CON SENSU

Les quatre Contrats consensuels et de bonne foi , la vente , le louage , le mandat , la société , sont indiqués ensemble dans les écrits de Cicéron comme contrats obligatoires , et désignés par les actions même qui en dérivent'^. Ils n'ont point de caractère exclusif à l'égard des Étrangers qui peuvent s'obliger, entre eux ou avec les citoyens , par des contrats dont l'origine se puise dans le droit des gens et dont le principe est la bonne foi.

Les Contrats réels, dont trois, le dépôt, le gage, le commodat , sont de bonne foi , n'ayant besoin pour leur perfection que du consentement des personnes et de la

1 Civiles suntquse autlegibus constitutœ , aut cerle '}ure civili comprobatae sunt {alias certo). {Insl. Jusl., lu. 13. 1.)

2 Inde tôt judicia de fide mala , tutelse , mandati, pbo socio , fiduciœ, reliqua quœ ex empto aut vendtto, ex locato aut con- DUCTO, contra fidem fiuut. {Cic, de Nal. Ueor., m. 30.)

tradition des choses, sont communs aux citoyens et aux étrangers.

Le Contrat verbal lui-même , la stipulation , malgré sa civile origine , prend une grande extension , et devient, par la puissance du droit non-écrit, une forme générale de contracter entre personnes étrangères et un lien possible d'engagement, un vincuium jitris entre les étrangers et les citoyens. Le droit civil de Rome, qui s'enrichit des éléments du droit des nations , reporte au droit des gens , par une sorte de réciprocité , des institutions nées dans, le sein même de la Cité : le Préteur des Étrangers, dont le pouvoir égale celui du Préteur delà Yille, assure, au profit des personnes étrangères et contre elles, l'exercice des droits, l'exécution des obligations qui les concernent, et protège, par sa haute influence, cet échange de mœurs et de relations qui s'établit entre Rome et les diverses nations du Monde.

L'Obligation littérale du droit civil, celle, du moins, qui naissait des inscriptions ou transcriptions sur les registres domestiques , ne pouvait pas s'étendre aux . Étrangers , car ces registres , sur la fidélité desquels les Censeurs faisaient prêter serment , étaient ceux des citoyens de Rome ; donc l'obligation transcriptiis nomlnibus restait purement de droit civil ^. Mais les billets sous

3 Gaius,iii. § 133 : Transcriptiis vero nominibus an obligentur peregrini merito quœritur, quia quodammodo juris civilis est talis obligatio. — Il y avait controverse entre les jurisconsultes pour savoir si la novation a causa in personam pouvait se faire sur le registre envers un étranger. Nerva et Sabinus n'étaient pas du même avis. — Il est probable que , dans ce cas , il s'agissait d'une novation faite sur le livre des argenlarii; car les registres domestiques, comme moyen légal de preuve judiciaire , étaient tombés en désuétude sous l'empire, parce qu'il n'y avait plus de censeurs pour les surveiller.

seing-privé, Chirographa , portant que le souscripteur doit; et les écrits, signés de deux personnes, Syngraphœ , portant que l'une des parties promet de donner à l'autre , constituaient une obligation littérale propre aux étrangers'*. — Au reste, les citoyens et les étrangers connaissaient des créances par écrit , arcaria nomina (effets de Caisse) , qui étaient à leur usage commun. Ces titres, appelés aussi cautiones , n'obligeaient pas par eux-mêmes, ipso nomine ^ mais seulement par la numération des espèces qui devait être prouvée. Les arcaria nomina ne créaient aucune obligation ; ils étaient un témoignage, un instrument de l'obligation qui pouvait être combattu par des preuves contraires ; l'obligation en elle-même était plutôt réelle que littérale^ : on pouvait opposer au porteur du titre l'exception non numeratœ pecimiœ. — Cette exception était d'abord annale; mais le délai dans lequel elle devait être opposée fut ensuite prorogé à cinq années par une Constitution de Marc-Aurèle ; plus tard , et selon le droit de Justinien, le délai de l'exception fut de deux ans. Le délai

4 Gaius, III. § 134 : Prœterea litterarum obligatio fieri videtur chirografis et syngraphis, id est si quis debere se, aut daturum se scribat ; ita scilicet si eo nomine stipulatio non fiât : quod genus obligationis proprium peregriuorum est.

5 Gaius, m. §§ 131, 132 : In his enim, rei non litterarum obligatio

consistit ; quippe non aliter valeat quam si numerata sit pecunia

Qua de causa recte dicemus arcaria nomina nullam facere obligationem , sed obligationis factœ testimonium prœbere. — Unde proprie dicitur arcariis noniinibus etiam peregrinos obîigari , quia non ipso nomine , sed numeralione pccuniœ obligantur : quod genus obligationis juris gentium est.

étant expiré , le titre devenait vraiment une obligation littérale et se prouvant par elle-même^.

II. — A l'obligation civile . agrandie par le droit des gens et le droit non-écrit , l'édit des Préteurs ajouta une seconde source , l'obligation Honoraire ; et alors s'établit dans le droit romain une division essentielle entre les obligations civiles et les obligations prétoriennes'^.

Dans cette division se retrouvait encore la corrélation du droit civil et du droit prétorien, comme on l'a vu pour les successio;is et pour la propriété. Le Préteur par I'édit, émané de son pouvoir, par le décret, émané de sa juridiction , sanctionne ou impose des obligations qui prennent , dans l'ensemble du droit , une place régulière et correspondante à des contrats du droit civil^. Si le Droit

6 La constitution de Marc-Aurèle est dans le premier fragment du Code Hermogenien : Ex caiilione, exceptionem non numeratse pecuniae nonanni, sed quinquennii spaûo deficere nuper censuimus. (Règle suivie dans le droit romain de la Gaule méridionale, comme le prouve l'interprétation qui accompagne le fragment. )

Inst. Just., III. 2» . (de Liller. oblig. ) : Plane si quîs debere se scripserit quod ei numeratum non est , de pecunia minime numerata post multum lemporis exceptionem opponere non potest, hoc enim saepissime constitutum est. Sic fit ut hodie , dum queri non potest , scriplura obligelur et ex ea nascitur condictio.

7 D. XLiv. 7. 52. Obligamur aut Lége, aut Jure Honorario

( Modesl. )

Omnium autem obligationum summa divisio in duo gênera deducitur; namque aut civiles sunt aut prœtoriœ.... quœ etiam honorariœ vocantur. {Inst. Just., m. 13. 1. )

8 Videtur enim et debitum et quod jure praetorio debetur. (D. xiii. 3.1.§8. L7p. )

Jure honorario obUgamur ex bis , quae edicto perpetuo , vel màgistratu fieri prœcipiuntur , vel fieri prohibentur. (Z)., xliv. 7. 52. § 6. Modesl. )

civil a ses contrats nommés, le Droit honoraire a aussi ses pactes prétoriens , nommés dans l'édit ou désignés par l'action qu'ils produisent. Nous allons suivre quelques instants, ici, le parallèle à l'égard des contrats parfaits,

RE , VERBIS et CONSENSU.

1 " Il y a des pactes prétoriens parfaits par la chose ( re perfecta) :

Ainsi , les conventions du fils en puissance ou de l'esclave produisent obligation et action de peculio contre le père et le maître qui ont accordé un pécule; mais il faut qu'il y ait une chose dans le pécule, au moins au jour de la sentence , et que le père ou le maître en soit le détenteur réel pour être obligé. Le lien préexistant entre le père et le fils , le maître et l'esclave, ne pouvait pas donner force contre le père ou le maître à l'engagement du fils et de l'esclave. Levinculum juris naît de l'édit; le père et le maître sont obhgés, non par le droit civil, mais parle droit honoraire ^; et l'obligation est subordonnée à la détention d'une chose dépendant du pécule *°.

On retrouve encore ce caractère réel dans l'action prétorienne de in rem verso ^ qui existe même en l'absence de tout pécule, contre le père et le maître, mais seulement pour la valeur des choses versées dans leur patrimoine ,

9 Verba autem edicti talia sunt : « Quod cum eo qui in alterius