II. — ORIGINE ETCONSTITITION DG DROIT PRÉTORIEN

Quelle est la source du Droit prétorien? Est -il né d’un pouvoir légitime? — En quel temps devint-il un droit distinct pt reconnu dans la cité? — Ces questions sont à résoudre, avant de suivre l’action du droit prétorien sur le droit des XII Tables.

I. — Le Préteur est le gardien du droit civil , disait Cicéron. — Le Droit honoraire est la vive voix du droit civil, disait un jurisconsulte des Pandectes*.

«Le Droit prétorien, dit Papinien, est celui que les «Prêteurs ont introduit pour aider, suppléer et corriger «le Droit civil , en vue de rutilité publique : Adjuvandi, f>vel supplendi , vel corrigendi juris civilis gratia’' .

«Le Préteur, disaient Paul et Ulpien , ne protège per- » sonne contre une prohibition expresse ou une disposi- «tion formelle de la loi J. »

cas, au droit des gent/Dous citerons pour exemples : la stipulation et l’acceptilation , qui , parties du droit civil , ont été applicables aux étrangers , et sont devenues du droit des gens ; les fidéicommis , qui furent d’abord un moyen du droit civil de faire passer des successions aux étrangers. — Théophile, suivant cette idée , va jusqu’à dire que les testaments sont devenus du droit des gens : Ut contraetus, ut douationes fiant...., ut testamenta conscribantur. (Théoph. , Inslit., ed. Doajat., I. 2.)

5 Juris civilis custos. ( Ck., de Leg. iii. 3. — Viva vox juris civilis. (D. I. 1. 8. Jtfareianus. )

6 Jus prætorium est quod prætores introduxerunt adjuvandi , vel Bupplendi , vel corrigendi juris civilis gratia , propter utilitatein publicam. (D. I. 1. 7.)

7 Si restalis sit ut eam Lex aut Constitutio alienari prohibeat , eo

■trrîHigle

Être le Gardien et l’organe du droit civil , suppléer à son silence et corriger la rigueur de la Loi, sans pouvoir abroger une disposition ou une prohibition formelle ; tel était donc le double objet du droit prétorien.

11 alliait le respect de la Loi fondamentale avec la nécessité de pourvoir aux besoins nouveaux de la société; en lui se réalisait l’union des deux principes qui font la vie des sociétés, savoir, la conservation et le progrès.

« Cette législation annuelle, dit très-bien M. Ducaurroi, •avait l’immense avantage de suivre facilement les pro- •grès delà civilisation, et de s’adapter aux mœurs qui, •en s’éloignant peu à peu de l’ancienne rigidité, contrai- •gnaient les magistrats à n’appliquer l’ancien droit qu’a- •vec les modiûcations nécessitées par des besoins et des •rapports nouveaux®. »

Le droit des Préteurs venait-il de l’usurpation , comme l’a dit Cujas? — Si cela était vrai, en soi, il faudrait du moins reconnaître, avec Vinnius, que l’usurpation a été confirmée par le consentement tacite du peuple®. Mais le fait même de l’usurpation répugne à l’idéë d’une magistrature née dans les beaux jours de la République et constamment honorée.

Le peuple romain avait la souveraineté , le pouvoir de

casu Publieiana non competit; quiahis casibus nemineni prætor tuetur ne contra leges facial. ( D. vi. 3. 12. § 4. ) ( Paul. )

Ubicurnque les , vel senatus , vel constitutio capere hæreditatem prohibe!, et bonorum postatio ceiial. (D. xxxvii. 1. 12. § 1.) [Ulpien.)

8 Institutes de Justinien nouvellement expliquées. ( Tom. i. p. 62. )

9 Cujas ad Instit. — Vinnius , Instil. i. 2. § 7.

« Progressu autem temporis , non obnitente populo , hoc simul usur- • passe , ut edicendo etiam jus constituèrent. •

UV. I. — ÉPOQUE ROMAINE, faire la loi et d’ordonner, qualifié potestas, impebium. Il déléguait annuellement une partie de son pouvoir aux Préteurs et à d’autres magistrats majores , nommés dans les Comices par centuries , et qui recevaient d’eux le pouvoir, POTESTAS. — Le Sénat, qui avait le gouvernement politique, la haute administration, et qui ne tenait pas son existence des suffrages du peuple , n’avait point potestas, mais AUCTORITAS*®.

Les mots potestas, imperium sont attachés, dans la langue du droit pubUc romain , à la souveraineté exercée ou déléguée ; le mot auctoritas se rapporte à l’exécution , à l'administration (distinction qui devrait être conservée dans la langue du droit moderne.)

Le Préteur, par le pouvoir à lui délégué dans les comices, avait le Droit et le devoir, à l’entrée de sa magistrature , de faire un Edit ou de déclarer les règles qu’il suivrait et auxquelles devraient se conformer les citoyens'*. En exerçant cette prérogative , i| participait à la souverai-

10 Le savant président Brisson , dans son ouvrage de Formulii pop. rom. ( lib. ii. art. 3'. p. 130, Mit. Leiptiek, 1731 ) a fait la distinction , avec Cicéron et Tite-Live : « Et quidem auetoritae erat in senatu, etpotestae in populo. • — Cicéron (de Leg., ii. 13) présente de fréquentes applications de summum imperium, summa potestas, d’une part ; et , d’autre part , il dit : Auctoritas optimaUun , auctoritas augurum.

Cujas a fait une dissertation approfondie sur l’impertum. ( Quasi, papin., ad leg. i, de Off. rut mand.)

1 1 Les Édiles Curules avaient le droit de proposer aussi des Mits à l’entrée de leurs fonctions , mais des édits spéciaux à leur charge. (/lM(., I. 3. § 1.)

Et magistratus Jura reddebant, et ut scirent cives quod jus de guaque re quisque diclurus tssel , seque pramuniret , Edicta proponebant. (D. , I. 3. 10. Pomp. )

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CHAP. V. DROIT PRÉTORIEN. OBSERV. PRÉLIM. II. 1 81 neté. II n’avait pas le pouvoir de faire Une loi proprement dite, condere legem , mais de faire un édit ayant, aux yeux du peuple, force de loi, v'm legù**. Dire qu’il a usurpé son action sur le droit civil , ce serait dire qu’il n’avait pas le droit de faire des Edits, et nier les textes les plus positifs. « Au début de sa magistrature , dit Cicéron , le • Préteur montait à la tribune aux harangues pour déclarer » le droit qu’il observerait en rendant la justice*®. » C’est dans ce moment solennel qu’il avait le pouvoir, potestas, pour un but d’utilité publique. Ensuite le préteur, dans l’exercice ordinaire de sa charge annuelle, avait seulement imperium mixlum , c’est-à-dire , selon la remarque de Cujas, l’empire mêlé à la juridiction*®.

Cette participation à la souveraineté, par la confection de l’Edit, était si bien le vrai caractère du pouvoir du Préteur, que l’Edit, considéré dans ses effets par rapport à la société, était généralement appelé, du temps de Cicéron, Loi ANNUELLE, etqu’Clpien lui donnait encore la qualification de Loi*®. Mais si l’édit a force de loi, c’est sans

12 Dans l'ancienne école de nos jurisconsultes , Paul de Castres disait très-bien ; Prætor non habet potestatem lege|i co?idendi FEE PRius (a priori), licet ejus édicta habebant vih legis, quia recipiebantur a populo. — Fachinæcs, Controv. ,lib.xiii. cap. 29, a présenté le résumé de toute l’ancienne école sur ce point de controverse.

13 Cic.., de Finibus, Ub. ii. 22 : Quum magistratum inieris et in concionem ascenderis, est tibi edicendum quæ sis observaturus injure dicendo. — Il distingué ensuite ce qui se fait injudicio.

U Cujas, Quæst. papin., ad legem i , de Off. cui marut. — Imperium mixtum , id est , juridictioni immixtum.

15 Qui plurimum tribuunt edicto legem annuam dicunt esse. (Cic., in F«t. , 1. cap. 42. ) Ulpien , ad edicl. , sur la possession unde cognait, dit : Pertinet autem hæc lex ad cognationes non serviles. (O- xxxviii 8.1. §2.)

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doute parce que celui qui le fait et le promulgue représente, en ce moment, la souveraineté du peuple romain; c’est parce que le pouvoir du Préteur, selon la juste observation de G. Hugo , est alors une des branches du pouvoir souverain*®.

L’Edit de chaque Préteur , à la vérité , n’était qu’une Loi annuelle, temporaire, et ne durait pas plus, comme loi obligatoire, que le pouvoir du magistrat; mais l'institution subsistait toujoui-s, et quelque chose restait par la force même de l’institution prétorienne ; c’étaient les principes ti'aditionnels. La Loi qui expirait chaque année transmettait à la Loi subséquente les principes reçus des Edits antérieurs; et c’est ainsi que les Edits des niagis- , trats , sous le nom de Droit honoraire ou prétorien, sont devenus une partie du Droit romain.

Mais quand ce résultat s’est-il produit dans l’histoire?

IL — Les Edits prétoiûens n’ont pu constituer un droit distinct de la Loi des XII Tables, que par un ensemble de principes et de dispositions, que par une tradition continuée assez long-temps pour former un corps de doctrine. La Préture , créée en 387, et d’abord exclusivement exercée par les patriciens, devint commune aux deux Ordres, au commencement du v* siècle [416]. Le

16 Hugo n’en parle cependant que per iransennam ; « Ce droit, dit- > il , était considéré comme une des branches principales du pouvoir » suprême , de l’impcnum. » ( Hisi. du D. R. i. § 146. )

M. Toullier f t. vu. p. 523), dit, incidemment à la question des nullités de droit et des restitutions ; « Les préteurs exerçaient la puis- » sance judiciaire , et même la puissance législative, au moyen des édits » qu’ils publiaient en entrant dans les fonctions de leur magistrature. » — La doctrine sur la puissance législative du préteur est donc formeU lement reconnue par notre savant Jurisconsulte.

Prêteur des étrangers , qui eut le droit de publier un édit comme le Préteur urbain, fut institué l’an 507, selon la date donnée par Lydus , de magistralibus Au VI* siècle, le Droit prétorien avait déjà puissamment manifesté son influence. Plaute , qui écrivait pendant ce siècle, disait ouvertement que les Préteurs avaient soumis les lois à leur pouvoir**. — Dans les édits annuels, il y avait des dispositions qui passaient toujours de l’Edit ancien à l’Edit nouveau. Cette partie était appelée Edictm translatitium. C’est ce fonds commun à tous les édits qui constituait vraiment le Droit prétorien ; et pour déterminer à quelle époque ce résultat apparaît dans l’bistoire, Cicéron doit nous servir principalement de guide.

Dans sa seconde Action contre Verrès, qui remonte à l’an 682 , l’orateur dit : « Depuis que le Droit prétorien »a èlé constitué, nous avons toujours usé de ce droit,

» savoir » Et bientôt il ajoute : « Dans une chose si

» usitée, il suffit de montrer que tous les préteurs ont » ainsi dit le droit, que c’est là l’Edit ancien et Iradilion- » nel'^. » — Le Droit prétorien , d’après ce langage, était donc constitué ; il avait une existence à part et reconnue, même avant cette époque. Pomponius nous apprend que

17 De Magistbatibüs Rkipcblicæ bomanæ, grec. -lat., 1812, et Fragm. ex Codd. reg., 1823. Jusqu'à cette publication, la date de l’an 488 était reçue dans l’Iii.stoire. I.ydus, offieier du p.dais impérial, vivait au V* siècle de Père clirétienae. — Sur l’édit du préteur des étrangers, Cic., Ep. famil. xiii. 59. — Tliéoph., lustit. i. tit. 2.

18 Perduxerunt leges in potestatem suam. (Plaute mourut en 569.)