CI

Wicling et d’autres, pour le second (i). Mais quand il s’agit de décomposer ces compilations cl de restituera chaque époque non-seulement les tnonumens conservés par Théodosc ou Justinien , mais encore ceux qu'ils ont négligé de recueillir , mais encore les principes de droit ou les actes législatifs qui ont été abrogés , modifiés ou corrigés par ces diverses constitutions ; en un mot, quand il s’agit de tracer progressivement l'histoire des sources et l’histoire du droit lui-mômc , on trouve un grand vide ; et cette lacune n’a été remplie qu'en partie par deux ouvrages de M. de Loehr, qui attendent encore de nouvelles recherches et des conîplémens dignes de leur savant auteur (ï).

11 nous sera donc difficile, à nous -même, de remplir une tâche qui exigerait de grands travaux et un grand développement d’exposition : nous devrons nous borner à une revue sommaire. Nous éprouverions surtout une immense difficulté si nous voulions tracer l'histoire du droit pour le temps qui s’est écoulé depuis Alexandre Severe (3) jusqu’à Constantin , période pour laquelle les travaux de M. de Loehr ne pourraient nous servir de guide ; non pas que , pendant cette époque de soixante et dix ans environ, le droit ait été stationnaire ou n’ait produit aucun texte

(•r) J.-W Freymonii , Symphonia juris utriusque chronologica , Frf. 1 5y4 , in-f°. — Anl. Augustin! , de nominibus proprüs ros m'sfixruv Tlorentini , cap. ni ; dans le tome premier du Trésor d’Utton. — R élan di , Pas ti consulares ; Wieling, Jurisprudentiarestituta ; et VVenck, Indicum corporit juris civilis supplemcntum , I.ips. i8ir,in-8°.

(a) Von Loehr, Ueberùeht der das privalreeht betlre/enden constitutionen der roemiselien baiser von Constantin I , bis au f Theodos U , und Valentinian ni; Wctzlar l8lI,in-8°. — Du même, Utberzitcltl , etc., mon Theodos il, und Valentinian ni, bis auf Justinian; Wetalar 181a, iu-8°.

(3) Le dernier sénalus-consulte qui ait eu l'établissement du droit pour objet parait appartenir aux dernières années d'Alex. Sevère. (Haubold , Inst. hist. dogm, , n, pag. bp.)

INTRODUCTION

important , mais parce que la compilation du Code Théodosien n'a pas emprunté scs matériaux à une époque plus reculée que celle de Constantin, et quelle n’a même recueilli qu'une partie des constitutions émanées de ce prince ou de scs successeurs : ce qui a dû nécessairement faire négliger les constitutions antérieures qui , peut-être , avaient été recueillies dans des compilations que nous ne possédons plus. Le code de Justinien aurait pu réparer celle perte si , au lieu de colliger une foule de rcscrils peu importuns , il nous cul transmis des constitutions, d’un plus haut intérêt, dont souvent il ne nous donne connaissance que par occasionet transitoirement; d’ailleurs, les textes de cette époque, qui nous ont été conservés, ont moins pour objet de changer l’état du droit que d'appliquer des principes déjà reçus à des cas particuliers , ce qui laisse une grande obscurité sur la date de l'admission de ces principes et sur l’étendue de ces mêmes ebanfemens (i).

A n’en juger que par les tables de Freymon (a), le règne de Maximin a été à peu près stérile pour le droit. Celui de Gordien , au contraire , a été très fécond ; il fournit près de deux cent quarante constitutions au code de Justinien, et ce dernier nous apprend que ce fut sous Gordien qu’on accorda aux gens de guerre qui , par erreur, avaient accepté une succession onéreuse , le bénéfice de n'élre tenu des dettes que jusqu'à concurrence de l’actif de la succession: faveur spéciale alors , mais qui, plus tard, a produit l'institution du bénéfice d’inventaire (3). Le règne de Philippe ne fournil que 80 constitutions ; celui de Dèce , 7 ; celui de Gallus , 1 ou 2 ; celui de Valérien et de Gallicn , 76 ; celui de Claude , 2 ; celui d’Aurélicn , 5 ; celui de Probus , 4 ;

(1) Voy. Heiueccius, Hist. jur. rom. , § 35i , pag. 444 » édit, de 1765; — et Hugo , But. du droit rom., § 3ga.

(a) Voy, les Indices 'uar'ti Jac. Labilti, Ant. Augùstini tt Wolf. Freymonii , 1 585 , in-8».

(3) Loi aa au code, liv. Yi,tit. xxx {de jure deliberandi).

INTRÜUU.i 1UÜ.

ceux de Carus, «le Carin cl de Sumérien , t t : tous cos textes sont insérés dans le recueil de Justinien.

Le ré ;ne de Dioclétien devrait présenter des nionumcns plus iinporlans , si nous considérons l'esprit de rénovation quianima sa politique , et surtout si nous comptons le nomlire des constitutions qui nous sont parvenues de lui et qui s'élèvent a plus de 900. Mais ce qu'on a négligé pour les prédécesseurs de Dioclétien , on l'a , plus encore , négligé pour ce prince, au grand détriment de la science; en ' ci ici , on a remarqué (1) que si les rescrils de Dioclétien , tels que les a recueillis Justinien, portent des dispositions qui sont nouvelles relativement à l'ancien droit, il est 'cependant démontré que ces dispositions nouvelles n’claient point l'ouvrage personnel de Dioclétien , mais qu’elles existaient avant lui et qu'il ne les a pas introduites le premier dans le droit. Ainsi, vouloir déterminer aujourd'hui en quels points précis Dioclétien réforma le dro^ préexistant, c'est prétendre l'impossible. Selon Lactance (?) , le gouvernement des collègues de Dioclétien aurait été fatal et ruineux pour le droit ; mais le reproche est trop vague pour que nous puissions en apprécier l'exactitude : il doit pourtant renfermer du vrai , puisque Constantin fut salué du nom de restaurateur du droit, quoiqu'il en eût ébranlé les bases

principales; mais nous manquons encore à cet égard de

anciens renseignemons précis.

Il importe de connaître , pour l'intelligence des lois de <■( !!o époque, quelle était la division des déparlcmcns de i empire sous Dioclétien. L’Italie et l’Afrique étaient confiées a Maximin Hercule; tout le pays situé au delà des Alpes, du côté de la Caulo, était le lot de Constance; l’Illyric était • bue ù .Maxinitcn Galère, cl Dioclétien s'était réservé ic reste du territoire romain. Ce partage fut fatal pour les anciens privilèges de l’Italie (3).

(1) M. Hago, lue. eil.

(rt: Il 8e plaint: F.itmctam rue clotjucnùam , causidieot uddatus . joruconsullos aut neeatos a ni relegatos. ( De morte persecut cap. xxil.) j 1 or. flciiiecc., U'ut.jur. rum., § 35», note, édit, de l rt>5.

ttffftÔDÜCflüfi 3 / 1

Parmi le* successeur! «le Dioclétien , le seul Constance Chlore arrête l'attention de l'historien «lu «lroit. Il inlro- «luisît \' insinuation «les donation» (i) ; c’est entre l'an 29Ü cl l’an 3o6 que l’on place le Code Grégorien , «lont nous parlerons dans le chapitre suivant.

Pour ce qui est de Constantin , nous avons déjà vu qncllc révolution il amena «lans l'économie de la jurisprudence par l’adoption du christianisme. Il reste de lui un bien moindre nombre «le constitutions que de Dioclétien , mais elles ont [dus d'importance : nous en avons signalé les principales dispositions. Ajoutons «jue Constantin donna plus de force aux promesses de mariage et plus «le faveur à la légitimation ; qu'il supprima la loi Claudia sur la tutèle «les femmes ; qu'il liia des règles sur la curatcle, et qu'il posa des principes nouveaux sur le partage du trésor ( inventio thesauri ') et sur les ventes domaniales; qu’il restreignit l'étendue du droit d'hvpothèque; qu'il établit , en matière, de nantissement , une prohibition qui se retrouve dans le deuxième paragraphe de l’art. 2078 et dans l’art. 2088 «le notre co«lc civil ; qu’il améliora la condition des CD «1e famille par l’extension qu'il «lonna aux pécules et par la suppression «lu droit «le propriété des pères sur les biens que les enfans tenaient de leur mère : le droit «lu père fut réduit à l’usufruit, et il put le perdre dans le cas de second mariage ; qu’il imposa l’hypothèque tacite et légale sur les biens du tuteur au proCt «les pupilles , et qu’il apporta «le nouvelles entraves à l'aliénabilité des biens «le ces derniers; qu’il défendit d’instituer pour héritiers les enfans naturels ; qu’il modifia la faculté «1e plainte d’inqfiiciosité à l’égard de la mère et des frères, et qu’il régularisa l'institution «les codicilles ; qu’il favorisa les mères dans le partage des successions intestat ; enfin , qu’il modifia la procédure ancienne, qu’il astreignit les témoins au serment et qu’il punit le foi. appel

émis contre ufte sentence conforme au droit ou à l'équité.

(1) For. loi I, Cotl. Théod., de tpontalibus et ante m/pf. donne, (nr, S); et Ud, Got||ofred., tom. 1 , psg. 3o<>, édit. Itilter.

INTItODUCTION.

Tous ocs établisscmens peuvent être considéré* comme des conséquences de la révolution religieuse dont Constantin s’était fait le chef. Sas successeurs suivirent les mêmes erremens (1 ) ; l’un d’eux (a) acheva de démolir l’édifice de l'ancienne procédure, en supprimant l'usage des formules (3) dans lesquelles la société actuelle ne Toyait plus qu’un piège tendu aux plaideurs : auciipalione syllabarum insidiantes cunctorum actibus (4). Nous devons dire cependant que, par rapport aux formules, l’abrogation dont nous parlons était déjà préparée depuis long-temps, comme 1 en général tous les changemcns qui tendaient à faire perdre au droit tous ceux de scs caractères qui n'étaient basés r que sur les moeurs de l'ancienne société romaine : par exemple , la formule d'institution d'héritier, la erctio. 11 est à regretter que cette oeuvre de simplification ait été livrée à des mains ignorantes et incapables.

Les règnes de Julien ctdcJovicnsonl à peu près stériles pour l'histoire du droit , quoique plusieurs constitutions de ces empereurs aient trouvé place dans le Code Théodosien. Les règnes de Valentinien î , de Valens , de Graticn et de Valentinien n sont moins arides. Le droit des personnes

( ï ) Id ferè agebant eonstitntionibus suis, ut jus romanum modo ad majorent simplicitaiem , srd et quod Eusebins ( vit . Constantin., lib. I¥ , cap. xxvi), de Constantin:! U. pritdical ini rs o?(ur(p4v , An MA J o n II M •ASTCTITATHM traducerent. (Heinecr., loc. cil., § 371.)

(a) Heincccius dit que c’est Constantin le jeune {loc. cil., § 3;»); niais J. Godefroi a démontré que c’est Constance. — Voy. Code Théoilosien , tom. v, pag. ï3o, édit, de Ititter.

(3) Voy. suprà, pag. 168 et 169.

(4) Yoj. la loi t au code.de formula et impet. act. subi, (n , 58). — On prétend aussi que la prescription immémoriale , c’est-i-dire de 4° ans, fut introduite par les fils de Constantin. Yoy. la loi a au code, dt pnescript. 3o tel 40 ann. (vit, 3o). — L'origine du droit de révocation des donations pour cause d'ingratitude et de survenance d'enfans remonte aussi aux fils de Constantin, t'oy. 1rs luis 7 et 8 au code , de rirocandis douât, (vin , 56 ) , et les questions de Yinnius , liv. Il , quest. 3s.

INTRODUCTION

subit quelques mutations; la femme ne put contracter mariage qu’a près l‘an de deuil , mais la peine des secondes noces fut adoucie ; la législation sur les enfans naturels fut plus bénigne ; le droit de succession reçut iino nouvelle extension, encore plus favorable aux mères, et la procédure fut régularisée. On rapporte à celle époque l'institution ou la réorganisation de la magistrature municipale des defensores civitatum. On rapporte encore à cette éjK>que ( vers 365 ) le Code Hennogenien, dont nous parlerons 'plus tard.

La législation de Tbéodosc i porte en quelques points le *sccau d’une grande équité; en d’autres points, elle porte l’empreinte d’une sévérité religieuse qui approche de la barbarie. Ainsi, le mariage entre cousins germains fut défendu sous peine du feu ; mais la vente d’un enfant, par son père, fut déclarée nulle de droit, et la mère, pour être tutrice de scs enfans, dut s'abstenir d’un second mariage. La théorie du droit de représentation fut méconnue sous plusieurs rapports , cl le sort des curiales devint désespérant ; ils ne pouvaient aliéner ni leurs terres ni même leurs esclaves sans l’autorisation impériale , parce que leur fortune répondait de la rentrée dus impôts dans le trésor public. II parait que sous ce règne le nombre des champs abandonnés devint si considérable, qu'on en promit l’acquisition au premier occupant par ie seul fait d’une possession biennale : tant était intolérable alors la condition des propriétaires par le résultat du système financier et économique qui était la base de l'administration publique (<)!

Une loi sur le divorce, une autre sur le pécule acquis au barreau , quelques réglcmcns nouveaux sur les successions, les testamens et les dots, l’organisation du contrat d'emphytéose marquent les règnes d' Arcade et d'Honorius. Toutes les parties du droit furent depuis lors en élaboration ; une société nouvelle réclamait une nouvelle législation, mais

(i) Voj. le titre du code de Justinien, de omni agro deserto ( XI, 58).

INTRODUCTION

il no «c trouva point de législateur pour répondre k ce besoin du siècle. Un contemporain nous apprend que les livre* du droit auraient alors composé la charge de plusieurs chameaux (i). Tbéodose le jeune ne crut pouvoir mieux taire que de réduire a un petit nombre les auteurs ayant autorité. (Voy. supvà ce que nous avons dit, pag. 358, de la loi des citations. ) Il crut encore porter remède à beaucoup de maux, en publiant «on Code Théodosien, dont nous parlerons bientôt ; mais la décadence ne fut ni moins rapide , ni moins déplorable.

Indépendamment du code de Théodose, nous avons encore de ce prince des Novelles que Marrille et Hitler ont réunies comme un supplément au Code Théodosien , et que l'on trouve aussi dans le Jus civile anlc-juslinianeum de lierlin (a), avec des augmentations et corrections. Sous ce règne, dont la mémoire mérite d’étre honorée, le droit arriva

(l) Jus cmlt , mullorum eamelorum unus, à^5o; /xuüÂuv troAÀeaV. l unap., in'vild sKdesii.

(i; Tom. il, pag. ut1». — l'or, aussi le Corpus jur’u civilis nntè-juslinianei , publié à Bonn en t83t , in-4’- — La première édition de ce» Xoeettes est due à Richard, ' t5»8, Basil. , in-fol*). Cujas imprima à 1. von . en l’an i5t>H, de nouvelles constitutions inédite»; mais Pierre Pitliou en publia, en 1571, in-4°, clics Hubert 1. tienne , un supplément plus important , qui fut réimprimé et refondu, avec les premières publications de âiebard et de Cujas , à Paris en 1 58(i , à In suite du Code Théodosien , et s parement à Francfort par les soins de Cour, llittersbusius, i(>t5, in -3". Antoine Mar ville les réimprima dans lappendice du Code Théodosien de J. Godefroi , a Lyon 1 665 , et Ritter a suivi le même exemple en ï 7 4 J ■ — Selden avait donné dans son Vxor lurlrnicn (Lond. i6.-jfï, in-4°) nu texte plus correct d une novelle de Majorien (de mlotleriis'-. Cependant, dès le temps où Heinercius écrivait son histoire du droit Humain tor. pag. {79, 5 379 , noie , édit, de • 7^5' , on savait qu'il existait un manuscrit précieux qui renfermait nn texte plus complet et plu» pur de tontes ces novelles. l?n savant italien, Ada mi, avait même promis de le faire connaître, lorsque la mort le surprit en 1719. Celte ticlic a été accomplie en 1766 et en 17117 par deux autres savaus italiens, Ant. /.irardini et J.-Chr. Ama-

INTRODUCTION

pour quelques matières , telles que les testament, à l'état où nous le verrons sous Justinien. On attribue à Pulchério , sœur de Théodosc, femme de tête et d'esprit, la plus grande part des actes législatifs du gouvernement de son frère.

Marcien, Majoricn, Sévère, Léon i et Ynlhétnius pu- Mièrent aussi des constitutions, qui altéraient toujours davantage le droit ancien et qui le rapprochaient du système de Justinien. Ces constitutions , connues sous le nom de Novelles post-lhcodosienncs , ont été recueillie.-' avec celles de Théodosc le jeune (»). Quant à celles de Léon ir, de Zenon, d'Anastasc . qui introduisit un nouveau mo le d’émancipation, et de Justin i , on les trouve , les plus ii., portantes du moins, dans le code de Justinien. Enfin, les œuvres législatives de Justinien mériteraient de fixer ici notre attention particulière si nous ne devions pas leur donner un article séparé. N ous parlerons aussi plus tard des modifications que les lois romaines subirent sous l'empire des barbares , dans les pays envahis par les Üstrogollis, les Wisigoths et les Bourguignons.

Cii.vr. iv. — Des collections du droit antr -jastimanècn .

Ce que Théodosc n avait dû faire pour les écrits des jurisconsultes autorisés, il fallut le faire aussi pour les constitutions impériales, dès que leur nombre fut assez considérable pour porter le trouble et la difficulté dans les recherches de la jurisprudence. Déjà, dans l'école de Papinicn, Papirius Justus (a) s’était occupé de ce soin. Il

H il 77.Î. Ueteste inséré par les soin» de M. Rerk dan» le Jus c'o-üe crtijustinianenm de Berlin est an»»i correct pt ati'st romplfl que te» découverte» faites jusqu'en i8i5 permettaient de le donner. * or. HanJiold , Inst. lut. ., toni.r, psg. a65 et sniv.; et Inst. Inst, d-.pnt. , psg. tfit-iR». )

't > Ritter, /irsrdini, Amadiuzi ont écrit des rnmmetitaire» sur ces novellei, ainsi que sur relies de Tbeodose.

<%.. \ oy. supra, pag. 3o8. — Pan7.irol,de clr.fi: interyrrt., pag. V3‘ édit. d’IIuffrnann , 1711 , in-ip". — Wieling, Jurisprudent. re un,!

INTRODUCTION

avait réuni dans un recueil composé Je 20 livre», non pas le texte des constitutions d’Antonin et Vérus (t/iW fratres ), mais leur substance (1). Dostiliée, dont on ignore la vie et l'époque , avait écrit eu grec une collection des décisions ou rescrits d’Adrien ; et il nous reste de cet ouvrage un fragment dont Cujas trouva un manuscrit précieux dans le monastère de Saint-Gali , et que Scliulling a réimprimé, et commenté dans son recueil du droit nntè-juslinianécn (2). Ulpien , emporté par son zèle anti-chrétien , avait recueilli , selon Lactancc , toutes les constitutions rendues contre les sectateurs de la religion du Christ : Sccleratissimi homicidœ contra pios jura impia condidcrunt : nam cl co/istitulioncs sacrilegœ et dispttlaliones jurisperilonan legiuiltir injuslcc. Domitius (Llpianus), de officia piveonsidis, libro septimo, rescripla priucipum nef aria collegil , ut doccrel quitus punis oporleret afficicos qui se cullorcs Dei coii/Uerentur (3). Enfin , l'inscription de la loi 1 1 3 , ff. livre xxxv , litre 1 (tic condit. et demonslr.) , nous apprend que Paul avait aussi composé un recueil de décrets impériaux.

Si ce besoin de compilations s'était fait sentir, pour la pratique , dans le temps que le droit était le plus florissant , il dut se faire sentir bien davantage lorsque arriva l'âge de v ieillcsse et de décadence. D'un côté , le nombre des constitutions s'était considérablement accru ; leur date, leur origine, leur conférence était un objet depcniblc étude ; d'un autre côté, l'esprit d'analyse et de science était perdu , l’incertitude gagnait les principes du droit eux-mêmes, et la mauvaise foi exploitait à son profil cette perturbation de la science. La nécessité de recourir aux collections, aux compilations officielles , et de créer une cs(>èce de codili-

(l) V «y. Panzirol et les lois l4 , ff. de servit, urb. pritd. ; 35 , Cf. de rejudicatà; 3 7 et 60, ff. de pactii ; 71 , ff. de contrait. empt. ; et 11, ff. de appelles, et relat.

(1) Pag. 8C0 de l'édit. d'Ajrer, 1737, in-4°. Ce texte ne se trouve pas dans la collection de Berlin, 181 5.

(3) Lactant-, Divin, institut, tib. v, de justilid , cap. xi in fine.

INTK0DUCT10N.

cation , devint donc un des besoins les plus urgens de l’époque. Cette nécessité, qui trouva plusieurs fois son accomplissement pendant celte 4' période, est même un des caractères les plus saillans de cet âge de l'histoire du droit ; elle a fourni des armes à M. deSavigny combattant le projet de codilication proposé par M. Thibaut (i).

Ç rr. — Des coites Grégorien et llrrmogrnien.

Après le* collections dont nous venons de parler, les plus importantes furent d'abord celles qu’on a nommées du nom de leurs auteurs , codes Grégorien cl Hcrmogénicn ; cependant il est difficile d'affirmer si ces jurisconsultes s'appelaient Grégoritts ou Grégorien, Hermogène ou Hermogenien. On ignore aussi si ces collections furent revêtues d'une sanction ofCcielle , ou bien si elles n'eurent d'autre garantie et d’autre recommandation que le zèle et le savoir des deux auteurs. Les opinions ont varié sur la riale de ces codes. On assigne généralement aujourd'hui (a) au Code Grégorien une date qui approche de l'un a<jG de J.-C., et au Code Hermogenien une date qui approche de l'an 305. Mais on ne sait rien de précis touchant la personne des deux compilateurs , cl le Code Théodosien est muet sur l'existence même de ces compilations. On attribue cependant le Code Grégorien à un Grégorius qui fut préfet du prétoire sous Constantin, et le Code Hermogenien à Ilerinogènc, auteur d’un abrège de droit qui est cité dans les Pandectes.

Il serait également difficile de déterminer quelle est l’époque fixe que les compilateurs ont prise pour point do départ, et quellcesl celle où ils se sont arré:ér. A cet égard , hw avis sont encore très partagés ; il paraît probable cependant que le Code Grégorien ne remontait pas plus haut qu’ Adrien et qu’il s'ari élail avant l'avéncment de Constan-

( 1 1 Voy. supra , pag. jy5.

(*) r°r ■ Macieiowski, Hist. juris rom., pag. 169; et Ilaubuld, Inuit, hist. àogm. , tom. Il, in chronologie

378 INTRODUCTION

tin , cl que le Code Hermogenien n’avail pour objet que de compléter le précédent. On peut tirer cette induction de l'usage ancien et constaté de citer ensemble les deux codes, en donnant le premier rang au Code Grégorien ; on peut encore tirer quelques inductions, à cet égard, des fragmons qui nous restent de l'un et de l'autre.

Ces fragmens ont été conservés, ou en texte, ou en abréviation , par le Breviariuni d’Alaric, par l'auteur ancien de la conférence des lois mosaïques et romaines , par la Consullaiio veteris jurisconsidti , parles Pajùani responsa , sources dont nous parlerons plus tard , par saint Augustin et parlcsscholiasles des Basiliques. Un compte aujourd'hui G'.\ constitutions ou fragmens pour le Code Grégorien, et 3o pour le Code Hermogenien. Sichard, Cujas, Schulling , Heitz , M. Polil , M. de Loclir et M. Hugo sont les auteurs auxquels on est le plus redevable, pour la recherche de ces textes , pour leur histoire et leur critique littéraire, et pour la biographie probable de leurs auteurs. Schulling est le seul jusqu'à présent qui ait écrit un commentaire étendu sur ces fragmens, qui sont précieux, sans être très importons , pour l’histoire du droit , car ils appartiennent en général à des rcscrits. A l’égard des éditions , celte de Sichard est la première (i5îS) ; et celle que M. Beck a soignée pour le Jus civile ante-justinianciun , de Berlin , est la dernière que nous connaissions ; c'est aussi la plus exacte et la plus complète (i).

J il. — Du Code Théodosien .

Nous n'examinerons pas si c’est à Théodose le jeune, ou à sa sœur Pulchéric , oti plutôt à un cabinet éclairé, que

(i t'ov. Clir.-Fred. Poli! , Dissent, de codïcilus Greforiono atijue Uermopeniano , T.ips. 1777, in*4°, et le premier ouvrage de M. de I/icbr que non* uron* cité dnns le chapitre précédent. — f'oy. aussi l.i uot icc qui se trouve dansScliulting, Jnrispriul. antè-just., pag. <’8i, et VHist. jitr. rvm. d’Iïeinecciu» , pag. 4^1» 4*’* suiv. de l'cdit. de 17(15. — Cor, encore les indications de llaubold , I nstit.iitter loin.!, pag. a3y et §uir., et Institut. Inst, dogm.t tom. i, pag- 180.

INTRODUCTION

noua devons les réformes que signale l'histoire du droit dans la première moitié du cinquième siècle (i). H nous suffira d’exprimer le regret que ces idées d'amélioration n’aient pas été mises en exécution dans un temps meilleur; car Théodose lai-mémo nous atteste l'état de décadence dans lequel se trouvait alors la science du droit : (Juôd tàm pauci exslilerint qui juris civilis scientiâ ditantnlur, et soliditalem verte doctrinal receperint.

Quoi qu’il en soit , le monument laissé par Tliéodose est bien plus important que ceux dont nous venons de parler. Il eut pour objet , comme nous l'avons dit , de faire à peu près pour les constitutions impériales, dont la multitude était si embarrassante, ce qui avait été fait pour les responsa prudentuin par la loi tien citations : il parait que ces deux ouvrages sont le fruit de la même pensée. Théodose lit rédiger son code par huit jurisconsultes , qu'on dit avoir été du premier rang et qui sont nommés avec les plos pompeux éloges dans la novelle de Thcodos. codic.auctorii. (a), mais dont un seul, Antiochus, qui parait avoir été le chef de la commission , Yipxrr/<>{, est cité par les auteurs anciens , tels qu'Aromien Marcellin , Suidas et Théodoret. Malgré les neuf ans qui furent emplojés à l'élaboration de cet ouvrage, il est évident que la rédaction en fut précipitée. La date de la puldication de ce grand ouvrage a été le sujet de quelques doutes; mais Godefroi l’a fixée par des preuves certaines à l’année ,f38 (3).

Il fut destiné à conserver les constitutions des princes chrétiens depuis Constantin jusqu'à Théodosc n lui-même et à Valentinien ni , son gendre et son associé à l'empire.

Il comprend ainsi les actes législatifs de seize empereurs ,

(!) r'°X- » ce sujet M. Ber liât Suint- Prix, Uia. du droit rom. , pag. n>7 et ii3, et les auteurs qui y sont indiqués.

ï; r’oy. Wenck, toc. cil. , p»g. 1 1 ; et J te. Godefroi, prolrgom. cap. i, § v. , édit. Hitler.

'3' Par. de Crassier, de canfreticne rodicis Th torts Liège, i8a5, in-4°.

INTRODUCTION

et il embrasse une période de cent vingt-six ans, depuis l’année 3ia jusqu’en 438. Jacques Godcfroi place le Code Théodosien au dessus du code de Justinien ; mais quoique celle opinion puisse paraître suspecte d'enthousiasme et de partialité, il esteertain que les constitutions conservées par le Code Théodosien sont dans un état plus pur que no lo sont celles qui nous sont transmises par le code de J uslinien ; car les compilateurs qui rédigèrent le premier reçurent des pouvoirs moins étendus que ceux qu’exerça Tribonien. Ils durent, d'après les ordres de Théodose, so borner à choisir, extraire , abréger et réunir en ordre , mais sans jamais se permettre d’altérer les textes. Ce prince voulut conserver à chacun de ses prédécesseurs l'honneur de ce qu’il avait fait , et il se fit scrupule de mettre sous leur nom ce qui eût été son propre ouvrage. Ce n'est point là une des moindres qualités qui recommandent le Code Théodosien.

Composé de seize livres subdivisés en un nombre inégal de titres, ce code embrasse toutes les parties de la législation romaine. Cependant le droit civil est loin d'y occuper la f >lacc la plus importante , car les livres a , 3 , 4 et 5 lui sont seuls réservés; ce qui est un des caractères de l'époque. Les autres livres comprennent une foule de matières diverses, le droit pénal, la police, les attributions des magistrats , les affaires militaires , les affaires ecclesiastiques , etc.

Quoique composé en Orient et par les ordres de l’empereur d’Üricnl, le Code Théodosien étendit aussi son empire sur tout l’Occident , où il fut promulgué par Valentinien ni , qui , créé César et ensuite Auguste par Tliéodusc et devenu son gendre , so trouvait placé dans une sorte de dépendance vis-à-vis Je ce prince qu’il nommait son père etauquel il devait son élévation. Ce code demeura même en vigueur, bien plus long-temps en Occident que dans l'Oi icnloù il avait été rédigé. 11 fut remplacé en Orient par le code de Justinien , à la confection duquel les constitutions qui le composaient furent employées , concurremment avec les codes Grégorien et Hcrmogcnicn. On accuse

INTRODUCTION

ni ('me Justinien, mais il paraît que c'est h tort , d’avoir fait supprimer la collection de Théodose, lin Occident, au contraire, les barbares vainqueurs trouvèrent le Code Théodosicn Iq loi vivante des vaincus, eten leur laissant la liberté de suivre leur législation nationale, ils confirmèrent le caractère légal du code d'Antioclius. Ils puisèrent euxmôincs à cette source pour en tirer des abrégés appropriés à leurs nouveaux Ivesoins, tels que l’édit dcThéodoric, le Breviarium d'Alaric et le Ptipicn, ou loi romaine des Bourguignons. Sous celle forme abrégée, le droit théodosien se perpétua dans une partie de l'Europe jusqu’au milieu du moyen âge, et traversa l’époque de la féodalité jusqu'à l’introduction des compilations de Justinien, qui sont demeurées inconnues à l'Italie septentrionale, à la Gaule et à l'Espagne jusqu'au douzième siècle.

Il est facile déjuger, parce que nous venons d’exposer, de l'importance du Code Théodosien et de l'utilité que présente son étude. 11 marque la transition de la civilisation romaine à la civilisation chrétienne. 11 appartient à une époque de décadence, il est vrai , mais d'une décadence qui est encore de fraîche date; aussi l’on y trouve bien plus de nature romaine que dans les compilations de Justinien. Nous reconnaissons d’ailleurs dans la législation théodosienne ce droit romain dont la sublime beauté frappa d'admiration et de respect les barbares conquérons , qui mêla à leurs saurages institutions les précieux restes de l’organisation sociale du monde ancien , et qui contribua d’une manière si puissante à rallumer le flambeau de la civilisation. C'est lui que l'on peut considérer comme le lien caché qui unit le monde moderne au monde antique , l’époque de la renaissance des lettres à l'époque de la chute de l’empire.

De celte position du droit théodosien, intermédiaire entre deux civilisations , il résulte qne son utilité se fait sentir non moins vivement pour la connaissance de l’une que pour celle de l’autre. Il contient des traces de l’antiquité moins altérées que celles que nous fournit le droit de

ini IfcTnübbüïUJft

Justinien, et sa comparaison avec celle dernière législation peut souvent révéler ce que celle-ci ne dit point , ou rectifier ce quelle (lit mal ; et , d'un autre côté, il no«s fait connaître les traces de l'influence du droit romain sur les idées du moyen âge , et nous découvre l'origine d'une foule d'institutions de celle époque.

Et cçpcndant le Code Théodosien est demeuré longtemps négligé. Les abrégés rédigés après la conquête des barbares avaient fait disparaître l'original ; peut-être aussi la rédaction des coutumes cl l'enthousiasme dont on se prit pour le droit justinianéen vers la lin du moyen âge y avaient contribué.

11 en est advenu que le texte «lu Code Théodosien a été lentement cl graduellement exhumé de l'oubli , et encore ne le possédons-nous pas tout entier. Anicn , chancelier d’Alaric, en avait promulgué un abrégé fait par le comte Goiaricpour l’usage «les pays soumis aux AVisigoths, et ces extraits , contenus dans le Breviarimn Alarieianum , sont venus à notre connaissance avant le texte original : ce fut Sichardqui les publia en t 5 -s 8 (t). Jean du Tillet fit imprimer le premier en 1 55n les huit derniers livres complets , à l'exception du seizième qui était mutilé , le tout d’après un ancien manuscrit (a). Après du Tillet , Cujas donna scs soins à la restauration de ce code, dont l’importance scicn-

(l) La collection de Sicliard, dans laquelle se trouve le ttreviarium et que nous avons déjà souvent citée, porte le titre suivant : Codieis Theodotiani libri XVI , quihns sunt tpsurttm principum auctorilate adjtctm norelite Tkeodosii, Palentiniani, Mar lia ni, Ma je riant, Severi ; Caii uutitutionum libri ri ; Jtslii Patilli receptarum xententiarutn libri v ; Gregoriani eoJicis libri v i Hepmogeniam liber i ; Paptniani titulus I. Hit noi adjecimus , es velustissimis bibliolhecti , l. golusii Metiani libr. de s<« , Julii Pronùni libr. de contraeersiu limitwn, cum aggeni nrbict commentant t. Basil. |5*8, in-fol*. — Voy. in/rà, psg. 387.

(s) L’édition de dn Tillet parât sous ce titre : K libris constitationum Tkeodosii , A., libri prions octo, longé meliores quant aditttr circumfercbantur : sed ab Atarico , rrge Got/wrum, ità deminusi, ut vis décima put» in lus kothi ailpareat eorum qutr in Tlicodosianu eodice con •

ifctROUÜCf idSf. 3*3

fifiquc le préoccupait vivement. Dé» il s’elait procuré plusieurs manuscrit» précieux , dan» lesquel» il trouva le livre vi lout entier, à l’exception seulement du litre iV qui était perdu, et de quelques constitutions qui formaient le commencement du litre u ; de plu», Llienne Charpin, chanoine de Lyon , lui fournit les livres vu et tiii entier», qui étaient en son pouvoir et qu’il avait découvert» ; Pierre Pilltou lui fournit le titre ix du liv. iv, et il découvrit luimême plusieurs constitutions éparses. A l’aide de tous ces secours, Cujas publia en 1 366 le texte le plus complet qu’on eût alors du Code Théodosien, et joignant à ce texte d’autres fragmens importons du droit romain ancien , il effaça le souvenir de la collection de Sichard , laquelle est cependant toujours recherchée à cause du lireviarium (i).

L’édition de Cujas fut réimprimée à Pari» en i .>8fi in fol" et la même année à Genève in- J", puis à Lvon avec quelques variantes en l'SgU in- {• ; mais , au commencement du «7* siècle, deux des plus illustres héritiers de Cujas entreprirent spontanément et simultanément une nouvelle révision qu'ils voulaient enrichir d’un grand travail exégélique et historique.

twebantur ; posteriores octo inlegri, nune primum poil 31. annoi in Inccm resuc ali a J. Titio , Engolum. Pari» l55o , in-fol".

(l) Voici le litre de la collection de Cujat :

Codicis Tlteodoiiant lib. xvi quant cmeiuiatissimi , adjectii quai cert'u lac u fecerat A ma ni interpretationibus . — Ex hit librij nune primiim inlegri prmUunt VI, TU, VIII, xvi; cateri aucti sunt inmtmeris comtitutioniùns. — Suvcllarum Tlteodoiii , Ealentiniani , Mar liant, Majoriani , Sevcri libri v, eum .4 niant interprrtalionibus. — Ex his etikm nos'ellii milita tenebris auferuntur. — Tilu/i ex corport codicis Gregoriani et Hermngeniani , et multb pltsres quàm prioribiu ejitionibui haberentur. — Ex Gaii institutionibus liber. — Julii Paulli receplarum lententiarum mi J ilium lib. T, eum A niant interpretationibus, et auctiarei , et eastiares quàm ante à futrtnt. — Tituli ex corpore Vlpiani. — folusii Mettant de partibui assis liber. — Papiani liber reiponsorum , qui etiàm nondùm fuera t éditas. — Item nota jurit à itagnonc collecta. — Utcc omnia curante Jacobo Cujacio. — Lugduni i56<>, in-fol“.

INTRODUCTION

A l'instigation de cc noble bienfaiteur fies lettres cl des sciences , de ce grand esprit que l’on trouve à la tête de tous les événemens littéraires de son temps ; à l'instigation de Pcircsc , Annibal Kabrot , professeur de droit romain à Aix et l’un des plus zélés adeptes de l’école cujaciennc , s'épuisait en recherches pour compléter l’œuvre de son maître d’adoption et pour doter la science du droit d’un commentaire , indispensable pour l’interprétation du Code Théodosien. L’ouvrage était à l’exécution, lorsqu’une coïncidence , heureuse peut-être pour la postérité , vint arrêter l’essor de Fabrol.

Jacques Godefroi, jounc savant d’IIcidelbcrg, né d’une famille où la grande science était héréditaire , avait été frappé comme le jeune professeur d’Aix de l’importance historique du Code Théodosien, et il avait résolu de le commenter.

11 venait de publier le programme de son travail , et il annonçait la volonté d’y consacrer autant d’années qu’il en faudrait pour accomplir celte lâche immense (t).

Pcircsc , qui prenait comme siennes les alTuircs de tous les savons , se hâta de faire connaître à Jacques Godefroi cc singulier concours de circonstances. Tant mieux, répondit cc dernier, que le docte Fabrol consacre ses veilles à la restauration et à l’explication de ce livre , le plus précieux peut-être de l’antiquité romaine. Un seul homme, une seule vie ne saurait y suffire, cl plût aux dieux que plusieurs missent en commun leur application pour arriver à ce but (a) !

(i) Le titre de l’ouvrage de Godefroi est : De itatu paganorum sub imperatoribus christianu. Leipsick , 1616, in-4“. — U • été incorporé dans soa Commentaire , liv. xvi, lit. 10.

(s; Cl. et orn. r . D. Xic.-Pabricio Peiretkio , tenetorï Aquensi , J.

Gothofredus Ditm labantis imperii romani senectam euriosiits , sed

necessariù, excutio , oljecit sexe milii, relut in via, Theodosiani codicis

instnurandi illustrandique studium fmmanc dicta quoi sive nervis sive

tenebris obsitus ne obtenus liber ille ; qtieis diipellendis , non ertas una ,

INTRODUCTION

Mais le généreux Fabrot , plein de confiance en la haale aptitude de son rirai , résolut de lui sacrifier son amourpropre et son intérêt personnel, et de lui laisser toute la gloire de ce beau travail ; Peircsc et Godcfroi lui- même s’y opposèrent en vain. Tout ce que l’on put obtenir fut la publication du titre de paganis , sacrifiais et templis , titre sur lequel portait précisément le programme de Godcfroi , mais dont Fabrot présentait un texte chargé de quelques leçons nouvelles (1).

Ce ne fut qu’apres trente ans de veilles que J. Godefroi termina son commentaire, et il mourut en iG5a , sans en avoir pu voir la publication. Son Code Théodosien ne fut imprimé qu'en tGG5 à Lyon , six vol. in-folu, par les soins d'Antoine Morvillc , professeur en droit à Valence , qui termina et mit en ordre les Prolégomènes laissés imparfaits par l’auteur. J. Godefroi s’est montré supérieur à Fabrot, mais il puisa peut-être dans la concurrence même sa supériorité; il ne voulut pas rester au dessous de ce qu’attendait de lui son généreux émule (a). Son ouvrage est l’un

nemo umts sufficiat. Meqtte alla ctiàrn causa cur déplorants jacuerit hacle ntt s ; nam dignila/e aut utililatc ctti concédai làm insigne romani imperii instrumentum , pttblicique juris thésaurus , ex animi mei sententià nullum video. Sed l>eni habet rjuod audio , imo jam nunc video , antccessorem juris doctissimum Annibalem Fabrotum in harum quoque curarum partem sert u ventre. Bonum factum ! et J utinam /dures ità in commune consulereal, ditm suus malè affecta corpori vigor redit ! I laque jam propero scriniameu

eicutere , aliorttm causa partira rit habeant in qttocl arcum et animum

intendant Et dimissd priore hâc cura ad etrtera quee in rem librariam

destinala , vel de ctelero imponendo ntilii me lubens accingam... t aie , vir cl., et C.olhofredorum gentem, palrem cum ftliis, quod facis, amare perge. — Heidelberga , x. bal. nor. a. D. m.dc.xvii. — Extrait de la correspondance ras. de Peiresc, tom. v, pag. m. (Bibliot. d’Aix. )

(t) Le titre est : Car.-Annib. F abruti , antecessor. Aquisext., ad titul. cod. Theod. nB pagaxis, ssCHiricus bt tfm plis , notre. Lut. Paris, ex offte. Nivellianâ , 1618, in-'4°. Ce commentaire, devenu rare, a été inséré dans le tora. in du Trésor d’Otlon, pag. 1100-46-

(a) Emérigon, antre jurisconsulte provençal et anteur du Traité T. I. *5

38c INTRODUCTION.

des plus mémorables monumens «le la jurisprudence scientifique chez les modernes; mais il méritait un éditeur qui ajoutât quelque chose encore aux immenses travaux du premier commentateur. Cet éditeur s’est rencontré dans le savant Rillcr, qui , vers le milieu du siècle dernier, a donné une seconde édition de l'œuvre de Godefroi , enrichie d’une importante collation du texte avec deux manuscrits d'une grande autorité , augmentée de corrections et d'additions nombreuses, et de nouveaux commentaires qui soutiennent dignement le voisinage de ceux de J. Godefroi. Cette édition en six vol. in-fol°, dont le dernier est en deux parties, a été imprimée à Lcipsick de 1736 à 1745. Le texte seul , accompagné de quelques notes critiques et de quelques variantes, a été correctement réimprimé, pour le Jus civile antc-justinianeum de Berlin (181 5), par les soins de M. Beck. Depuis lors sont advenues les découvertes de M. Clossius , dcTubingue , dans la bibliothèque Ambrosicnne à Milan , et de M. l'abbé Poyron dans la bibliothèque de Turin. Elles ont eu pour résultat de nous fournir une partie notable des constitutions qui composaient les cinq premiers livres , à l'égard desquels il ne nous restait à peu près', comme nous l’avons dit, que Yepitome du lircviariutn Altiricianutn. Ces découvertes étaient très importantes , parce qu’elles portaient principalement sur le droit civil ; aussi l'Europe savante les accueillit avec une reconnaissance égale à celle dont on paie les inappréciables services de l’infatigable abbé Maï (t). Les découvertes de M.

des aiturancct, fui généreux comme Fabrot dans une occurrence pareille. Il commenlait l'ordonnance de I» marine de i68f, lorsqu’il apprit que Valin, jurisconsulte de La Rochelle, travaillait sur le même sujet. Plein d'estime pour son docte rival , il n’hésita pas à renoncer à son entreprise , et il envoya même i Valin les matériaux qu’il avait déjà recueillis. Valin lui-même nous apprend dans la préface de son Commentaire sur f ordonnante de ta marine , que c’est i l’admirable abnégation d'Emérigon que nous devons l’un des ouvrages les plus importans de notre jurisprudence maritime.

(1) f'oj . les premiers volumes de la TUemis, pasùm.

Digitù

INTRODUCTION

Pcyron ont été publiées à Turin en iSs.f , in-4°, SOus le titre de Codicis Theodasiani fragmenta inedita, et réimprimées à Bonn par M.lcprofcsseurPuggèjen t8i5,in-8°,avec celles que M. Clossius avait publiées à'I’tibingue en i8a4, in-8°, sous le titre do Theodosiani codiris genuini fragmenta. M. Wenek , professeur à Lcipsick , a réuni les unes et les autres avec ee que nous avaient légué J.Godefroi et Kilter ; et il a publié ce texte refondu des cinq premiers livres, avec un excellent commentaire, en un vol. in-8“ imprimé à Lcipsick en i8a5, et que nous avons déjà eu occasion de citer. Ce volume est un complément indispensable du grand ouvrage de Godefroi et de Ritter. Enfin , le dernier texte complet du Code Théodosien , tel qoe l’ont posé nos connaissances actuelles , a dû paraître dans le Corpus juris antè-justinianei , publié par les soins des plus illustres professeurs dont s'honore l’Allemagne, et imprimé à Bonn en s 83 1 in-4®(«).

Nous avons déjà parlé des Novcltœ Thcodosianœ et posl- Theodosianœ.

S liï. — De l'influence et de la destinée du droit romain après i invasion germanique.

Au fi® siècle, l'Italie, les Gaules, l’Espagne étaient sous le joug de la barbarie conquérante. Ainsi, dans sa propre patrie et dans tout l’Occident le droit romain luttait contre le droit et la langue de la conquête , tandis qu’en Orient il luttait contre une civilisation étrangère, contre la languo,

(0 L'ouvrage annoncé par M. Brunet ( Nouvelles recherches hibliogr., tom. ni, pag. 33a ) , sous le titre de Theodusianus codex, nunc primhm ex vetustiss. archet ) po editus, studio P. Ægidii , Antuerpia 1S17, in-4°» n'est point, comme on pourrait le croire, une première édition du Code Théodosien, mais seulement un* somme ( summa ) du Breviarium d’AIaric , pareille h celle qu’on trouve dans le recueil de Canciani , tom. iv, pag. 363 et suiv. Nous croyons même que le titre annoncé par M. Brunet est fautif, et que l’ouvrage qu’il annonce porte l’intitulé qu’on lit dans les InstU, lister. d’Haubold , tom. 1, pag. >17, note c. — Adde Savigny, toc . cil., 11 , pag. 48, note 5a.

INTRODUCTION

les moeurs et la politique «les Grecs. Celte double lutte donna lieu à un remaniement général «les législations de l’ancien monde civilisé ; en Occident elle produisit les codes romano-barbares , et dans l'Orient elle produisit les compilations de Justinien.

En retraçant brièvement les faits qui se rattachent au premier «le ces phénomènes , nous suivrons les pas d’an guide sûr, de M. deSavigny, dont la science et le génie ont jeté une éclatante lumière sur celte partie importante «le l’histoire du droit (<).

L'empire d'occident fut envahi par les barbares «lu nord , mais la civilisation romaine ne fut pas éloulléc dans cette épouvantable catastrophe ; au contraire , l’organisation romaine et surtout le droit romain triomphèrent de la barbarie, et ce fut leur plus belle gloire. * Tout à l'heure, • dit un grand historien, M. Guizot, « nous assistions au

• dernier Age de la civilisation romaine , cl nous la Irou-

• vions en pleine décadence , sans force , sans fécondité ,

• sans éclat , incapable pour ainsi dire «le subsister. La voilà

• vaincue , ruinée par les barbares ; et tout à coup elle ■ reparaît puissante, féconde; elle exerce sur les inslitu- « lions et les mœurs qui s’y viennent associer un prodigieux

• empire, elle leur imprime de plus en plus son caractère;

• elle domine , elle métamorphose scs vainqueurs.

■ Deux causes , entre beaucoup d'autres , ont produit ce

• résultat : la puissance «l'une législation civile , forte et « bien liée ; l'ascendant de la civilisation sur la barbarie.

• En se fixant , en devenant propriétaires , les barbares

• contractèrent, soit entre eux, soit avec les Romains, des

• relations beaucoup plus variées et plus durables que

(l) Voy. les cliap. vu et suivant de l'Hilt. du droit rom. au moyen tige , de M. de Savigny. Il est à regretter que la traduction française «le ce savant ouvrage porte la trace de tant de négligences et d’inexactitudes. Ainsi, par exemple, le traducteur confond (mm. it, pag. 3i,note a ) le Breviarium Alaricianum avec le Commonitorium du même Breviarium.

INTRODUCTION

• celles qu’ils avaient connues jusqu’alors ; leur existence

• civile prit plus d’étendue et de permanence. La loi ro-

• maine pouvait seule la régler ; elle seule était en mesure

• do suffire à tant de rapports. Les "barbares , tout en con-

• servant leurs" coutumes, tout en demeurant les maîtres

• 'du pays, se trouvèrent pris, pour ainsi dire, dans les

• filets de cette législation savante , et obligés de lui sou-

• mettre, en grande partie , non sans doute sous le point

• de vue politique, mais en matière civile , le nouvel ordre

• social.

• Le spectacle seul de la civilisation romaine exerçait

• d’ailleurs sur leur imagination un grand empire. Ce qui « émeut aujourd'hui notre imagination , ce qu’elle cherche

• avec avidité dans l’histoire , les poèmes , les voyages, les « romans , c’est le spectacle d'une société étrangère à la

• régularité de la nôtre ; c'est la vie sauvage , son indépen- « dance, sa nouveauté, ses aventures. Autres étaient les « impressions des barbares; c’est la civilisation qui les « frappait , qui leur semblait grande et merveilleuse. Les « monumens de l’activité romaine , ces cités , ces routes ,

• ces aqueducs , ces arènes ; toute cette société si régu-

• lière, si prévoyante, si variée dans sa fixité : c’était là le

• sujet de leur étonnement, de leur admiration. Vain-

• queurs , ils se sentaient inférieurs aux vaincus. Le bar- « bare pouvait mépriser individuellement le Romain; mais

• le monde romain , dans son ensemble , lui apparaissait

• comme quelque chose de supérieur ; et fous les grands

• hommes de l’âge de la conquête, les Alaric, les Ataulpbe,

• les Théodoric et tant d'autres, en détruisant et foulant

• aux pieds la société romaine , faisaient tous leurs efforts

• pour l'imiter (i). •

Ces paroles, d’une vérité saisissante, nous expliquent les efforts inutiles des conquérans pour s'emparer du mécanisme de l'administration impériale ; leur adoption du culte chrétien qu'ils trouvèrent déjà dominant dans les

(l) yoj. Goiiot , Hut. de la civil fr*nr., loin, I, psg. 386 et mi V.

390 INTRODUCTION

pays envahis; leur respect pour l'édifice imposant de la législation romaine, et la faveur accordée aux vaincus d'en conserver la pratique ; enfin, nous y trouvons le secret des diverses tentatives qui furent faites pour adapter les théories du droit romain à la civilisation transitoire des vainqueurs. Mais ce système du droit positif romain , malgré sa décadence, était trop savant encore pour les hommes nouveaux qu’il allait gouverner. Il fallut le mutiler pour lo mettre à niveau de l'état intellectuel de l'époque ; et c’est pour satisfaire à cette infirmité du siècle , que les rois barbares firent rédiger de nouveaux codes et des compilations abrégées à l'usage des populations soumises à leur puissance.

On a dit que la liberté individuelle avait été l'élément apporté par les races conquérantes du nord dans la formation de la civilisation moderne (i). Üi la proposition est vraie dans son sens le plus étendu , la première application qui fut faite de cette liberté, considérée comme principe politique , fut relative à la distribution du droit. Au lieu d’anéantir la population vaincue, ou de lui imposer les lois, les mœurs et la constitution de la Germanie , les vainqueurs laissèrent à chacun la liberté do vivre à sa guise et do suivre • les lois qui lui convenaient mieux : liberté séduisante et nouvelle! car, dans tout état bien organisé, la législation oblige tous ceux qui habitont le territoire. Mais il en fut autrement au commencement du moyen âge. Par des motifs qui sont très bien déduits par M. de Savigny (a) , les vainqueurs et les vaincus , confondus sur le inômc territoire , conservèrent des mœurs et des lois hétérogènes , et ils • furent chacun soumis, non pas par l'cflet de la constitution générale, mais par l’efTet de leur option individuelle, positive ou présumée, à ce système de droit civil qu’on nomma loi personnelle , c’cst-à-diro loi choisie par l'individu ; do telle sorte qu'Agohard put écrire à Louis le débonnaire : « On voit souvent converser ensemble cinq por- * *

fif Voy. Goisol , lot. eit., psg. *87.

(•) ÿsvigny. lot. m(„ tant. 1, p«g. 85 et suiv.

INTRODUCTION

« sonnes dont aucune n’obéit aux mêmes lois (<). • Par le résultat de cette combinaison , le droit romain fut réduit à la condition du droit personnel; tandis que, dans la réalité, le droit germanique de la tribu conquérante put être considéré comme le véritable droit territorial , attendu que son empire s'étendait à tous ceux des liabitans du territoire qui n’avaient pas fait élection d'une loi différente.

Les lois romaines furent donc l'objet d'un double travail de la |>art des conquérans. Ils empruntèrent d'abord au droit romain toutes les dispositions qui purent se confondre arec leur droit national et s'adapter à la position nouvelle des Germains, après la conquête ; ils modifièrent ensuite le droit romain actuellement existant , pour le plier aux exigences de la politique germanique et à la position nouvelle des Romains vaincus. Le premier travail donna naissance A la révision des législations ou des coutumes apportées d'outrc-Rhin ; le second, aux codes romains rédigés par les barl tares eux-mêmes pour leshabitansdu sol qui voulaient suivre la loi romaine.

De l'édit de Tliéodoric.

Le premier, le plus ancien de ces codes fut Y édit rédigé en Italie par Tliéodoric , roi des Ostrogotbs.

Les Goths étaient , de toutes les nations germaniques qui avaient émigré du nord au midi , la plus éclairée et la moins éloignée des mœurs romaines, soit que cette civilisation fût le résultat indigène d'un état de culture plus avancé , soit qu’il fût le résultat d'un rapprochement plus que séculaire arec les idées et les usages de la vieille Europe. On peut voir dans la grande histoire de Gibbon (a)

(t) Foy. la lettre d’Agobard dans la collection de D. Rouquet, tom. vi , pag. 356. — Foy. autti l'ouvrage recommandable de Perrrciot, publié tout le voile de l’anonyme et intitulé : De rétnt civilités personnes , et de la condition des terres dans les (taules , dis les temps eeUbfucs jusqu'à la rédaction des coutumes, 1786, 1 vol.in-4*.

(*) Hsst. de la décadence cl de la chute de l'empire romain, ton. vu, pasiin.

INTRODUCTION

ce qu’était ce peuple au temp» de Tliéodoric , prince illustre par ses talcns , par ses lumières , par sa politique élevée et par les soins qu’il donna à la conservation des antiques monumens de la grandeur romaine. L'édit dont nous venons de parler fut son ouvrage ; il était exclusivement basé sur les principes du droit romain ; il devait régir les vainqueurs et les vaincus , à la différence des codes des autres états germaniques où chaque peuple conservait son droit particulier. Celte exception unique à la théorie générale des lois personnelles était la conséquence de la politique de Tliéodoric , qui voulait fonder un empire durable en confondant et mêlant les deux peuples. Pour arriver à ce but , il commençait par la fusion civile , car il réservait aux Goths seuls le droit de porter les armes.

L’édit de Théodoric fut promulgué l’an 5oo , à Rome même ; mais quoiqu'il eût pour objet principal une fusion , il laissa cependant subsister la législation antérieure des Romains et des Goths pour tous les cas non prévus par lè nouveau code ; et ces cas devaient être nombreux , car la rédaction de l’édit était d'une excessive brièveté, et le droit civil y était seulement effleuré. M. de Savigny cite pour exemple la seule disposition qui fût relative aux successions intestat dans l’édit de Théodoric : Si quis intcstalus morluus fuerit, isadejus successionem reniai, qui inter agnatos atquc cognalos gradu vel tihdo proximus invendue, salvo jure Jiliorum ac nepotum. (Art. a3.) Une pareille loi serait inapplicable, dit M. de Savigny, si elle ne se référait à une autre déjà connue. L’ordonnance de Théodoric était donc plus politique que civile : c'était le premier degré d’une conciliation que Théodoric ne pouvait pas consommer surle-champ et que les événemens postérieurs empêchèrent de réaliser.

A l’égard des sources qui furent consultées ou empruntées pour la rédaction de l’édit , M. de Savigny place en première ligne le Code Théodosien et les Novelles Théodosiennes et post- Théodosiennes,' en seconde ligne, les rescrils qui composaient les codes Grégorien cl flennogénicn,

INTRODUCTION

Parmi les écrits d’anciens jurisconsultes qui furent mis à contribution pour le mémo objet , les Sentences do Paul sont au premier rang. Il parait qu’à cette époque elles avaient encore en Italie une importance capitale pour

la pratique du droit : ce qui vient à l'appui de ccttc observation de M. de Savigny, que l'état de la science du droit était plus prospère sous Théodoric qu'on ne pourrait le penser d'après les données générales de l'histoire contemporaine. Boëce le prouve, car on remarque dans ses écrits une intelligence profonde des jurisconsultes de l'Age classique^). Au reste, on doit concevoir que les textes anciens, dont on croit reconnaître la trace dans la rédaction actuelle de l'édit , ont été considérablement altérés ou déligurés.

L’édit de Théodoric a été imprimé pour la premièrefois, comme appendice de Cassiodorc , dans l'édition que P. l'ithou donna de ce dernier auteur à Paris en iSjy, in-foI°. Un le retrouve, placé de même, dans presque toutes les éditions postérieures , complètes ou partielles, de Cassiodorc, parce qu'on attribue la rédaction de l’édit à ce célèbre ministre de Théodoric. Lindcnbrog, Georgisch, le P. Canciani et M. Walter l'ont inséré dans leurs collections (a), llaubold et Kitler ont esquissé son histoire littéraire (.1). Une nouvelle édition avait été faite en 1816, in-8°, par M. IUion ,

(1) Sur Boéce, voy. Gibbon, lot. cil., ton», vn, pag. i33 et *niv. Ses ouvrages les plus importans pour la jurisprudence sont la Consolation de la philosophie ( Levde , cura notis variorum , 1671, in-8°, ou de Glasgov, 1751, in-4*) et ses commentaires sur les Tupiijues de Cicéron, dont MM. Orell et Baiteront donné le meilleur texte dans leurs M. Tullii Ciceronis scholiaslæ (Zurich 1 833, a vol. grand in-8*), tom. 1.

(a) Lindcnbrog, Codex legum antipiarum , Francf. i6i3 , in-fol*. — P. Georgiscli, Corpus juris germanici antipii , Hal.-Magd. 1738, in-4*. Cette compilation a été dirigée par Heineccius. — Canciani , Horbarorum loges antipur , Tenet. 1781-91 , 5 vol. in-fol°. — Walter, Corpus juris germanici antipii, Ht roi. 18*4 , 3 vol. in-8°.

(3) llaubold, Inst. Un., tom. 1, pag. a86. — Ritter, dans la préface qui précède le secoud volume de son édit, du Code Théodosien.

INTRODUCTION

élève de M. de Savigny, augmentée d’un travail important sur les sources , travail que M. de Savigny a mis à profit pour son ouvrage (i). Nous ignorons si M. Walter a recueilli le texte fixé par M. Rhon, ou bien s'il a suivi seulement celui de Canciani (a).

Du droit romain chtz let U isigotlu.

Nous n’avons pas à nous occuper ici des lois nationales des Wisigotlis , bien qu’elles soient fortement imprégnées de droit romain. Leur rédaction, quoique commencée sous Euric (•{• 48a) , n’a été cependant terminée que postérieurement à l’époque où vécut Justinien. Nous renvoyons pour tout ce qui regarde ce code germanique à un savant article de M. Guizot , inséré dans la Itevue française (novembre « 828 ,0” vi, pag. 202-244) , à l'occasion duquel il ne faut pas omettre de recueillir les justifications que fournit M. de Savigny (3) au sujet d’une dissimulation de texte que lui reprochait M. Guizot.

Le code rédigé par les Wisigoths, pour l’usage des Romains qu’ils avaient assujettis, est beaucoup plus ancien que la rédaction définitive de leurs propres lois nationales. Ce code est en même temps la plus connue et la plus importante des compilations que les barbares aient faites avec les débris de la législation romaine : on le nomme ordinairement Brevianum Alaricianum, du nom du prince par l’ordre duquel il fut rédigé , Alaric 11 , roi des Wisigoths , dont l’empire s’étendait sur une grande partie de la Gaule méridionale et de l'Espagne, et dont la capitale était Toulouse. Ccl abrégé fut publié l’année 22* du règne d’ Alaric , un an avant sa défaite par Clovis , ce qui correspond à l’an 5oG de

(l) G. -K. Kbon , Commtntatio ad edictum TUtodorici , rtgis Ottrogvtherum , Hat. in-4°-

(s) il. Walter dit seulement au sujet de l’édit de Tiiéodorio : Edictum Thcodorici dedi , tient jim vulgttum liaietur. Prorfat., tom. I,

(3) Uêtt, du droit, ram, au moj ta âge, tom. u , pa$. 14 (trad. fr.).

INTRODUCTION

Père vulgaire. Il nous est resté l’ordonnance de promulgation dont cotte loi était précédée, c’cst-à-dirc la lettre d’envoi à l’un des comtes du royaume, cotnmonilorium , car il parait que c'est par l’envoi d'un exemplaire à tous les comtes que se fit la promulgation. Cette pièce curieuse indique le l>ul du législateur et la manière dont il a rédigé sa loi ; elle constate qu’Alaric prit conseil des prêtres et des nobles, adhibilis sacerdotibus ac nobilibus viris ; qu'il nomma une commission de jurisconsultes romains sous la direction dcGoiaric, comte du palais, lesquels rédigèrent un extrait des codes Grégorien, Hermogénien et Théodosien, des Novelles postérieures et de certains écrits de Gaius , de Paul et de Papinien : cette compilation fut publiée en 5<>G , à Aire, en Gascogne. Presque tous les passages copiés dans ces différentes sources sont accompagnés d'une paraphrase ( mterpretatio ) écrite en bas latin , destinée à mieux faire comprendre le texte et qui finit par le remplacer entièrement. Le plus souvent les textes primitifs sont abrégés ou mutilés : on procéda ainsi, notamment pour le Code Théodosien , pour les lnstitulcs de Gaius et peul-êtro pour les Sentences de Paul.

Le Breviarium Alaricianum a pour nous un grand prix , malgré la barbarie de la main qui l'a rédigé, parce que, bien que les découvertes du Gaius de Vérone et des constitutions théodosiennes de MAI. Clossius et Peyron aient un peu diminué son importance , il est encore pourtant l'unique dépositaire des sources les plus précieuses , telles que les Sentences de Paul et une partie des cinq premiers livres du Code Théodosien. On a cru que les l'rugmens •l’ Ulpien en avaient fait partie: c’est une erreur reconnue. Ce recueil est important encore à cause des additions et transmutations postérieures qu’il a reçues, et dont nous avons indiqué quelques-unes, supril, pag. 38y ; il faut lire ce qu’en écrit M. de Savigny (i).

A l'égard do l'ordre suivi par les compilateurs , il ne

(t) Loc. cil., tom. a, pag. 48 eHuiv.

INTRODUCTION

concilie pas dans une refonte méthodique de toutes les sources que nous arons indiquées , mais uniquement dans la mise en courre indiriduclle et séparée de chacune d’elles , d'après un rang fixé , mais arbitraire. Ainsi , l'on |>eut dire que le Breviarium ne présente aucun ensemble , aucune ordonnance générale , aucune unité d’exécution , mais seulement une abréviation , une mutilation plus ou moins étendue , plus ou moins systématique , selon le caprice des collaborateurs : telle est du moins l’opinion que résume M. de Savigny.

Le Breviaritun du comte Goiaric est souvent indiqué dans le moyen âge sous le titre de corpus Theodosianum, lex Theodosiatia , liber legum , lex romana. Quelques écrivains modernes le citent souvent aussi sous le nom de Brwiarium Aniani, du nom d'Anicn, référendaire d’Alaric, qu’on a pris pour l'auteur ou le rédacteur de la compilation , tandis qu'il n’a fait que certifier de sa main , pour leur donner le sceau de l’autorité publique , les copies ou exemplaires qu'Alaric adressait à chaque comte. L’erreur de Cujas , sur ce point ,’ a été clairement démontrée par Sirmond, par J. Godefroi , par Marini , et après eux par M. de Savigny.

Le code d’Alaric demeura en vigueur, sous les rois de France de la première race, dans les provinces qu'ils avaient conquises sur les Wisigoths ; il fut suivi également en Espagne jusqu’aux rois Chindeswindc et Reciswinde, qui firent rédiger vers le milieu du 7* siècle le code appelé loi des IVisigoths, lequel était , comme nous l’avons dit , un mélange de coutumes barbares et de lois romaines , et qui dut régir tous les Espagnols sans distinction de races.

Nous ne parlerons pas des manuscrits du Brwiarium. On trouvera des détails à ce sujet , comme sur toute l’histoire littéraire de ce monument du droit , dans les Prolégomènes do J . Godefroi en tête de son Code Théodosien , dans un ouvrage spécial de M. Biener(i), et dans unedis-

(1) Biener, Progr. kiu. Ugum fFuigothorum , Lipt. 1783 , in-4°.

sériation savante dans laquelle Ilauhold a publié quelques textes du Breviarium inconnus jusqu’à nos jours et découverts par M. llæncl dans les manuscrits des bibliothèques '• de Paris et d'Orléans (<). Un mémoire de Boucliaud, que l’on trouve dans les mémoires do l’institut ( Scienc. morales et politiques, loin, iv, pag. 7G-1 ta) , jouit de peu de crédit.

Pour ce qui est des éditions du Ilrci'iariurn , la seule complète que l’on possède jusqu'à présent, à l'exception des fragmens d’IIamel , est encore l’édition publiée par Sichard, à BAlc t5a8, in-fol°, laquelle contient les différons fragmens à l'occasion desquels nous avons déjà cité ce laborieux compilateur. Elle ne porte pas l'inscription do Brcviarium, mais elle en reproduit jusqu'à présent le texte séparé le plus complet. Une nouvelle édition serait à désirer, et M. de Sa vigny en a tracé le plan. L’exécution n'attend plus que le zèle d’un ami de la science.

Papiani responsa.

Le droit romain conserva son empire dans les pays occupés par les Bourguignons, cornue il l'avait conservé dans les pays occupés par les Golhs , en vertu du principe des lois personnelles ; et, dans le royaume de Bourgogne , il fut soumis comme chez les Goths à la politique étrangère, ot , à son tour, il réagit sur les lois des barbares. L'influence des lois romaines se manifesta donc , et par la loi nationale des Bourguignons rédigée vers l'an 517, et par la loi romaine rédigée par les Bourguignons pour leurs sujets romains. L’influence du droit romain sur la législation germanique des Bourguignons est très marquée, et M. de Savigny en a fait connaître les détails ; nous devons nous borner à l’indiquer ici , en signalant une circonstance digne de remarque , qui est la conception et l'exécution presque simultanées des deux réformes.

(1) La publication de Haubold est de 1811, ia-4°; elle a été reproduite dans le second volume de ses Opuscules, sous son titre primitif ;Pralermissorum in primis ad Oreviartum Jlaricianum, tic.

39S INTRODUCTION

En effet , le législateur bourguignon annonçait dans le prologue (le sa loi nationale l'intention de rédiger prochainement un code particulier pour scs sujets romains; et cette intention fut réalisée peu de temps apres la promulgation de la loi de Gondebaud, c’est-à-dire de l’an 517 à Elle a produit le code connu sous le nom de Papiani responsa ou de lex rotnana Burgundionum , dont le caractère obligatoire paraît n’avoir eu d’autre garantie que des actes de promulgation pareils à ceux du Breviarium.

Ce litre de Papiani responsa ou de Papiani liber responsormn , titre peu convenable à un code de lois , ne se trouve pas dans les bons manuscrits du texte. Ce titre singulier et de fraîche date est le résultat d’une erreur de Cujas, qui publia pour la première fois le code en question, en i56G, sans connaître son origine ni sa destination. Cujas le confondit avec un fragment de I’apinicu , lequel, sur le manuscrit , était immédiatement suivi par la loi romaine des Bourguignons, sans aucun intervalle de séparation ni aucun litre en tète ; de telle sorte que l’un et l'autre semblaient Mire partie d’un seul et même corps d'ouvrage , sous la rubrique do liber 1 responsoruni Papiani. Ce qui compléta la méprise, ce fut cette contraction du nom de Papinianus en celui de Papianus : contraction qu'on rencontre dans tous les manuscrits anciens, mais à laquelle Cujas n'elait point encore accoutumé, et qui lui parut désigner un jurisconsulte inconnu, auteur de tout l’ouvrage, c'est-à-dire du fragment en tôle et du code qui le suivait. Plus tard , Cujas reconnut son erreur ; mais il ne la répara pas avec assez d'éclat , et le titre de Papicn ou de Papiani responsa est resté à la loi des Bourguignons romains.

Le Papicn semble être exactement calqué sur la loi germanique des Bourguignons , dont il suit l’ordre de matières comme pour faciliter la comparaison et l’étude simultanée des deux législations.

Les sources où le Papicn a été puisé paraissent être nonseulement le Breviarium Alaricianum, mais encore les

IN+RODUOTION.

sources pures île l’ancien ilroil. U nous a conservé, quoique altérés, quelques textes précieux ilont nous n'avons aucune ■ autre trace ; il serait cependant très difficile île recomposer avec ce recueil certains textes qui nous manquent. Ce travail a été pourtant entrepris en 1817 (t) et terminé avec fruit et honneur en 1826(3) par M. le professeur Barkow, auquel nous devons d'abord une excellente histoire critique du texte du Papien, le texte le plus complet (3) et le plus pur que nous en ajons , et de plus, un commentaire plein île science et de sagacité. Il est inutile de faire mention des éditions intermédiaires entre celle de Cujas et celle île M. Barkow ; cependant nous devons une mention honoratde à celles qu’on trouve dans les recueils de Schulling et d’Amaduzzi.

§ iv. — Autres monument du droit romain.

Ainsi , le droit romain ne fut pas étouffé par la conquête dans l'Occident , mais il garda son autorité jusqu’au siècle de la rénovation , c’est-à-dire jusqu'à la réaction scientifique qui éclata au 12e siècle. Ce serait nous éloigner de notre but , que de chercher l’influence du droit romain sur les lois des Francs , des Bavarois , des Allemands , des Kipuaires , des Anglais et des Lombards. Quoique ces différées peuples n'aient point fait sur les lois romaines le méine travail que les Goths et les Bourguignons, on trouve cependant dans leurs actes et dans leurs mœurs des traces profondes du droit romain qui ne cessa

(l) Spec'men édition. legit rom. Burgtutd. ( vttlgb Papiani resp, ) ex fonttbui jur. rom. illustratie, auetore A.-P. Barkow , Berot. 1817, in-8*. Ce premier essai ne contenait qne les deux premiers livres.

(a) Les rom. Bnrgund. ex jure rometno et germanico, iltustr. A.-P. Barkow, C.ryphitwalditt i8»f>, in-80.

(3) Ou y trouve le nouveau fragment du Papien découvert par l'abbé Mai dans les mss. du Vatican , et qui avait été publié h la tuile des Fragmenta l'aticann.

INTRODUCTION

jamais d’étrc obier ré parmi eux; et l’étude des Formules (t), des Capitulaires (1) , des vieux actes recueillis par Marini , Spangcnberg et autres (3) , ne laisse pas que d’étre importante pour l'histoire et môme pour l’interprétation du droit romain.

Quelques monumens d'une utilité plus directe et plus positive attirent maintenant notre attention. Nous rappellerons d’abord la Notilia dignitatum Oricnlis et Occidentis dont nous avons déjà parlé , et qui contient un catalogue précieux des diverses dignités et fonctions de l'empire romain. La composition de cet ouvrage remonte, selon Haubold , à l'an 43o ; la première édition en est due à Alciat en 1.Ï39. Nous avons indiqué la meilleure qui se trouve dans le Trésor de Grævius (4). Celle que lo père Labbc a donnée en iG5i , in- 12 , et qui fait suite à la collection bysanlinc, est estimée à cause des variantes. L’auteur de cet Almanach impérial est inconnu.

Nous ignorons également quel fut l’auteur de la Mosàicarum et romanarum legum co/latio. C’est une compilation , nn parallèle de fragmens des livres du droit romain et de l'écriture sainte , dans le but de démontrer que le droit romain émane et lire son origino du droit mosaïque. Cet

(1) Le» formules d’actes recueillies par le moine Marculfe furent publiées pour la première foi» par Jérôme Biguon en ifii3, à Paris, in-8*, et réimprimées avec des augmentations en ifiG5, in -4”. — Sirmond, Baluze, Canciani, et après eux M. Walter, daus son Corpus juris germaniei anlûjui, en ont encore augmenté le nombre et en ont publié des collections précieuses.

(a) Coy. , sur les Capitulaires, Y Histoire du droit français de Fleury, § xii ; et la savante préface de Baluze en tête de ses Capitularia regum franconun , Pari» 1(177, a vol. in-fol”, et Pari» 1785, edente Pet. de Chiniac, 1 vol. in-fol". Quoique ce dernier annonce des corrections et des augmentations , il n'a cependant rien ajouté è la première édition, et la pagination est la même.

(3) Marini, Papiri diplomaties , Huntte »8o5, in-fol0. — Spangcnberg, lot. cil. suprà, pag. ao.

(4) Voy. suprà , pag. 335.

INTRODUCTION

ouvrage , fort insignifiant par lui-même , n’a acquis quelque intérêt que par la perte «les livres originaux dont il donne des extraits : envisagé sous ce point de vue , l’ouvrage est très important pour nous. Les fragmens des lois romaines sont puisés dans les codes Grégorien , I/ermogenien et Théodosien, et dans les livres de Papinien, de Paul et d'Ulpien. On a présumé que l'auteur était moine et non jurisconsulte.

L’époque à laquelle cette compilation a été rédigée nous est inconnue ; quelques auteurs la reculent jusqu'à Théodose h, mais d'autres, et Haubold de ce nombre, la placent sous le règne de Justin n, vers l’an 5a5. Ce recueil est quelquefois désigné par les écrivains du moyen âge sous les noms de lex Dei , de pariator leguin moscücarum et romanamm , et même de lex romana. La découverte en est duo au savant P. Pitliou , qui la publia pour la première fois en i5y3 , cher Robert Etienne , à Paris, et qui la réimprima avec un commentaire plus châtié , en <574, à Bâle, in-4°. Schulling l'a comprise dans sa collcc tion ; et Canncgieter, après en avoir publié séparément un commentaire spécial en 17G5, en donna une nouvelle édition qu’il imprima à la suite de ses Fragmens d'Ulpien en 17C8 ( Traj. ad Rhen., in-4°). M. Biencr en a revu le texte pour le Jus civile antc-justinianeum de Berlin (i8i5); depuis lors, M. Bluhme en a publié une nouvelle et plus complète édition , d'après deux manuscrits récemment collationnés (t).

Le recueil intitulé : Consullalio veteris jurisconsulti , appartient encore à un jurisconsulte dont le nom nous est inconnu , mais qui , selon Haubold , d'accord en ce point avec l'opinion générale, vivait à la même époque que le rédacteur de la Collaiio. Les citations sur lesquelles s’appuie l’auteur de ces consultations sont presque toujours extraites littéralement des ouvrages d’anciens jurisconsultes accrédités , et des constitutions impériales : circonstance

(t) Voy. Thêmu, tom. v, pag. 119.

aG

4<M iNtftdnücrto».

qoi rend cet opuscule précieux parce qu’il non» a Conservé de» frngmens que nou» ne rencontrons nulle aotre part.

Cujas est le premier qui ait publié la Consultalio en » 577, et il l'a réimprimée plusieurs fois de son Tirant ; Schulting l’a aussi recueillie et l'a divisée en paragraphes. M. Biener en a revu le texte pour le Jus civile ante -justinianeum de Berlin.

Les Instilutcs littéraires de Haubold fourniront d’amples renseignemens bibliographiques sur ces diverses sources , ainsi que sur d’autres de moindre importance , telles que les notes de Magnon.

<j v. — Du corps de droit de Justinien.

Justinien a été l’objet de louanges trop pompeuses et de critiques trop amères, pour qu’il n’y ait point dans les unes ni dans les autres un fond de vérité corrompu par l’exagération. Ce qui paraît vrai, c’est que si son mérite personnel fut médiocre , il sut du moins concevoir de grands et nobles projets et choisir les hommes les [dus capables de les exécuter. Bélisaire et Narsès , Tribonien , Théophile et leurs collaborateurs ont attaché une grande gloire au nom de ce prince.

Depuis le règne dcThéodosc non ne s’était plus occupé « de législation , et l’étude ainsi que l'application du droit présentaient des difficultés déplorables. Dès l’année Saj, Justinien conçut le projet de rassembler et de résumer les monumensde la jurisprudence pour en faciliter la connaissance A ses sujets , et cette œuvre immense fut aussitôt entreprise. Cette même année il confia à dix jurisconsultes , nouveaux décemvirs , le soin de la confection d’nn code , c’est-à-dire d’un recueil des constitutions impériales. Commencé en février 5a8 , ce code fut publié le 7 avril de l’année suivante et déclaré obligatoire à dater du 1 6 du môme mois. A la tête des rédacteurs avait été placé Jean, ex-questeur du palais , et parmi eux se trouvait Tribonien, qui devait acquérir bientôt une grande célébrité.

A la lin de l’année 53o, Justinien confia la rédaction

INTRODUCTION

d’un ouvrage bien plu* vaste à Tribonien , alor» queiieur du palais , qu'il mit à la tâte de seize collaborateurs don! il lui laissa le choix : c’était une compilation des livres des anciens jurisconsultes, à laquelle on donna le nom du Digeste ( Digesla ) qui indique la mise en ordre des matières , ou celui de Pandectes qui exprime la réunion de l'universalité des décisions de la jurisprudence. Les collaborateurs de Tribonien furent des professeur* et des avocats ; leur travail fut poussé avec une activité remarquable. Quoique dix années leur eussent été données pour l’achever, ils n’y employèrent que trois ans , et le Digeste put être publié le îG décembre 533 et rendu exécutoire à partir du 3o de ce môme mois.

Dans cette même année 533, et pendant qu’on travaillait au Digeste, J ustinicn remarqua que ce recueil serait beaucoup trop volumineux et trop hérissé de détails pour les étudians , et il ordonna de composer, d'après les anciens jurisconsultes , un traité abrégé qui présentât dans une courte étendue tous les principes et les définitions du droit. Cet ouvrage , auquel Tribonien travailla avec deux seulement de scs collaborateurs au Digeste , Théophile et Dorothée, porta les noms d 'Elemcnta, Instituia, mais principalement celui à' Institutions ( InsliUUes'). Les Institutes ne reçurent force de loi qu’à dater de la même époque que les Pandectes, quoiqu'elles eussent été achevées et publiées environ un mois plus tôt.

Lorsque tous ces recueils furent publiés, il se trouva que le Code, le premier achevé , n'était point en harmonie avec le Digeste; il ne comprenait point d'ailleurs les constitutions impériales , dont on porte le nombre à cinquante, par lesquelles Justinien , pendant la confection du Digeste, avait tranché des questions jusque-là controversées. Ce prince en ordonna donc une nouvelle édition , Repelita prœlcctio. Elle fut faite par cinq jurisconsultes , dont Tribonien fut encore le chef, et parmi lesquels on ne compte point le professeurThéopliile , qui avait participé à tous les travaux précédons. La nouvelle édition AxsCode fut publiée

INTRODUCTION

le «7 novembre, pour être obligatoire le îrj décembre 534-

Outre ces compilations, et après les avoir publiées , Justinien promulgua encore un grand nombre de constitutions sur diverses matières du droit. Elles furent nommées authentiques, nom grec qui correspond à aucloritas; ou bien Novelles, en raison de ce qu’elles étaient postérieures au Code. C’est ainsi que l’on avait nommé également Novelles les constitutions que Théodose n publia depuis la promulgation de son code.

Le corps de droit de Justinien se composa donc des I/istitutes, du Digeste ou Pandectes, du code Repetitœ prœleclionis et des Novelles. Revenons sur chacun de ces ouvrages.

Les Inslitutes furent composées à l’exemple d’ouvrages du même genre de divers anciens jurisconsultes , et calquées surtout sur celles de Gaius , dont elles furent extraites en grande partie. Elles présentent aussi des frngmcns empruntés à Ulpien , à Florentin et à Marcicn , et à des ouvrages de Gaius autres que scs Inslitutes. Enfin , il est facile d’y remarquer nombre de fragmens qui appartiennent en propre h Justinien , et qui sont destinés à modifier l’ancien droit , ou à décider des points controversés par les jurisconsultes. Outre que l’on y voit Justinien ordonner cl parler en son propre nom , ils sont très reconnaissables par la diffusion et l'emphase du langage qui contrastent avec l’élégance concise et la simplicité de tout ce qui a été pris aux anciens. Les Inslitutes sont quelquefois fort utiles par les notions historiques qu’elles donnent d'un ancien droit que Justinien , tout en l’abolissant et le critiquant avec amertume, se vit obligé d'exposer pour faire comprendre scs innovations. Elles contiennent nombre de renvois au Digeste et au Code : ces derniers ne sont pas toujours exacts, parce qu’ils se référaient au Code de la première édition que nous n'avons plus.

L’ordre des matières des Institut es est celui-ci : apres quelques principes généraux du droit , il est traité des trois objets du droit privé, des personnes, des choses et des actions; puis viennent quelques notions de droit public et

INTRODUCTION. 405

criminel. Elle» sont partagées en quatre livres : division assez arbitraire , et qui ne correspond point exactement à la division des matières que nous venons d’indiquer. Chaque livre est divisé en plusieurs titre» , chaque titre en principium et paragraphes. On y peut blâmer l’omission de plusieurs matières importantes , telles que les dots , les hypothèques , le divorce , etc.

Les Pandectes furent extraites des livres des plus célèbres Jurisconsultes : on en compte trente-neuf dont les ouv^ges ont été mis à contribution. Près de deux mille livres , composés d’environ trois millions de lignes , furent réduits à cinquante , qui comprirent environ cent cinquante mille lignes (i). Les Pandectes ne durent rien contenir qui ne fût extrait des ouvrages approuvés, et chaque fragment porta en tête le nom de l’auteur et le titre de l'ouvrage duquel il était tiré. On poussa le scrupule sur ce point jusqu'à emprunter à des jurisconsultes des mots qui, isolés , ne pouvaient présenter aucun sens, pour en former la liaison do deux autres fragtnens. Cela seul indique assez que les fragmens des jurisconsultes , par la position qu’ils occupèrent dans les Pandectes, par leur séparation de ce qui les précédait ou les suivait, et leur réunion à d’autres fragmens d'ouvrages différens , durent présenter souvent dans ce recueil un sens tout autre que celui qu’ils avaient dans les livres originaux. Mais un mal bien plus grave naquit de la permission que donna Justinien à Tribonicn, d'altérer les textes lorsque cela serait nécessaire pour les mettre d’accord avec le nouveau droit : permission dont Tribonien usa souvent, sans jamais indiquer les altérations qu’il avait opérée». Wissembach en a compté un grand nombre qui ne sont nullement douteuses , et il les a désignées sous le nom d ’emblemala Triboniani. L’inexactitude

(i) Justinien a pris soin de nons donner l’histoire de ses travaux législatifs, dan» le» constitutions destinées à promulguer les différentes compilations: c'est donc 4 Justinien lui- même que nous empruntons tous ces détails. ■ >

406 INTRODUCTION

certaine de ces fragmens doit donner de graves doutes sur la sincérité de tous les autres ; ainsi , le respect des compilateurs pour les paroles des anciens jurisconsultes n'était qu’une vaine apparence.

Les Pandectes furent rédigées dans le même ordre que l’édit perpétuel. Les cinquante livres dont elles se composent furent divisés en sept parties , sur le seul motif, à ce qu’il paraît , de l’excellence du nombre sept. La première est^nelcc Prota (va ■npi.-d) , soit parce qu’elle contient les principes généraux, soit par cela seul qu’elle précède toutes les autres ; elle comprend les quatre premiers livres. La seconde , qui porte le mémo titre que le livre v , par lequel elle commence, de judiciis, contient aussi les actions in rem et divers litres détachés ; elle s’étend jusques au livre xi. La troisième , livre xu à xix , comprend tous les contrats , si l’on excepte les stipulations , et a reçu le nom de rebus ( creditis ). Les quatre dernières parties ne reçurent pas de Justinien des noms particuliers , et les commentateurs les ont désignées tantôt par la rubrique de leur premier livre , tantôt sous le nom générique de libri singularcs , en raison do ce qu’elles contiennent chacune diverses matières détachées. La quatriemo partie, livre xx à xxvn , traite des gages et hypothèques , des usures , des preuves , des dots et des noces, et des tutèles et curatèlcs j la cinquième, livre xxvut à xxxvi , des test amena, des legs et fidéicommis- La sixième partie , livre xxxvu à xuv, traite des possessions de biens , du droit de patronat , des hérédités légitimes , des donations , des aftranchisseraens , des interdits, des exceptions et de plusieurs autres matières ; elle se termine par le litre général do obligationibus etacUorubus. La septième partie, livre xj.v à l , comprend les stipulations , les modes d'extinction des obligations , le droit criminel , les appels , le droit municipal , et enfin les deux titres de verborum signifiealione et de regutis juris, qui se rapportent à toutes les matières du droit.

Le Code ne comprend que des constitutions des empereurs, et principalement des rcscrits. Chaque fragment est

Du

INTRODUCTION

appelé loi et porte en tâte le nom de l'empereur oa de» empereur» dont il est émané , et à la fin, la date, indiquée par le jour et le consul. Le» date» de l’ère vulgaire ont été ajoutée» par les éditeurs à partir du moyen âge ; clics ont été rectifiée» plu» tard par la critique. Le* sources auxquelles on puisa pour com|>oser ce recueil , sont les codes Grégorien, Hermogcnicn et Théodosien , et los constitutions postérieures à ce dernier : il y en a un grand nombre de Justinien lui-même ; on n'y en trouve aucune des empereurs qui ont précédé Adrien. Les pouvoirs des compilateurs furent aussi étendus pour le Code que pour le Digeste; ils purent abréger le» constitutions , les scinder souvent pour faire d'une seule plusieurs lois , les modifier pour les adapter au droit récent. La latitude avec laquelle ils usèrent de la faculté de tronquer et de modifier les constitutions , se voit clairement par la comparaison de leur œuvre avec le Code Théodosien. On reconnaît donedans le Code comme dans le Digeste les emb/emata Trihoniani.

Le Code fut divisé en douzo livres , probablement à l'imitation des douze tables. Chaque livre eut divers titres, cl dans chaque titre les constitutions furent rangées assez exactement , selon leur ordre chronologique. L’ordre des matières est le même que celui de l’édit , adopté déjà pour le Digeste ; et, par conséquent, il est aisé de faire concorder los parties du Digeste et les livres du Code.

Les deux premiers livres correspondent à la première partie du Digeste ; ils contiennent de plus le droit ecclésiastique plaoé en tète du code. Le livre troisième correspond à la seconde partie du Digeste, le quatrième à la troisième , le cinquième à la quatrième , le sixième à la cinquième , le septième à la sixième, et les livres vm à xn à la septième partie. Mais ces derniers livres s'étendent bien plus que les Pandectes sur le droit public.

Après les Inslitutes , le Digeste et le Code, il semble que l'œuvre législative de Justinien devait être accomplie; mais, malgré les déciiiremcns immenses qu'il avait fait subir aux théories des anciens jurisconsultes, la jurisprudence était

DigitLz

INTRODUCTION

encore beaucoup trop romaine pour les besoins de la société grecque, et d’ailleurs , peut-être , la nécessité d’une loi stable n'était pas assez bien comprise par J ustinien. Quoi qu'il en soit , on le vit publier, depuis 533 jusqu’en 55 9 , une quantité de constitutions nouvelles qui détruisaient souvent des doctrines entières de scs précédens recueils. Ort ne sait pas si J ustinien fit ranger dans un ordre quelconque ces N ovcU.ce constiluliones , écrites en plus grand nombre en grec et quelques-unes en latin , mais généralement d’un style obscur et boursoufflé; ce qui paraît certain, c’est qu’il n'en fit jamais publier aucun recueil.

Nous comptons aujourd’hui cent soixante-huit novcllcs, dont cent soixante seulement sont de Justinien; les huit autres sont : de Justin ( i4o et s 44 ), de Tibère ( s G 1 , «63, «64 ) et des cparques ou préfets du prétoire ( «66, 167, 1 68). Nous comprenons dans ce nombre les novellce extraordinariæ ou extravagantes , qu’on avait d’abord négligé de mettre à leur rang à cause de leur peu d’importance , mais qui aujourd'hui font partie intégrante de la collection.

Peu de temps après la mort de Justinien, Julien, professeur en droit à Constantinople, composa en latin , vers 570, un epitome assez étendu de cent vingt-cinq novelles. Ce travail très important , et qui est parvenu jusqu'à nous , est connu sous le nom de Epitome noveUamm ou IJber noveUariun , et 11 obtint une grande autorité. Vers cette même époque , il fut fait une traduction latine officielle qui porta le nom de V ulgate, et dont les auteurs sont inconnus. C'est à cette version officielle que fut donné plus tard le nom de Corpus authenticarum pour le distinguer de V Epitome. C’est cette même version que l'on trouve dans les anciennes éditions du Corpus juris ; car, quoique ancienne et officielle, cette traduction latine, faite à Constantinople , est fort mauvaise ; aussi plusieurs jurisconsultes ont-ils jugé nécessaire de refaire ce travail. La traduction d'iialoandre et celle de Hombergk *u Vach sont plus ostirnées : celte dernière a été insérée dan» lo Corpus de Gotlingue (1776-97).

INTRODUCTION

Noua possédons une excellente histoire des Novelles, écrite par M. Bicncr.

Chaque novelle est précédée d’une préface ( prologus ) qui en expose le but et les motifs , et suivie d'un épilogue qui en est , en quelque sorte , la promulgation , la formule exécutoire.

Le recueil des novelles a été fait au moyen âge par les glossaleurs ; il a été divisé par eux en neuf collations, et chaque collation en divers titres ; mais cette division n’est pas suivie , et l'on distingue ordinairement les novelles par leur numéro d'ordre. C’est aussi aux interprètes du moyen âge, et principalement à Irnérius , qu'il faut attribuer les extraits des novelles intercalés dans le code à la suite des lois qu’elles étaient destinées à compléter ou à réformer: ce sont ces extraits que l'on nomme authentiques du code.

Indépendamment de ces novelles , il y a encore treize édits de Justinien qui, au fond, sont de véritables novelles , mais qui , ne traitant que des questions d'un intérêt purement local , n’ont pas arrêté l'attention des jurisconsultes.

Justinien, quand il eut publié son corps de droit, ou du moins ses Inslitutes, son Digeste et son Code, crut avoir atteint la suprême perfection en matière de législation; et, pour éviter à l'avenir les inconvéniens de la multitude des textes et des livres de droit , auxquels il eut principalement en vue de remédier pour le présent , il voulut que l'autorité de scs collections fût exclusive, et il proscrivit à la fois tout ce que l'antiquité avait laissé et tout ce que la postérité pourrait vouloir produire. 11 ôta toute autorité aux textes anciens qui ne se trouvaient point reproduits dans le corps de droit, et défendit que l'on écrivit aucun commentaire sur scs compilations elles-mêmes ; il ne permit que les traductions grecques et les parotides , c'est-àdire les indications, en tête de chaque titre, des matières qu’il contenait , avec le rapprochement des textes appartenant au même sujet et épars dans des titres différens (t).

(l) Sur la signification précise du mot Paratitltt , roy. une dissertation savante de Ménage , dans ses A"><rititaui jurii , cliap. xv.

IKTltODUCTION.

Justinien avait voulu que l’on évitât dans scs compilations toute antinomie , soit entre divers textes d’un même recueil , soit entre des textes appartenant à des parties différentes du corps de droit , et il se flattait probablement d’avoir atteint ce but si désiré d'une harmonie parfaite dans la législation. Les contradictions sont cependant fréquentes dans son recueil , et los interprètes du droit romain se sont donné beaucoup de peine pour trouver des règlos de décision pour ces cas d'antinomie. La règle ordinairo en cette matière, d'après laquctlo les lois los plus récentes prévalent sur celles antérieures , ne pouvait guère servir qu'à décidor les cas de contradiction entre les Novelles et les autres parties du corps de droit , car los Novelles furent incontestablement destinées à modifier les lois antérieures. Mais ce principe ne pouvait s’appliquer entre le Digeste et les Instituiez , rendus exécutoires à dater du même jour j et il était difficile môme de l’appliquer entre le Code et les deux compilations précédentes, puisque, Justinien n'ayant ordonné la seconde édition de son code que pour le mettre en harmonie avec le Digeste et avant voulu qu'on évitât avec soin toute antinomie, on ne pouvait lui prêter l’intention do déroger au Digeste par quelqu’une des dispositions du Code. Cependant on s’accorde généralement à admettre que le Code doit avoir le pas sur les Pandectes , comme les Novelles sur le Code. Quant aux Institules, quoiqu'elles aient été publiées avant le Digeste, comme elles on sont un extrait, un abrégé , elles doivent nécessairement avoir été composées postérieurement, cl ellos y dérogent quand elles oxposent une doctrine nouvelle. Mais , précisément par celte mémo raison qu elles sont un abrégé des Pandectes, on ne doit pas supposer légèrement qu'elles y dérogent , et tout ce qu'cllos présentent d inccr-» tain doit s’expliquer en recourant aux Pandectes. L'embarras est bien plus grand encore , quand il s'agit de choisir entre deux textes contraires d'une même partie du corps de droit. Mais toutes ces questions ont perdu leur intérêt , depuis que le droit romain u'est plus considéré que comme

INTRODUCTION

la raison écrite , ou comme un modèle de théorie* législatives légué par l’antiquité à l'admiration des temps modernes. Celui qui ne regarde lo droit romain que sous ce point de vue prend à l’inverse la règle ordinaire de prééminence entre les lois contraires , et accorde plus d’autorité aux monumens du droit antérieurs à Justinien qu’à tout ce qui émane de ce prince.

Si l’on considère les travaux de Justinien sous le rapport de l’utilité, certainement ils rendirent de grands services ; car , au milieu de ces révolutions du Bas-Empire , il n’y avait plus de règle d’action , et la jurisprudence était un chaos (i). Considérée du côté scientifique , l’œuvre de Justinien présente un tout autre caractère; elle porte l'empreinte d’une décadence déplorable : cette collection de centons tronqués , jetés c'a et là sans ordre ni méthode , est une œuvre d’art pitoyable. Tribonicn a porté une main Iiarbare sur les admirables débris de la jurisprudence romaine; il a déchiré, mutilé le plus bel ouvrage de Rome, son droit civil ; il a démoli Ulpien , Paul , Africain, Papinien, Gaius , pour en approprier les débris aux besoins do l'empire grec et les faire servir à la construction d’un édifice délabré; et peut-être lui devons-nous reprocher la perte des livres précieux de ces jurisconsultes, qui subsistaient encore entiers de son temps , mais qui tombèrent en mépris et en oubli après la promulgation des recueils de Justinien.

Quoi qu’il en soit , la collection de Justinien connue des modernes sous le nom de Corjius juris cû’ilis est , pour nous aujourd'hui, lo monument le plus inqtortani du droit romain , parce que c’est dans co gouffre qu’ont été engloutis tous les monumens originau x dont nous déplorons la perte ; et tout imparfait qu’il est , ce corpus juris a rendu d'immenses services à la civilisation , à la jurisprudence , à

(i) M. liugo a supérieurement traité celte partie de VUiUoirt du droit romain. — J’oy. son hist., tv* période, rliap. i". — Voy. aussi M. Bernat et VUiUoirt des tourcet de Mackeldf v»

4 H INTRODUCTION

l’humanité. Non» allons donner une notion succincte de scs éditions , de ses commentateurs les plus estimés et do la bibliographie des différentes parties dont il se compose.