APPENDICES

APPEINDIGEI.

EXAMEN DES OPINIONS DE NIEBDHR ET DE M. ORTOLAN SUR LA GENS ET LE DROIT DE GENTILITÉ.

Voir ci-dessus chap. iv. sect. ii. n" v-viil p. 78-85—101-105.)

I. — D'après la Loi des XII Tablfs, la gens et le droit de GENTILITÉ appartenaient-ils exclusivement à la Classe patricienne?'

Cette première question nous met en présence du système de Vico , et de Niebuhr , surtout , qui l'a renouvelé et grandement développé.

Dans les fragments de la Loi des XII Tables , les gentils sont placés immédiatement après les agnats: soit comme héritiers et tuteurs légitimes, soit comme curateurs des furieux et des prodigues, les gentils sont appelés à défaut des agnats.

L'agnation et la geiitilité, qui cessaient par la petite di-

1 Nous reproduisons ici , mais avec d'importantes modifications , une partie du travail inséré, en 1841, sur le droit de Gentilité , dans ia Revue Bretonne de Droit et de Jurisprudence (tora. m ).

minution de tête , à la différence de la cognation ou parenté naturelle, formaient une parenté civile, une source de droits dans la constitution de la famille romaine. L'agnation existait dans les familles plébéiennes ; pourquoi la gentilité , qui venait après elle et à son défaut pour l'hérédité , la tutelle et la curatelle légitimes, n'aurait-elle pas existé aussi à l'égard de ces familles? La Loi des XII Tables ne faisait aucune distinction entre les familles plébéiennes et patriciennes , et les deux institutions attachées à la famille civile devaient se rapporter aux unes et aux autres; aussi Vico , dont l'esprit systématique acceptait tous les corollaires d'un principe posé , Vico, en refusant la gens aux plébéiens , leur refusait également l'agnation entr'eux et même le connubium! Il était conséquent avec lui-même et avec l'ordre logique des idées. Il faut, en effet, ou les admettre ou les rejeter ensemble à l'égard des plébéiens ; car la Loi des XII Tables ne fait ni ne permet la distinction. L'erreur de Vico , dans tout son système sur les origines romaines, c'est de n'avoir vu qu'une classe aristocratique , où il y a\ait d'abord une institution prédominante, la CITÉ. Chaque classe de citoyens, par le principe d'unité qui faisait le fond de la cité , avait les mêmes droits , bien que les deux classes patriciennes et plébéiennes ne pussent pas les avoir entr'elles , pendant la première période de l'histoire du Droit civil de Rome.

En se plaçant dans le droit des XII Tables et au sein de la distinction des deux Classes , rien n'autorise donc à conclure que les plébéiens ne pussent pas avoir la gens et la gentilité. 11 faut conclure , au contraire , que les plébéiens entr'eux avaient ce droit , lorsque leurs familles étaient d'une origine toujours ingénue. C'est Vingénuité , ainsi que nous l'avons constaté dans ce Livre, et non la noblesse patricienne qui formait la condition nécessaire de la gens : la définition des gentiles , donnée par Cicéron comme définition complète , le

démontre ; nous la rappellerons ici : a Gentiles qui inter se » eodem nomine sunt; qui ab ingenuis or lundi sunt; quo- » rum majorum nemo servitutem servivit; qui capite non » sunt deminuti. » (Topic. vi.)

Niebuhr , pour établir que les gentes étaient purement patriciennes, se fonde sur des textes de Tite-Live et d'Aulu- Gelle. — Aulu-Gelleest plus éloigné des XII Tables que Cicéron , qui avait pour cette première source du droit civil un culte respectueux , et qui certes n'a pas dû s'en écarter dans sa définition des gentiles, adressée à un jurisconsulte. Au surplus le texte , principalement emprunté à Aulu-Gelle , est celui-ci : « Plebs dicitur in quà gentes patnciœ non insunt^.» — Mais si l'institution de la gens était une institution exclusivement patricienne , pourquoi le jurisconsulte, dont Aulu- Gelle empruntait le personnage, disait- il gentes patriciœP II suffisait de dire gentes .- et si l'écrivain a dit gentes patriciœ , n'est-ce pas indiquer qu'il y avait aussi des gentes plébéiennes?

le savant Niebuhr reconnaît qu'en effet il y avait à Rome des gentes plébéiennes et patriciennes ; mais il suppose que c'est à une époque postérieure à la Loi des XII Tables , et que cette participation des plébéiens au droit de la gens est née de l'établissement du connubium entre les patriciens et les plébéiens. — Niebuhr et ceux qui ont soutenu cette opinion avec lui , ne se sont pas rendu compte de Veiï-jl de ces alliances. La gentilité était fondée sur la parenté civile du côté paternel, etc'étaitpar les personnes du sexe masculin que la gentilité s'établissait et se continuait ^. Le patricien

2 Aulu-Gell., X. 20. — Aulu-Gelle vivait dans le second siècle de l'Empire.

3 Varro , de Ling. lat., viii. § 4 : « Ut in hominibus qusedam sunt » agnationes et gentilitates, sic in verbis : Ut enim ab JEmilio hommes y> orli , JEmilii ac gentiles; sic ab iEniilii nomine declinatee voces in » gentilitate nomiuali et sic reliqua, ejusdem quae sunt stirpis. »

454 IIV. I. — ÉPOQUE ROMAINE.

qui se serait uni à une femme, d'une autre origine, ne communiquait pas à la famille plébéienne le droit de gens , puisque la femme sortait de sa propre famille par l'effet du mariage; de même , le plébéien qui se mariait à une femme patricienne n'entrait pas dans la famille de celle-ci, et ne pouvait par conséquent entrer dans la genfi , et participer au droit de gentilité. Si donc il y avait des gentes plébéiennes, comme on est obligé de le reconnaître , c'est qu'elles existaient par elles-mêmes et dès les premiers temps.

Le principal texte de Tite-Live que l'on oppose est le vos solos genîem habere , que l'historien met dans la bouche de Decius Mus luttant contre les patriciens, en 453, pour obtenir que les plébéiens fussent admis au partage du pontificat. — En lisant ce discours avec attention, on voit que l'orateur plébéien n'affirme pas l'existence du droit de gens comme une institution spéciale aux patriciens, mais qu'il rappelle seulement une des prétentions orgueilleuses du patriciat, dans la lutte engagée contre les plébéiens ^ : « Tou- » jours on entend les mêmes choses, dit Decius; qu'à vous » seuls appartiennent les auspices; que seuls vous avez une » race fgentemj; que seuls vous avez des titres légitimes à » commander , sous vos propres auspices, dans la paix et » dans la guerre. Cependant , jusqu'ici le plébéien n'a pas » commandé avec moins de succès que le patricien , et il en » sera toujours ainsi. Eh quoi ! ne savez-vous pas, au surplus, » que les premiers patriciens n'étaient pas descendus du

4 Tit -Liv., lib. x. cap. 8 . « Semper ista audita sunt eadem , pênes I) vos auspicia esse, vos solos genlem habere, vos solos justum imperium » et auspicium donii niilitieeque. J^.que adbuc prosperum plebeium ac M patricium fuit , porroque erit. En unquam fando audistis , patricios » primo esse factos , non de cœlo démisses , sed qui patrem ciere pos- » sent: id est, niliil ultra quam ingenuosPConsulem jam patrem ciere » possum , avumque jam poterit lilius meus I »

» ciel; mais qu'on choisit pour tels ceux qui avaient pu » nommer leur père , c'est-à-dire , et rien de plus , des ci- » toyens d'origine ingénue, id est nihil ultra quam inge- » nuosP Eh bien , moi , je puis déjà citer pour père un consul, » et bientôt mon fils pourra citer un consul pour aïeul ^ ! »

Ainsi , Decius Mus , pour réfuter la prétention des patriciens , va jusqu'à dire que le patriciat lui-même n'a d'autre origine que l'ingénuité, et rapproche, par conséquent, du patriciat les familles plébéiennes, qui ont toujours conservé l'ingénuité primitive. — Ce passage de Tite-Live ne prouve pas que la gens était exclusivement patricienne, mais que. les patriciens parlaient orgueilleusement de leur race , de leurs aïeux. Niebuhr, pour appuyer son système, pour créer un principe absolu de droit public et civil , force évidemment le sens d'un discours non spécial sur la question des génies patriciennes; et cependant il écarte dédaigneusement l'autorité de l'historien , quand elle est directement contraire à sa théorie sur les génies! Lorsqu'il s'agit du vote dans les anciens Comices par Curies, Tite-Live dit positivement que le vote était par tête de citoyens ; mais ceci renverserait tout le système du savant étranger , et Niebuhr dit hardiment que Tite-Live se trompe et que le vote se faisait par Gens.

Nous pensons donc que l'hypothèse de Niebuhr est inadmissible. Ses rapprochements des gentes romaines avec celles de la Grèce ne peuvent détruire les preuves fournies par les fragments des XII Tables et par la définition de Cicéron, sur l'application du droit de genlilité aux familles plébéiennes comme aux familles patriciennes.

5 Ce dernier passage prouve que , par gcnlem , Tite-Live entendait réellement des aïeux, comme on l'a traduit dans la eollectioa de M. Nisard (i. p. 445 j; car Décius oppose son fils, qui pourra citer un aïeul consul , à ceux qui citent leur gens, leurs aïeux.

Il faut, du reste, se rappeler qu'anciennement, à Rome, des familles plébéiennes avaient pris une grande importance. Les cent sénateurs nommés par Tarquin l'Ancien , et dont les descendants étaient appelés patricii minorum (jentium, avaient été choisis , selon toute probabilité , parmi les principaux plébéiens c. — Les sénateurs nommés par le consulj. Brutus, après l'expulsion des rois, et appelés joa^res conscripti , furent choisis aussi dans des familles plébéiennes. Les plébéiens avaient fait la révolution tribunitienne [260], et parmi les Décemvirs de la deuxième année , élus pour réviser et achever la Loi des XII Tables , il y avait des plébéiens que les Comices par Centuries avaient donnés pour collègues au patricien Appius Claudius. Comment donc les familles plébéiennes, d'origine ingénue, n'auraient-elles pas aussi tenu à la conservation et à l'honneur de leur race?

Quant à ce fait incontestable que certaines gentes renfermaient à la fois des familles patriciennes et des familles plébéiennes, comme la gens Claudia, qui contenait les Margellus de plébéienne origine , il s'explique, non par des mésalliances , comme Niebuhr l'avait prétendu, mais par l'adrogation qui faisait entrer toute une famille, père, mère, enfants, sous la puissance et dans la famille de l'adrogeant. C'était une adoption politique , et celle pour laquelle le droit civil de Rome avait requis , en conséquence , le concours des Comices par Curies.

Nous nous réunissons donc à M. Ortolan pour repousser la doctrine de Niebuhr sur la gens, et avec lui nous regardons liNGÉNuiTÉ comme le principe certain de la Gens romaine f t la cause du Droit de Gentililé. Il est de toute justice de le reconnaître , au surplus; M. Ortolan est le premier qui

6 Tit.-Liv., I. 35 : Nec minus regni sui firmandi, quain augendse Reipublicœ menior, centum in Patres legit; qui deinde minorum genlium sunt appellati.

ait fait ressortir ce caractère essentiel de la gens , et qui ait mis vraiment en lumière un élément jusqu'alors négligé ou laissé dans l'ombre 7. — Mais nous ne pouvons admeltVe l'avis que l'auteur du Commentaire historique des Institutes propose à la place de celui de Niebuhr.

II. — Cette seconde opinion est que la Gens et le Droit de gentilité appartenaient exclusivement aux patrons et aux familles alfranchissanles, par rapport aux enfants et descendants d'affranchis : — opinion qui réduirait à bien peu de chose un élément général de la famille romaine.

Nous croyons que la vérité est entre les deux systèmes trop exclusifs de Niebuhr et de l'auteur français.

Dans notre exposé sur la constitution de la famille romaine, nous avons démontré, par des textes précis d'Ulpien et de Paul , quelle était la véritable différence qui existait entre l'agnation et la gentilité ; différence caractérisée surtout par le principe que l'agnation liait tous ceux qui avaient été ou qui auraient pu être placés sous la puissance d'un même chef de famille, qui sub imls potestate fuerunt. Or, le système très-ingénieux de M. Ortolan repose sur ce point fondamental , savoir : « que les membres de la famille per- » pétuellement ingénue sont à la fois, entre eux, agnats et y> gentils»; » proposition qui n'est pas seulement incon liliable avec le principe de Paul et d'Ulpien ; mais qui contredit aussi le texte formel de la Loi des XII Tables , n'admettant les gentils à l'hérédité qu'à défaut des agnats , si adgnatus NEC EsciT GENTiLis FAMiLiAM NANCiTOR. — Si Ics membres de la famille étaient à la fois, entre eux, agnats et gentils , ainsi que le dit l'auteur , la Loi n'aurait pu évidemment les diviser en deux ordres d'héritiers tout-à-fait distincts. L'identité de

7 Revue de législation , tom. xi. p. 260 et suiv.

8 Revue de législation , tom. xi. p. 265, et Instit. m. 2. p. 623.

l'agnation avec la gentilité nous paraît donc répugner complètement aux notions que les monuments et la doctrine des jurisconsultes nous ont transmises sur les agnats et les gentils.

Après avoir identifié l'agnation avec la gentilité, par rapport aux familles ingénues , M. Ortolan transforme en droit de gentilité le prétendu drpit du patron et de ses descendants sur la succession des enfants et descendants d'affranchis. « Quant à l'affranchi, dit l'auteur, il y a pour le patron et » sa famille successihilité par droit de patronage ; — quant » aux enfants de l'affranchi et tous leurs descendants , suc- » cessibilité ;)ar droit de gentilité'^. »

Examinons donc comment ce qui est droit de patronage à l'égard de l'affranchi , pourra devenir droit de gentilité à l'égard des enfants de l'affranchi.

Le patron et ses descendants ont , d'après la Loi des XII Tables , des droits d'hérédité à l'égard des affranchis décédés sans héritiers-siens et sans testament. — Quelle est la nature de ces droits? Ils sont assimilés à l'hérédité et à la tutelle des agnats. Gaius atteste clairement cette assimilation, et Vinnius l'explique ainsi : « La Loi des XII Tables , dit-il , n'a pas voulu donner d'autre droit au patron que le droit des agnats , qui sont appelés , après les héritiers-siens , à la succession de V intestat, et qui peuvent être omis dans le testament du défunt *o, » — Dans la transmission légitime des droits

9 Revue de législation, toin. xi. p. 271-272, et Instit. m. 2. p.-627.

10 Gaius, I. § 165 : Eo enim ipso quod hereditates libertorum si intestati decessissent , jusserat lex ad patronos liberosve eorum pertinere , crediderunt veteres, voluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere : quum et agnatos quos ad haereditatem vocavit, eosdem et tutores esse jusserat.

Vinnius , Inst., m. 8. 1. Comm. : Hinc vero apparet, Legem non alio jure patronum censuisse , quam agnatorum , qui et ipsi ab intestate post siios hcrcdes vocanlur , et leslamenlo prseteriri possunt.

du patron à ses enfants ou descendants à l'égard de l'affranchi, il n'y avait donc que la continuation du droit de patronage et de l'espèce d'agnation qui s'y rattachait.

Il y a même ici ce point notable , que les descendants du patron, liberi, dit Gains, étaient appelés par la Loi des XII Tables , à la succession de l'affranchi , mais non les parents du patron , ni les agnats , ni les gentils. Les droits de patronage , d'après la loi civile, n'existaient que dans la ligne descendante du patron à l'égard de l'affranchi, lorsque celui-ci mourait sans héritiers-siens et sans testament. C'est le préteur seul qui , plus tard , donna la possession de biens aux parents, aux agnats etcognats du patron <•. Ainsi la Loi des XII Tables concentrait tous les droits de patronage dans la personne du patron et de ses descendants , à l'égard de la personne et des biens de l'affranchi.

Mais qu'arrivera-t-il, sous l'empire de cette Loi, s'il s'agit de la succession <1es enfants ou descendants de l'affranchi , et non plus de l'affranchi lui-même? Ici la condition des personnes change complètement. Le fils de l'affranchi n'est pas un affranchi , il est ingénu , et par conséquent sa succession est réglée , non par le droit spécial aux patrons à l'égard des affranchis, mais par le droit commun de l'hérédité des ingénus. — M. Ortolan suppose que les patrons et leurs descendants auraient, à raison de l'affranchissement primitif, des droits héréditaires sur les biens des enfants ou descendants d'affranchis , et il les qualifie droits de gentilité; mais rien, dans la Jurisprudence romaine , n'établit l'existence de ces prétendus droits de succession et d'une dérogation au bénéfice de l'ingénuité. Pour expliquer la gens et le droit de

11 Inst., m. 9. 3 : Sexlo. Patrono et patronaj , liberisque eorum et parentibus Oclavo cognatîs manumissoris.

GENTiLiTÉ, selon SCS idées , l'auteur est obligé de commencer par une pure et simple hypothèse. [Comm. Inst.,p. 607.)

Admettons, pour un instant, que des droits eussent existé sur les biens des descendants d'affranchis. Quel aurait pu être logiquement leur caractère? — Les droits du patron et de ses enfants n'auraient pu être que la continuation du droit de patronage et de l'agnation fictive attachée à ce patronage. Mais la transformation , dans la même ligne, de l'agnation en gentilité aurait été impossible. En effet , la Loi des XII Tables a fait des agnats et des gentils deux ordres distincts d'héritiers ; quand le premier degré de l'agnation n'existe pas , l'hérédité est déférée au second : le droit d'agnation pouvait même s'étendre jusqu'au dixième degré, et ce n'était qu'à défaut d'hériliers dans cet ordre, et par conséquent à défaut du dixième degré , que les gentils étaient appelés à succéder, comme formant un autre ordre d'héritiers. Dans l'hypothèse que nous examinons , il n'y a pas changement de ligne :, il n'y a pas épuisement du dixième degré de l'agnation en la descendance respective du patron et de l'affranchi ; il y a seulement quelques degrés de plus ; que disje? Un degré unique, s'il s'agit des fils de l'affranchi ; et l'ordre d'hérédité cependant serait changé! — Si le patron succède à l'affranchi, c'est droit de patronage, dit l'auteur; si le patron succède au fils de l'affranchi , ce sera droit de gentilité ! Un changement de degré sans changement de ligne suffira pour constituer un nouvel ordre d'hérédité / — Cela nous paraît inadmissible, et tout- à-fait contraire à l'esprit du droit civil sur la constitution de la famille romaine. Dans la ligne directe descendante , les droits comme les prohibitions s'étendent, sans changer de nature, ad infinitum; dans la ligne transversale de l'agnation , les degrés de successibilité s'étendent, d'après les XII Tables, jusqu'au dixième degré, et c'est à défaut de cette ligne transversale d'agnation

jusqu'au dixième degré que la loi s'adresse à un autre ordre d'héritiers , les gentils ; c'est-à-dire à une autre ligne transversale qui se rattache à un ancêtre plus éloigné dans la série antique des générations , comme nous l'avons prouvé dans notre chapitre siii' la constitution de la famille romaine , et comme nous le rendrons sensible à l'œil même par le Tableau qui terminera celte discussion.

Une considération qui se place en dehors du droit des XII Tables nous paraît encore décisive à ce sujet.

Le droit de gentilité est tombé en désuétude vers les premiers temps de l'Empire , lorsque les branches des familles s'étant indéfiniment multipliées , il était devenu difficile de suivre une race dans ses ramifications, en tenant compte des petites diminutions de tête et des affranchissements. La complication des familles et de leurs dérivés a dû faire abandonner le droit de gentilité , surtout depuis que le Préteur accordait la possession de biens aux cognais ; la succession prétorienne des gognats a remplacé tout naturellement la succession civile des gentils. Mais si le droit de gentilité avait été seulement la continuation du droit de patronage sur les enfants et descendants d'affranchis; s'il n'avait été, en définitive , que le droit de successibilité à l'égard des descendants d'affranchis , ce droit ne serait pas tombé en désuétude avant Gains ; car les droits des patrons et de leurs familles se sont accrus , au lieu de diminuer, par les Sénatus-consultes et les Constitutions des princes. Cçrtes , les familles des patrons auraient été trop intéressées au maintien d'un droit de gentilité identique au droit de successibilité , pour que ce droit eût été abandonné , par désuétude, vers le deuxième siècle. — C'est la gens antique , et non la famille affranchissante , qui a disparu du droit civil. Ce qu'on appelait ge7is dans les anciens temps a été compris sous le nom générique de famille.

Ainsi Ulpien dit : « Item appellatur familia plurium per- » sonarum quae ab ejusdem ultimi genitoris sanguine profi- » ciscuntur : sicuti dicimus familiam Juliam , quasi à fonte » quodam memoriis. » (Ulp. , D., de verb. sig. i9b, § 4.)

En dernière analyse, sur les deux points traités dans cette dissertation , nous pensons 4 <• que la vérité n'est point dans le système de Vico et de Nieburh, sur le caractère exclusif des gentes patriciennes ; 2° qu'elle n'est pas davantage, soit dans la confusion du droit de gentilité avec le droit d'agnation, soit dans l'absorption du droit de gentilité au profit dé la famille affranchissante, selon le Commentaire historique des Institutes.

III. — La vérité , telle qu'elle nous apparaît d'après les fragments de la Loi des XII Tables , les monuments de l'antiquité, la définition des gentiles et divers autres passages de Cicéron , peut se résumer dans les résultats suivants :

1" Sous la Loi des XII Tables , rien n'autorise à regarder le droit de gentilité comme l'attribut exclusif des familles patriciennes, bien qne\e& gentes patriciennes dussent être plus nombreuses et plus importantes que les gentes plébéiennes.

2° La Loi des XÎI Tables ayant prohibé le commbium entre les patriciens et les plébéiens , par tradition des mœurs aristocratiques , le droit de gentilité ne pouvait pas exister des familles patriciennes aux familles plébéiennes , comme effet d'alliances ou de mésalliances par mariage , mais seulement par l'effet de Vadrogation.

3*» La gens ou genus était , dans la constitution de la famille romaine, la race générique qui comprenait, sous une origine perpétuellement ingénue et sous un nom commun , les familles dérivées , lesquelles étaient différentes par leur surnom et leur agnation spéciale (sui similes communione quadam , specie différentes).

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