PROLÉGOMÈNES

§ I*r. — Du droit en general.

Le premier âge de celai qui destine sa rie à la profession de jurisconsulte est marqué par deux grandes crises : le choix d’un état , et la transition des études psychologiques aux études morales et pratiques.

Le premier de ces événemens exerce son influence sur la rie tout entière , et le hasard seul trace pourtant quelquefois ce sillon où doivent s’ensevelir les efforts de l'existence , comme s’il y avait quelque chose de plus digne d’une sérieuse méditation que le choix de la science à

INTRODUCTION

laquelle on doit dévouer tout ce qu’on aura d’énergie pour penser et pour vivre.

Le second de ces événetnens opère sa révolution dans l'intelligence. Adonné naguère, d’après l’ordre de scs études , à la philosophie spéculative , le jeune élève n’a cherché que dans lui-méme l’origine et les lois de la plus riche de ses facultés , la pensée ; dans la philosophie sociale où il va désormais porter ses pas, l’élève franchira le domaine de l’ontologie pour arriver à la découverte des lois de la société, et là, par un sublime effort, il pourra mesurer la science humaine tout entière.

Kant , Fichte , Sclielling ont déterminé avec une rare sagacité la génération du droit par la psychologie. 1 1 faudrait se perdre dans l’idéalisme de Hegel pour les suivre dans ces hautes régions de la métaphysique ; mais cette investigation nous jetterait hors du cercle de nos travaux, et d’autres l’ont faite pour nous et mieux que nous (i). Qu’il nous suffise de poser ici quelques thèmes dont l’élude ne sera point inutile.

Et d’abord , qu’est-ce que le droit ?

Montesquieu répond (s) que le droit est la raison humaine, en tant qu’elle gouverne tous les peuples de la terre ; et Bossuet (3) dit aussi que « le droit n’est autre chose que la raison même et la raison la plus certaine , puisque c’est la raison reconnue par le consentement des hommes. •

Les définitions de Bossuet et de Montesquieu sont le résumé de la plus haute analyse philosophique ; en effet , le sol sur lequel germe l’idée du droit est l'intelligence , son point de départ est la volonté, son théâtre d’action est la liberté. L’homme naît libre , mais il n’est pas seul sur la

(i) Nous ne saurions trop recommander la lecture de deux ouvrages de M. Lerminier, intitulés : l’un. Introduction générale à F histoire du droit , 1819, 1 roi. in-18; l’autre, Philosophie du droit, i83l, 1 vol. in-8".

(a) Esprit des lois , cbap. 111, liv. 1.

(3) Cinquième avertissement sur les lettres de M. Jurieu , chap. xxxm.

INTRODUCTION

terre, et d’autre* homme» éprouvent comme lui le bonheur ou le besoin de cetle liberté , qui est la loi générale de la nature humaine et l’apanage de toute intelligence qui se porte de la volonté à l’action.

C'est donc celle même liberté qui est à la fois le mobile et le frein des actions humaines. De cet élément primitif naissent les droits et les devoirs. La conscience révèle le droit d’être libre ; mais elle révèle aussi l'obligation de respecter la liberté d’autrui. L’intelligence change même ce devoir en une inévitable nécessite qui tire sa certitude de la sociabilité humaine , laquelle est une autre loi de notre existence (i).

Telle est donc la sublime histoire du droit. Sa source est dans la conscience , sa sanction dans la société; c'est une garantie de liberté calculée d’après l’inspiration de l’équité naturelle et d’après la réalité des besoins sociaux ; c’est la science des rapports des hommesaTec les homme». Elle embrasse tout ce qui est acte humain ; elle constitue l’harmonie universelle du monde moral. Voilà pourquoi les jurisconsultes romains en avaient donné celle magnifique définition, aussi juste que profonde : Divinarum alque hurnanarum rerum notitia, justi alque injusti scientia (a).

Considéré de cette hauteur, le droit est de même âge que l’humanité civilisée. Il a commencé d’exister dès qu’un homme a pu vivre avec un autre homme ; on trouve son empreinte vigoureuse dans le simple état de famille comme dans l'état de tribu, dans l'état de cité comme dan* l’état de peuple ; mais il ne règne pas encore , ou bien il a cessé de régner là où domino • une liberté farouche et sauvage , où « chacun peut tout prétendre et en même temps tout con- « lester, où tous sont en garde et par conséquent en guerre

• continuelle contre tous , où la raison ne peut rien parce

• que chacun appelle raison la passion qui le transporte ,

(l) Voj. Grotius , Droit de la guerre et de la paix , tom. I , discours préliminaire , De la certitude du droit en général.

(a) Ulpien, fragm. 10, ff, lit. I, lit. I.

INTRODUCTION

« où le droit môme de la nalnre demeure «ans force puis- « que la raison n’en a point ; où , par conséquent , il n’y a « ni propriété, ni domaine, ni bien, ni repos assuré , ni ,

« à vrai dire , aucun droit , si ce n’est celui du plus fort ;

« encore ne sait-on jamais qui l’est , puisque chacun, tour « à tour, peut le devenir, selon que les passions feront con- . jurer ensemble plus ou moins de gens (i). •

Mais les hommes s’unissent -ils sous la protection d’un pouvoir organisé , le droit se révèle alors sous toutes les formes, et son expression est la société même. Les rapports d’intérêt civil et privé que les citoyens ont entre eux donnent naissance au droit civil, lequel est théorique ou positif: théorique lorsqu’il ne repose que sur des spéculations, comme les Traités de législation du Bentham (a) ; positif lorsqu'il s’exprime par des textes revêtus d’autorité.

Les rapports des gouvernans et des gouvernés donnent naissance au dmit pnhlir intérieur, lequel est encore théorique et universel , ou bien positif et particulier. Le. Contrat social de Rousseau appartient à la première catégorie j la charte qui nous régit est un code de droit public intérieur, positif et spécial.

Ici on distingue encore les rapports purement politiques et les rapports purement administratifs, et chacune de ces relations forme une science particulière.

Et comme la race humaine se divise en plusieurs nations indépendantes de fait, mais rapprochées plus ou moins par la sympathie des mœurs et des idées , de ces rapports entre peuples est né le droit des gens: wwVerse/ lorsqu’il ne repose que sur les devoirs généraux de l’humanité, positif lorsqu’il régit par des textes et des usages reçus les communications habituelles de plusieurs peuples unis par une série de traités et de relations officielles. Telles sont les nations

(i) Bossuet, Cinquième avertissement sur tes lettres de St. J u ri eu , chap. XMX.

(i) Traites de législation civile et pénale , 1830, 3 vol. in-8®.

INTRODUCTION. s

de l’Europe, qui forment une grande fédération ou famille de peuples civilisés.

Le droit n’est donc pas une abstraction pure , même à son état philosophique; il est essentiellement dramatique, historique comme l’homme; le droit c'est la vie (t). La réalité est ici nécessairement substituée à l’utopie : de là rient que l’histoire du droit est l’histoire de la sociabilité humaine; car le droit est le résumé des idées, des facultés, des besoins d’une nation ; il se complique en raison de la perfectibilité sociale , et son foyer est la civilisation. 11 en résulte que le droit est une science réelle et progressive ; que chaque civilisation spéciale développe le droit qui lui est propre, et que les formes du droit sont aussi variées que celles des sociétés humaines. A Athènes , à Rome , en France , le droit s’est manifesté avec une expression , uno physionomie particulières. Basé sur les mêmes principes sociaux, il a pourtant, en chaque canton, une allure personnelle, une urigmalilé qui rèveic Iindivulu moral dont il est la règle d'action. C’est qu'en effet, quoique l’humanité présente l’aspect d’une progression qui parait la même dans l'ordre de chaque civilisation , cependant cette unité est plus apparente que réelle ; car la sociabilité est multiple et diverse de sa nathre, et c’est elle qui enfante le droit.

Ramené à cet état positif, le droit n’est autre chose que la science des règles dont l’observation est prescrite et garantie chez les différens peuples du monde par les pouvoirs politiques auxquels on donne le nom de gouvernement ; et de la science descendant à la pratique, le droit est l’art d’appliquer ces règles, qu’on appelle lois positives, aux cas particuliers qui sc réalisent dans les relations civiles et que ces lois embrassent dans une expression plus ou moins générale (a).

1 1 importe de ne pas confondre le droit avec la législation :

(i) Lerminicr, Philosophie du droit.

(a) Voy. sur cette matière la Chrestomathie de M. Blondeau , introduction , $ s , 3 , 4 et suiv.

celle-ci n’est que l'expression littérale du droit. Appliquer cette expression à des cas donnés , c’est la fonction du jurisconsulte , du logicien , qui trouve sa majeure écrite dans la loi. La science du légiste ne commence donc , à proprement parler, que lorsque la législation existe par les textes. Il faut alors saisir l'esprit renfermé dans la lettre , commenter, interpréter, l’appliquer. Ce travail herméneutique s'appelle la jurisprudence ; elle est fille de la législation.

• Les textes ! • s’écrie M. Lcrminier (1) , « quelle puis- « sancc n’ont-ils pas , de tout temps, exercé sur le monde !

« C’est dans ces formules de la religion et du droit que la « parole de l'homme est vraiment vivante et durable ; là

• plus qu'aillcurs il sait graver sa pensée , sa parole semble

• s’j durcir et s'immobiliser, et l'on dirait que rien ne peut « abolir ce style monumental que les générations des peu-

• pies se transmettent comme un testament impérissable.

« Eli ! qui n'a pas , en méditant les livres religieux consa- « crés par le respect du genre humain, tremble d'admira- « lion devant ces grands textes de l'écriture , qui , à travers « les révolutions des sociétés et des âges , sont toujours

• restés puissans et populaires, qui vont à toutes les intel-

• ligcnces et qui enchantent tour à tour le philosophe , le « poète , le savant, le simple, l'ignorant et le malheureux !

• Partout où les mœurs sont fortes , les principes certains « et les lois inflexibles , les textes ont une précision qui

• saisit et une majesté qui subjugue. Les douze tables à « Rome, les axiomes de notre droit coutumier dans la vieille

• France ont ce caractère de force et de dignité, qui seules

• savent sc concilier la popularité et la puissance. •

On peut comprendre, par ce que nous venons de dire, de quelle importance est la rédaction des lois ; elle a été trop souvent méconnue , et sur ce point le droit romain offre des modèles inimitables. Une rédaction prolixe , ou dépourvue de dignité, est un des plus graves inconvéniens d’une législation négligée.

(l) I, «minier, Philosophie du droit , tom. il, pag- >88.

INTRODUCTION

§ H. — Du droit romain.

Nous avons prouvé que le droit élait la réalité même ; mieux vaut donc, pour arriver au droit, procéder par l'histoire que par la philosophie. L'histoire fournit et la base et le matériel de l'édifice des lois ; c’est même l'histoire qui engendre la véritable philosophie du droit, sa généralisation , son abstraction. Endroit, tout commence par les faits , par l'action. Cette grande vérité a été le secret de tous les grands législateurs ; ils n’ont pas organisé des sociétés civilisées avec de vagues théories; ils n’ont pas imposé l’obéissance au nom d'une raison abstraite et métaphysique ; ils l’ont imposée au nom des passions , des mœurs , des besoins, des traditions des peuples. La réaction des lois sur la sociabilité est un fait postérieur ; l’amélioration des mœurs et celle des lois sont encore des faits plus modernes. Pour faire des lois, nn n» lyunmpnrmiai nar nnhlier le passé; car c’est le temps qui fait les bonnes lois, et le meilleur interprète des lois c’est souvent le passé (i).

Les travaux du jurisconsulte doivent donc commencer par l’histoire : elle est l’œil du droit ; et , pour procéder utilement, il nous semble que le point de départ doit être le droit romain. On appelle droit romain, en général , la réunion des principes de droit qui ont été en vigueur chez le peuple romain , sans distinction des différentes époques où ces principes se sont formés ou modifiés. Dans un sens moins étendu et plus spécial, la qualification de droit mmain ne s’applique qu’aux compilations de Justinien, réunies dans cette collection qu’on appelle Corpus juris civilis , et qui forment la jurisprudence romaine, telle qu’elle était enseignée et pratiquée sous ce prince , telle qu’elle est encore observée, soit comme loi positive, soit comme raison écrite, chez les nations modernes de l’Europe.

(t) t'oy. , sur celte matière, Macieiowski , lliitoria juris romani, * pro/egom., pag. a ; et M.Lerminier.

INTRODUCTION

La législation romaine , considérée dans son ensemble , est le pins magnifique monument de la science du droit. Un rieur jurisconsulte français disait : La législation romaine c’est le droit; et cette pensée exprimait énergiquement l’importance du droit romain. Comme œuvre législative, c’est un modèle inimitable de prévoyance , de philosophie, de justice et de rédaction ; comme étude d’antiquité, c’est une mine inépuisable : l'archéologie , la philologie , l’histoire y peuvent recueillir encore les plus riches trésors, même après les Sigonius, les Bcaufort, les Heyne, les Nicbuhr. C'est le grand type de toutes les législations européennes ; Christophe de Tliou l'appelait la raison écrite.

La marche silencieuse des Ages et les travaux des jurisconsultes ont introduit cette raison publique des Romains dans les institutions domestiques de tous les peuples de l’Europe ; elle obtient encore le respect et l’obéissance de plusieurs nations qui n’ont jamais dépendu de son empire réel et positif. L’Allemagne, ta Bohème, la Hongrie, la Pologne et l’Ecosse Font adoptée comme la loi commune. En France , son influence a été puissante au nord , décisive au midi , selon la ligne de démarcation des pays de coutume et des pays de droit écrit. En Italie, son autorité est encore respectée. En Angleterre , on lui a obéi depuis Etienne jusqu’à Edouard 1".

L’étude du droit romain est donc la source la plus féconde et la plus pure de l’érudition juridique; elle est le prolégomène indispensable de la science du droit. Depuis plus de deux mille ans , il gouverne la plus belle partie du monde civilisé. Bacon, Leibnitz, Bossuet, Kant l’ontadmiré, étudié profondément ; aucune législation sur la terre n’a produit un plus grand modèle du juste et du vrai. Les lois du peuple romain sont, comme ses inonumcns , impérissables, et cette législation monumentale est même le caractère le plus saillant de la civilisation romaine , de celte civilisation dont le souvenir a défendu l’Europe contre la barbarie et dont la voix l'a réveillée après le sommeil du moyen âge.

Législation modèle, telle est pour nous à présent le ca-

INTRODUCTION. 9

raclèrc éminent et spécial de la législation romaine ; sonuti-

désormais , un mérite secondaire. « Je ne pense pas , . dit avec raison le savant doyen de la faculté de droit de Paris (i),

• je ne pense pas, comme quelques personnes, que le motif « qui a déterminé les fondateurs de nos écoles de droit à y « placer en première ligne renseignement du droit romain,

• ait été cette considération : que , dans les pays de droit

• écrit, quelques procès peuvent encore exiger l'applica-

• lion des lois romaines ; ni même cette autre considération,

• plus puissante cependant à mes yeux : que beaucoup de

• dispositions de nos nouveaux codes ont été puisées dans

• le droit de Justinien , et que les lois nouvelles s'éclairent « par leur comparaison avec les lois qui les ont précédées. « En effet, les deux considérations auraient exigé également

• l’enseignement du droit coutumier ; et cependant il n’en

• est aucunement questionnai dans les réglemens organiques « des écoles de droit , ni dans les réglemens postérieurs. « Selon moi, c’est comme un droit modèle que le droit « romain a paru mériter d’étre enseigné dans nos écoles ; il

• est pour les jurisconsultes ce que sont pour les statuaires et « les peintres les admirables chefs-d’œuvre <lc l'antiquité. •

Le droit romain , dont parle ainsi M. Blondeau, est le droit tel qu'il était au siècle des grands jurisconsultes, c’està-dire depuis Cicéron jusqu'à Alexandre Sévère. Pour le droit postérieur, tel qu’il est fixé par les constitutions de Justinien , il faut lui reconnaître un mérite d’utilité pratique, applicable aux pays qu’on appelait de droit écrit, où le droit romain était la loi commune et où son application usuelle fit nattre une jurisprudence judiciaire , qu'il peut être utile de consulter pour bien saisir le sens de quelquesunes de nos lois , mais dont l’influence a été pernicieuse et l’est encore pour la doctrine du véritable droit romain. C’est, en effet, à cette jurisprudence pratique qu’il faut

(i) Chrtitomathic , tom. i, avertissement.

INTRODUCTION

attribuer la décadence de» grands travaux entrepris sur le droit romain par la France du tC* siècle , travaux repris par l’Allemagne au 19* siècle (1) et remis en honneur parmi nous après deux siècles d’oubli. Cette pratique judiciaire a surtout exercé une fâcheuse influence sur l’enseignement ; et, de nos jours encore, beaucoup de manuels de droit romain , malgré le replâtrage extérieur que commande le besoin de n’étre pas trop suranné , ne sont que la reproduction misérable et textuelle de cette vieille routine dégénérée. Sur ce point, les réformateurs ne sauraient être ni trop ardens, ni trop impitoyables, car il s’agit de la science et de son avenir; il s’agit encore de l’honneur de notre patrie.

Si nous recherchons quel était le caractère du droit romain dans son âge le plus brillant , nous trouvons que son principe fondamental était celui de la morale stoïque , c’est-à-dire ce sentiment moral révélé par la conscience , et qui commande le respect pour tout ce qui est grand , noble et bon. On peut affirmer, sans crainte d'être démenti par les textes, que, dans la structure générale du droit romain , la contrainte légale n'est nulle part considérée comme formant le caractère principal et encore moins unique du droit positif. Ce n'était donc pas seulement dans l’édit du préteur, ni. dans la loi des douce tables, mais dans le sein même de la philosophie, qu’on avait puisé la science du droit (a).

Ainsi, sous ce point de vue, l’idée que les Romains avaient du droit positif était plus scientifique et plus élevée que celle qui est exprimée par notre codification ; on verra plus tard comment celte idée romaine était mise en pratique par la juridiction prétorienne.

(1) Voy. notre Notice sur Fabrot, Aix X 833 , i vol. in-8“. Non* y avons exposé les travaux du i(i* siècle et les travaux de rénovation commencés au 19*.

(a) Voy. le livre i*r lie Legibus de Cicéron, et le chapitre t*r de la Catechesis juris civUis de François Baudouin, dans le 1" vol.de la Jurisprudenlia remana et attica d’Heineccius , pag. 674.

INTRODUCTION

tl

• Le droit • , disait Ulpien , • est la science du juste et du • bon, et c'est avec raison qu’on nous en appelle les minis- « 1res. Juslitiam namque colinuis, et boni cl œqui notifiant « profiteinur; œquwn ab iniquo séparantes, licitum ab Ulicilo ■ discernentes ; bonos non soliim melu pœnarum , veritm . etiàm prœmiorum quoque exhortalione ejficere cupi entes;

« verant philosophiam , non simulation , affectantes («).•

En partant de cette grande base morale, les Romains avaient réduit à trois les principes du droit tout entier : Vivre es honnête homme, ne faiae tobt a personne , rendre