iv. t. 3. p. 414), dit que notre Code civil a établi , à l'égard de la nullité et de la rescision des actes des mineurs , une législation toute nouvelle. C'est une erreur péniblement soutenue par les termes de l'art. 1305, combiné avec l'art. 484 du Code. — M. Pkoudhon (de l'Etat des personnes), et son savant annotateur M. Valette ( 3e édit., t. ii. p. 473-489 et suiv.J, M. Tboplong {Htjpolh., t. u. n» 492. — Vente, nos 566-685), ont adopté la doctrine du droit romain. MM. Duranton etDemante, après s'en être écartés , s'en sont de plus en plus rapprochés. La Cour de cassation ( arrêt 18 juin 1844 ) a récemment adopté une doctrine intermédiaire : elle admet la distinction entre les actions en nullité et en rescision , mais elle n'admet pas l'action en nullité , quand il y a seulement absence de l'autorisation du tuteur. En statuant dans une espèce très-favorable , où il s'agissait d'un contrat pour remplacement à l'armée , fait par un mineur non autorisé , elle a repoussé la demande en nullité fondée par le mineur sur le défaut d'autorisation. Mais, sans rejeter ou modifier la doctrine si rationnelle du droit romain , la Cour ne pouvait-elle pas appliquer à la cause un autre priu-

Tel est le système des Restitutions en entier, par rapport aux majeurs, et par rapport aux mineurs de vingtcinq ans, soit impubères, soit pubères.

L'équité du préteur a pénétré dans tous les replis du droit civil et dans toute la profondeur des intentions de l'homme, pour porter secours où le sentiment de la justice pouvait être blessé ; mais dans la crainte religieuse que quelque cause de restitution n'eût échappé à son analyse , à ses investigations , le Préteur couronne toute sa théorie en déclarant , à la fm de l'Édit , que s'il se présentait , en dehors des causes mentionnées , une juste cause de rescision , il accorderait la restitution en entier : « Item si qua alia mihi justa causa videbitur , m in-

TEGRUM RESTITUAM

cipe de ce droit ; savoir, que le mineur peut faire sa condition meilleure sans autorisation de son tuteur? — Il nous semble que c'était le principe vraiment applicable.

Quelle que soit la solution sur cette question spéciale , on doit reconnaître que le Code civil a adopté les points fondamentaux de la théorie romaine :

1» La nullité, à défaut d'autorisation du tuteur, ou à défaut des solennités spéciales réclamées pour certains actes. (Art. 1304).

2° La rescision pour lésion ( sans qu'il y ait toutefois aucune condition d'insolvabilité de la part du tuteur. ) {Art. 1305. )

30 L'effet définitif des actes concernant les mineurs , quand il y a intervention de la justice. ( Art. 1314. )

40 Le droit du mineur de faire sa condition meilleure , sans l'intervention de son tuteur, à moins qu'il ne s'agisse d'acquisitions per universitatem, qui entraînent l'obligation d'acquitter des dettes et charges ultra vires. (En France, l'acceptation serait toujours censée sous bénéfice d'inventaire. )

76 D., IV. 6. 26. § 9. Et Ulpien ajoute : Hœc clausula edicto inserto est necessaria : multi enim casus evenire potueruntut quotieus ^equi- XAS restitutionem suggerit , ad hanc clausulam erit descendendum.

SECTION V

INSTITUTIONS ET ACTIONS JUDICIAIRES, SOUS LA LOI DES XII TABLES ET LE DROIT PRÉTORIEN.

SOMMAIRE

§ 1. — Organisation judiciaire, et Compétence des Tribunaux ou des Juges de l'ordre civil.